Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2008 г. N 15АП-5310/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-8671/2008-С4-4

18 сентября 2008 г.

15АП-5310/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей Т.Г. Гуденица, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от предпринимателя: Беспалов Андрей Анатольевич (паспорт N 60 04 720915, выдан Вторым отделом милиции УВД г. Шахты 30.12.2003г.) по доверенности от 04.05.2008г.,

от Миллеровской таможни: начальник правового отдела Бычков Александр Николаевич (удостоверение РС N 093469, действительно до 10.09.2013г.) по доверенности от 10.09.2008г. N 15-П,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Миллеровской таможни на решение Арбитражного суда Ростовской области от17 июля 2008 года по делу N А53-8671/2008-С4-4

по заявлению индивидуального предпринимателя Полякова Алексея Николаевича

к Миллеровской таможне об оспаривании постановления об административном правонарушении N 10315000-013/2008 от 06.05.2008 г.,

принятое судьей Сурмалян Г.А.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Поляков Алексей Николаевич обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Миллеровской таможне о признании незаконным и отмене постановления от 06.05.2008г. о признании индивидуального предпринимателя Полякова Алексея Николаевича виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 16.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и назначении ему наказания в виде административного штрафа в размере одно второй стоимости товаров, явившихся предметом административного правонарушения, т.е. на сумму 2072322,80 рублей, без конфискации, об обязании вернуть изъятый товар на основании протокола о наложении ареста.

Решением суда от 17.07.2008г. заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным и отменено постановление Миллеровской таможни от 06.05.2008г. о привлечении предпринимателя Полякова А.Н. к административной ответственности по ст. 16.21 КоАП РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что материалами дела не подтверждается наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 16.21 КоАП РФ. Кроме того, таможенный орган не представил доказательств надлежащего уведомления предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении; протокол составлен в отсутствие предпринимателя, не извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола. В части возврата изъятого товара судом в удовлетворении требований отказано, поскольку постановлением от 12.03.08г. о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств в рамках возбужденного уголовного дела N 2008789510 вещественные доказательства 83 мешка из синтетической ткани (тюков) обмотанных скотчем коричневого цвета, с товаром - одежда в ассортименте иностранного государства в количестве 10139единиц, полиэтиленовые мешки синего и белого цвета с товаром в ассортименте, признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам уголовного дела.

Не согласившись с принятым судебным актом, Миллеровская таможня обжаловала его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе таможенный орган просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 16.21 КоАП РФ. Предприниматель знал о том, что перевозимый им товар был незаконно ввезен на территорию РФ, что подтверждается способом упаковки товара (тюки обмотанные скотчем) и показаниями свидетелей; способом перемещения товара и временем перемещения; характером складирования тюков в автомобиле; представлением документов, не соответствующих характеру товаров, перевозимых предпринимателем; непредставление предпринимателем документов на товар. Факт незаконного перемещения товара на территорию РФ подтвержден материалами дела, в том числе показаниями свидетелей Васильченко В.А., Лисицина Д.Я., оперуполномоченного ОРО Миллеровской таможни Панчихина С.В., которые непосредственно наблюдали факт незаконного перемещения товаров через реку Б.Каменка. Уголовное дело по факту незаконного перемещения товаров на таможенную территорию РФ возбуждено в отношении неустановленных лиц. На момент составления протокола предприниматель Поляков А.Н. был уведомлен о месте и времени составления протокола, что подтверждается письмом Ростовского филиала Каменск-Шахтинского узла электросвязи от 03.04.08г., которым подтверждены переговоры с номер (863-68) 21645 с абонентом 89067955006 и соответствующей распечаткой, согласно которой продолжительность разговора составила 2 мин. 53 сек. Письмо о месте и времени составления протокола было получено супругой предпринимателя за 2 дня до его составления. Кроме того, предприниматель был ознакомлен с правами, предоставляемыми ему КоАП РФ, знал о существе вменяемого ему административного правонарушения, имел возможность предоставить свои возражения относительно совершенного административного правонарушения. Рассмотрение административного дела производилось с участием защитника предпринимателя - Беспалова А.А.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Миллеровской таможни поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и отказать в удовлетворении требований предпринимателя.

Представитель предпринимателя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 24 марта 2008 г. Миллеровской таможней в отношении предпринимателя Полякова А.Н. составлен протокол об административном правонарушении по ст. 16.21 КоАП РФ, в котором зафиксировано следующее:

сотрудниками ОРО Миллеровской таможни, ОБЭП ОВД по г. Донецку, УБОП при ГУВД РО при проверке оперативной информации было установлено, что в период с 10 по 11 ноября 2007 года неустановленные лица переместили из Украины в Россию через таможенную границу Российской Федерации минуя пункты пропуска через Государственную границу Российской Федерации 83 мешка из синтетической ткани (тюка), обмотанные скотчем коричневого цвета, с товаром - одежда в ассортименте иностранного производства в количестве 10139 единиц, следуя пешим ходом со стороны пос. Верхняя Герасимовка Краснодонского района Луганской области, Украина, через брод реки Большая Каменка, по которой на данном участке местности проходит таможенная граница Российской Федерации в пос. Песчановка г. Донецка Ростовской области.

После перемещения через таможенную границу России указанный товар на берегу реки Большая Каменка загружался в автомобиль "Нива" бежевого цвета без регистрационных знаков под управлением гражданина России Васильченко В.А. и автомобиль "Москвич" белого цвета, под управлением неустановленного лица, перевозился и складировался в хозяйственной постройке дома N 36 по ул. Мостовая пос. Песчановка г. Донецка Ростовской области, принадлежащего гражданке России Махно Н.А.

13.11.2007 года в период с 20 часов 30 минут до. 23 часов 00 минут указанный товар перевозился из домовладения N 36 по ул. Мостовая на автомобиле УАЗ без регистрационных знаков, под управлением неустановленного лица, в район пос. Нижний Шевырев г. Донецка Ростовской области, где перегружался в автомобиль ГАЗ-33021 "Газель", под управлением Курганского О.В. и далее перевозился Курганским О.В. во двор магазина "Обновка" индивидуального предпринимателя Полякова А.Н. по адресу: Ростовская область, г. Донецк, ул. Горького, 65. Во дворе магазина "Обновка" данный товар перегружался из автомобиля "Газель" в грузовой автомобиль "Фольксваген" под управлением водителя Иванченко Н.Г. В указанный автомобиль из магазина "Обновка" были также загружены полиэтиленовые мешки синего и белого цвета с товаром в ассортименте. После загрузки товара ИП Поляков А.Н. передал водителю автомобиля "Фольксваген" Иванченко Н.Г. документы на груз и дал указание следовать в направлении г. Каменск-Шахтинск Ростовской области. ИП Поляков А.Н. на своем легковом автомобиле "Нисан" сопровождал автомобиль гражданина Иванченко Н.Г.

14.11.2007г. при следовании по маршруту г. Донецк - г. Каменск-Шахтинский Ростовской области грузовой автомобиль "Фольксваген" под управлением Иванченко Н.Г. был остановлен на посту оперативного заслона милиции "Гундуровский" сотрудниками ДПС ОГИБДЦ, ОБЭП ОВД по г. Донецку, УБОП при ГУВД по Ростовской области. В ходе осмотра в фургоне автомобиля обнаружен вышеуказанный товар и предметы из магазина "Обновка".

Предприниматель Поляков А.Н. представил документы на груз, согласно которым перевозимый груз направлялся из ООО "ВИАНА" г. Москва в магазин "Обновка" г. Краснодар.

Согласно представленным документам в автомобиле транспортировалась одежда импортного производства в ассортименте и оборудование из магазина "Обновка". При осмотре товара установлено, что сведения в представленных на перевозимый товар документах по наименованию и количеству полностью не соответствуют фактически перевозимому товару. Осмотром было установлено, что в 83 тюках, обмотанных скотчем коричневого цвета, находится одежда иностранного производства в ассортименте (джинсы, свитера, водолазки, рубашки, майки, спортивные костюмы) с маркировкой на иностранном языке (MADE IN TURKEY, MADE IN ITALY, MADE IN FRANCE) общим количеством 10139 единиц. На тюках наклеены этикетки со штрих-кодами, свидетельствующими о том, что упаковка товара производилась не на территории России и не российской организацией.

Предпринимателем Поляковым А.Н. также были представлены сертификаты соответствия на товар, однако наименования, маркировки товаров в представленных документах не соответствуют фактическим наименованиям и маркировке товаров, находящихся в автомобиле Фольксваген под управлением гр-на Иванченко Н.Г. в период 13-14.11.2007г.

В ходе проверки представленных предпринимателем документов было установлено, что ООО "Виана" по месту регистрации фактически не находится, согласно информации ИФНС N 19 по г. Москва ООО "Виана" последний бухбаланс представила за 2005 г., наименование видов деятельности ООО "Виана" - оптовая торговля электротоварами, радио- и телеаппаратурой, техническими носителями информации, строительными материалами, компьютерами и периферийными устройствами.

24.01.2008г. ведущим инспектором ОАР Миллеровской таможни вынесено определение о возбуждении в отношении индивидуального предпринимателя Полякова А.Н. дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 16.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т. 1, л.д. 133-137).

Товары, перевозимые в автомобиле "Фольксваген", были изъяты протоколом наложения ареста на товары, транспортные средства и иные вещи от 24.01.2008г. (т. 1, л.д. 305-315) и переданы на ответственное хранение на склад ООО "Гермес" по актам приема-передачи N 10315040/240108/80003 (т.1, л.д. 316-320) и N 10315040/240108/8004 (т.1, л.д. 321-325).

24.01.2008г. ведущим инспектором отдела административных расследований Миллеровской таможни вынесено определение о назначении товароведческой экспертизы для производства сравнительного исследования (т.1, л.д. 335-336).

В ходе проведения проверки произведен отбор проб и образцов 82 единиц товара, что отражено в протоколе о взятии проб и образцов от 24.01.2008г.

Отобранные образцы направлены в экспертно-криминалистическую службу, которой было поручено проведение экспертизы - региональному филиалу Центрального экспертно - криминалистического таможенного управления г. Ростова-на-Дону.

Согласно заключению эксперта N 05-01-2008/395 от 12.03.2008г. рыночная стоимость всей партии товаров - одежды в ассортименте в количестве 10139 единиц, по состоянию на 13.11.2007г., то есть на день совершения административного правонарушения в области таможенного дела, составила 4 144 645 рублей 59 копеек (т. 1, л.д. 34-58).

Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие представителя предпринимателя Полякова А.Н.

06 мая 2008 г. заместителем начальника Миллеровской таможни вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 10315000-013/2008 о привлечении индивидуального предпринимателя Полякова А.Н. к административной ответственности, предусмотренной ст. 16.21 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере одной второй стоимости товаров, явившихся предметом административного правонарушения, то есть на сумму 2 072 322 рубля 80 копеек без конфискации.

Считая незаконным постановление Миллеровской таможни от 06.05.2008г., предприниматель Поляков А.Н. обратился в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о нарушении Миллеровской таможней при привлечении предпринимателя Полякова А.Н. к административной ответственности процессуальных прав и гарантий привлекаемого к ответственности лица.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Таким образом, административным законодательством установлены процессуальные гарантии привлекаемого к ответственности лица при рассмотрении материалов дела об административном правонарушении.

Согласно п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

В нарушение приведенных положений КоАП РФ Миллеровской таможней протокол по делу об административном правонарушении составлен без участия предпринимателя Полякова А.Н. либо его уполномоченного представителя, не извещенного надлежащим образом таможней о времени и месте составления протокола.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что отсутствие при составлении протокола предпринимателя (его представителя) могло отразиться на полноте, всесторонности и объективности рассмотрения дела, поскольку на момент его составления предприниматель был лишен возможности представления документальных и иных оснований в свою защиту.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы Миллеровской таможни о том, что на момент составления протокола предприниматель Поляков А.Н. был уведомлен о месте и времени составления протокола, что подтверждается письмом Ростовского филиала Каменск-Шахтинского узла электросвязи от 03.04.08г., которым подтверждены переговоры с номер (863-68) 21645 с абонентом 89067955006 и соответствующей распечаткой, согласно которой продолжительность разговора составила 2 мин. 53 сек. Кроме того, письмо о месте и времени составления протокола было получено супругой предпринимателя за 2 дня до его составления.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Письмо Ростовского филиала Каменск-Шахтинского узла электросвязи от 03.04.08г. не может быть принято в качестве доказательства, подтверждающего уведомление предпринимателя Полякова А.Н. о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку указанная в письме и распечатке информация не позволяет установить между какими лицами осуществлялся разговор, а также содержание разговора. Указанные документы подтверждают лишь факт соединения, а также его длительность. Телефонограммой разговор сотрудниками таможни оформлен не был. При этом, предприниматель Поляков А.Н. отрицает факт получения от сотрудников таможни по телефону информации о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Согласно представленной в материалы дела копии почтового уведомления (л.д. 89 т. 1) таможенная корреспонденция о времени и месте составления протокола об административном правонарушении вручена жене Полякова А.Н. 22.03.2008г. Однако предприниматель Поляков А.Н. отрицает факт получения от жены указанной корреспонденции до 24.03.2008г. - время составления протокола. Кроме того, как следует из почтового штемпеля на указанном уведомлении, 24 марта 2008 г. - в день составления протокола - уведомление о вручении корреспонденции жене предпринимателя было отправлено в адрес Миллеровской таможни. Таким образом, 24.03.2008г. в день составления протокола у сотрудников Миллеровской таможни не имелось доказательств надлежащего уведомления предпринимателя Полякова А.Н. о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

В связи с изложенным, у Миллеровкой таможни отсутствовали основания для составления протокола об административном правонарушении в отсутствие предпринимателя Полякова А.Н., поскольку таможенный орган не обладал доказательствами извещения привлекаемого к ответственности лица о времени и месте составления протокола.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание доводы таможни о том, что предприниматель был ознакомлен с правами, предоставляемыми ему КоАП РФ, знал о существе вменяемого ему административного правонарушения, имел возможность предоставить свои возражения относительно совершенного административного правонарушения. Рассмотрение административного дела производилось с участием защитника предпринимателя - Беспалова А.А.

Указанные обстоятельства не исключают обязанности по извещению привлекаемого к ответственности лица о времени и месте составления протокола. Кроме того, данные обстоятельства не могут устранить либо восполнить нарушенное право предпринимателя на представление своих интересов при составлении протокола об административном правонарушении. При этом судом апелляционной инстанции учитывается, что протокол об административном правонарушении является в деле об административном правонарушении одним из основных доказательств по делу, в котором фиксируется факт совершенного административного правонарушения, а также обстоятельства его совершения, устанавливается квалификация совершенного административного правонарушения.

С учетом изложенного, постановление Миллеровской таможни от 06.05.2008г. о привлечении предпринимателя Полякова А.Н. к административной ответственности по ст. 16.21 КоАП РФ является незаконным как вынесенное с нарушением положений КоАП РФ, предусматривающих обязательность обеспечения привлекаемому к ответственности лицу возможности участия при составлении протокола об административном правонарушении. Судом первой инстанции указанное нарушение также обоснованно признано существенным и влекущим признание постановления административного органа незаконным.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях предпринимателя Полякова А.Н. состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 16.21 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 16.21 КоАП РФ приобретение, пользование, хранение либо транспортировка товаров и (или) транспортных средств, которые незаконно перемещены через таможенную границу Российской Федерации и в отношении которых не уплачены таможенные пошлины, налоги или не соблюдены запреты и (или) ограничения, установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, либо условно выпущенных товаров и (или) транспортных средств, пользование, передача в пользование или во владение либо распоряжение иными способами которыми допущены в нарушение установленных запретов и (или) ограничений, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной второй до двукратного размера стоимости товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметом административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения.

Согласно примечанию 1 к ст. 16.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные настоящей главой, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут ад