Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2008 г. N 15АП-3833/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-66996/2005-53/1401

08 октября 2008 г.

N 15АП-3833/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Колесова Ю.И., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания Андреевой Е.В.

при участии:

от Ермолаевой Л.И.: не явился, извещен надлежащим образом (уведомление N 74353, N 74355, N 74356)

от заинтересованного лица:

1. Кретова Р.Ф.- представитель по доверенности от 23.09.2008г. N 05-18/63

2. Борисов И.М.- представитель по доверенности от 30.09.2008г. N 05-18/142

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ермолаевой Лидии Ивановны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04 апреля 2008 г. по делу N А32-66996/2005-53/1401

по заявлению индивидуального предпринимателя Ермолаевой Лидии Ивановны

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю

о признании незаконным решения от 19.08.2005г. N 544 в части

принятое в составе судьи Пристяжнюка А.Г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Ермолаева Лидия Ивановна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по г. Сочи Краснодарского края (далее - налоговая инспекция, правопредшественник Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю) о признании незаконным решения от 19.08.2005г. N 544 в части НДС за 2002 г. в сумме 169 471 руб., за 2004 г. в сумме 287 468 руб., и соответствующих штрафных санкций.

Решением суда от 04 апреля 2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что предприниматель осуществляла деятельность по розничной и оптовой торговле, деятельность предпринимателя подпадает под общую систему налогообложения - оптовая торговля, под ЕНВД - розничная торговля. Предприниматель раздельный учет не вела, первичные документы на налоговую проверку не представила. Представленные в суд документы бухгалтерской отчетности не соответствуют требованиям законодательства.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратился предприниматель с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 04.04.2008г. отменить.

По мнению подателя жалобы, при осуществлении оптовой торговли предпринимателем уплачивался НДС, при осуществлении розничной торговли - ЕНВД. Суд не принял во внимание доводы предпринимателя: бухгалтерские документы не были представлены на налоговую проверку в связи с их кражей; акты камеральных налоговых проверок, проводимых 11.02.2004г., 16.02.2004г., 01.03.2004г. подтверждают факт уплаты налогов в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

Рассмотрение дела начато сначала (ч. 2 ст. 18 АПК РФ) ввиду замены в составе суда.

Судом получено ходатайство предпринимателя о рассмотрении апелляционной жалобы в ее отсутствие. Представитель налоговой инспекции не возражал. Ходатайство удовлетворено протокольным определением суда.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя налоговой инспекции, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя, по результатам проведения которой составлен акт от 25.07.05 N 20-14/72 дсп. Согласно протоколу от 19.08.2005г. рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось в присутствии представителя предпринимателя Брагинец В.В.

Налоговой инспекцией вынесено решение от 19.08.2005г. N 544 ДСП. Данным решением предприниматель привлечён к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 107 689 руб., доначислены пеня в сумме 206 234 руб., доначислен НДС в сумме 645 257 руб.

Предприниматель, не согласившись с указанным решением в части, обратилась с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 143, 146 НК РФ при осуществлении оптовой реализации товаров предприниматель является плательщиком НДС.

Согласно п. 1 ст. 163 НК РФ налоговый период в 2002 г. установлен предпринимателем как календарный месяц. В соответствии с п. 2 ст. 163 НК РФ налоговый период в 2004 г. установлен предпринимателем как квартал.

В силу ст. 166 НК РФ сумма НДС исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, которая при реализации товаров определяется как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии с ст. 40 НК РФ без включения в них налога.

В соответствии со ст. 167 НК РФ налогоплательщик обязан определить момент определения налоговой базы для исчисления НДС.

Согласно объяснительной записке предпринимателя от 03.02.2004г. метод определения налоговой базы определен по мере отгрузки и предъявлении покупателям расчетных документов.

В силу п. 1,2 ст. 168 НК РФ при реализации товаров налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров обязан предъявлять к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму НДС, которая исчисляется по каждому виду этих товаров как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных цен (тарифов).

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Пунктом 1 ст. 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Пунктом 2 этой статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Пунктом 2 указанной статьи и пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.98 N 34н, установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов.

Системное толкование названных норм предполагает обязательность предъявления налогоплательщиком надлежаще оформленного счета-фактуры при заявлении права на налоговый вычет. На налогоплательщике лежит обязанность принять к налоговому учету надлежаще оформленные счета-фактуры.

Требования ст. 169 НК РФ, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой определенные последствия в виде отказа в принятии к налоговому вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных продавцом.

В соответствии с п. 4 ст. 170 и п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с деятельностью, облагаемую единым налогом на вмененный доход, иную деятельность (в данном случае оптовая торговля), обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении деятельности облагаемой единым налогом и иной деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, а также вести раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость.

Суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Как видно из материалов дела, предприниматель в проверяемом периоде осуществляла деятельность по розничной и оптовой торговле.

Суд первой и апелляционной инстанции установил, что в соответствии со ст. 143 НК РФ предприниматель - являлась плательщиком НДС по деятельности - оптовая торговля. По деятельности, связанной с розничной торговлей предприниматель являлась плательщиком ЕНВД.

При проведении проверки налоговой инспекцией установлена неуплата НДС за 2002 г. в сумме 173 791 руб., за 2004 г. в сумме 287 468 руб. (в оспариваемой части).

В нарушение п.3 ст. 164 НК РФ предприниматель при исчислении НДС за январь и февраль 2002 г. неправомерно применила расчетную ставку 16,67%, при указанных обстоятельствах налоговая инспекция пришла к обоснованному выводу о занижении НДС в январе 2002 г. на 977 руб., в феврале - на 1 254 руб.

Кроме того, предприниматель допустила арифметическую ошибку, в результате чего НДС за октябрь 2002 г. занижен на 2 089 руб.

Налоговой инспекцией были выставлены предпринимателю требования от 12.05.2005г. N 20/1797, от 23.05.2005г. N 20/1969, от 06.06.2005г. N 20/2137 о предоставлении документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки и подтверждающих заявленные предпринимателем вычеты по НДС. Истребуемые документы предпринимателем в установленные сроки налоговой инспекции не представлены. Согласно объяснению представленному предпринимателем, бухгалтерские документы украдены вместе с товарно-материальными ценностями в декабре 2004 г., что подтверждается справкой Адлерского РОВД г. Сочи.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено, что предприниматель в 2002 г. раздельный учет не вела и к вычетам предъявляла весь НДС, уплаченный продавцам при приобретении товаров для последующей перепродажи как в розничной, так и оптовой торговле. Кроме того, на проверку счета-фактуры и другие бухгалтерские документы предпринимателем представлены не были.

В 2004 г. предприниматель раздельный учет также не вела, первичные документы на налоговую проверку не представила. НДС при реализации товаров детским дошкольным учреждениям и школам дополнительно к цене реализуемых товаров предпринимателем не предъявлялся, оплата за указанные товары производилась в безналичной форме.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено, что предпринимателем в нарушение п. 4 ст. 170 НК РФ раздельный учёт сумм НДС документально не подтверждён, вследствие чего сумма НДС по приобретённым товарам вычету не подлежит.

Суд первой инстанции обоснованно не принял довод предпринимателя о том, что у него велась бухгалтерская документация и налоги платились в полном объеме, что подтверждается актами камеральных проверок. Так, аналогичное правонарушение было выявлено налоговой инспекцией при проведении камеральной налоговой проверке декларации по НДС за 4-й квартал 2003 г., по результатам которой принято решение от 09.03.2004г. N 255/300 ДСП о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 19 657,6 руб., доначислены пени по НДС в сумме 2 211,48 руб., НДС в сумме 98 288 руб.

Исходя из того, что выездная налоговая проверка была начата 23.05.2005г., решение вынесено 19.08.2005г. следует, что предпринимателем в течение трех месяцев не принимались попытки к восстановлению документов бухгалтерской и налоговой отчётности.

Как видно из материалов дела, судом первой инстанции по ходатайству предпринимателя была назначена судебно-бухгалтерская экспертиза, проведение которой было поручено эксперту аудиторской фирмы ООО "Адлер-Аудит". Экспертиза не была проведена по причине не представления предпринимателем необходимых для проведения экспертизы дополнительных документов и в связи с невнесением денежных средств на проведение данной экспертизы.

Однако предпринимателем в материалы дела представлено заключение по специальному аудиторскому заданию по проверке НДС физического лица, проведённой ООО "Аудиторская фирма "Родос-Аудит" по заказу предпринимателя.

Суд первой инстанции обоснованно не принял данное заключение в качестве надлежащего доказательства. Так, суд не ставил вопросы перед данной организацией, не поручал проведение судебно-бухгалтерской экспертизы ООО "Аудиторская фирма "Родос-Аудит". Кроме того, налоговая инспекция не имела возможности высказать в судебном заседании своё мнение о проведении экспертизы данным обществом, поставить перед экспертом свои вопросы. Помимо этого, в представленном заключении не имеется сведений о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В ходе рассмотрения дела в суд первой инстанции предпринимателем были представлены документы, финансово-хозяйственной деятельности предпринимателя за 2002 и 2004г.г., которые не были предметом налоговой проверки. Указанные документы были восстановлены предпринимателем после принятия оспариваемого решения налоговой инспекции.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено, что книги бухгалтерского учета не соответствуют требованиям, предъявляемым к ним Правилами ведения журналов учёта полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчётах по налогу на добавленную стоимость, утверждённым Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914.

Так, книги продаж, книга покупок, книга расходов за 2002 г. не пронумерованы, не прошнурованы, не скреплены печатью, отсутствуют подписи предпринимателя, не подбиты итоги постранично. Кроме того, отсутствует журнал учёта счетов-фактур за 2002 г., полученных от поставщиков, и, выставленных продавцом. Книга продаж в распечатанном виде на 6 листах за 2002 г., не пронумерована, не прошнурована, не скреплена печатью, отсутствуют подписи предпринимателя, не подбиты итоги постранично, не разделена по периодам. Книга учета доходов и расходов в распечатанном виде на 15 листах за 2002 г. не пронумерована, не прошнурована, не скреплена печатью, отсутствуют подписи предпринимателя, не подбиты итоги постранично, не зарегистрирована в налоговой инспекции.

За 2004 г.: книга продаж не пронумерована, не прошнурована, не скреплена печатью, отсутствуют подписи предпринимателя, не подбиты итоги постранично; журнал учета счетов-фактур, получаемых от поставщиков, не пронумерован, не прошнурован, не скреплен печатью, отсутствуют подписи предпринимателя, не подбиты итоги постранично, частично отсутствуют счета-фактуры, зарегистрированные в журнале; журнал учета счетов-фактур, выдаваемых поставщикам, не пронумерован, не прошнурован, не скреплен печатью, отсутствуют подписи предпринимателя, не подбиты итоги постранично, частично отсутствуют счета-фактуры, зарегистрированные в журнале; книга учета доходов и расходов, пронумерована, не прошнурована, не скреплена печатью, отсутствуют подписи предпринимателя, не подбиты итоги постранично, не зарегистрирована в налоговом органе, отсутствует количество и стоимость приобретенных товаров; книга продаж не пронумерована, не прошнурована, не скреплена печатью, отсутствуют подписи предпринимателя, не подбиты итоги постранично, не разделена по периодам; книга покупок не пронумерована, не прошнурована, не скреплена печатью, отсутствуют подписи предпринимателя, не подбиты итоги постранично.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные предпринимателем следующие счета-фактуры за 2002 г. не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ.

В счетах-фактурах от 01.06.2002г. N 610, N 612, от 02.06.2002г. N 620, N 628, от 10.06.2002г. N 649 - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель, нет расшифровки подписей; в счетах-фактурах от 20.06.2002г. ДП-0000504, от 06.06.2002г. N 1024 - отсутствует грузоотправитель; в счете-фактуре от 20.05.2002г. N 58 - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель; в счете-фактуре от 21.06.2002г. N 4527 - отсутствует покупатель, ИНН покупателя, адрес покупателя, нет грузоотправителя, грузополучателя; в счетах-фактурах от 23.04.2002г. N 3143, N 3141, от 24.04.2002г. N 3142 - отсутствует грузоотправитель, расшифровка подписей; в счетах-фактурах от 01.05.2002г. N 499, от 02.05.2002г. N 517, N 528, от 02.03.2002г. N 341, от 01.02.2002г. N 48 - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель, расшифровка подписей; в счетах-фактурах от 22.05.2002г. ДП-0000370, от 30.04.2002г. N ДП-0000317 - отсутствует грузоотправитель; счет-фактура от 03.03.2002г. N 385 полностью идентична счету-фактуре от 01.05.2002г. N 499, но отсутствует расшифровка подписей при этом совершенно разные подписи; в счетах-фактурах от 13.03.2002г. N 000094, N ДП-000014Э, N ДП-0000151, отсутствует грузоотправитель; в счете-фактуре от 02.02.2002г. N 29 - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель, отсутствует расшифровка подписей, отсутствует адрес покупателя; в счетах-фактурах от 22.05.2002г. N 85, от 03.05.2002г. N М-262, от 13.03.2002г. N М-183, от 16.04.2002г. N Р-233 - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель, от 02.05.2002г. N 512, от 01.04.2002г. N 352, N 154, от 02.04.2002г. N 428, от 03.04.2002г. N 401, N 407 отсутствует грузоотправитель, грузополучатель, отсутствует расшифровка подписей; в счетах-фактурах от 04.04.2002г. N ДП-0000207, от 21.03.2002г. N 02, от 31.01.2002г. N ДП-0000049 - отсутствует грузоотправитель; в счете-фактуре от 28.12.2001г. N 38563СЗ - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель, отсутствует покупатель, адрес и ИНН покупателя, отсутствует расшифровка подписей, нет самих подписей; в счетах-фактурах от 28.12.2001г. N 38558С2, N 38559СЗ - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель, отсутствует покупатель, адрес и ИНН покупателя, отсутствует расшифровка подписей; в счете-фактуре от 24.01.2002г. N 16 - отсутствует адрес продавца, отсутствуют грузоотправитель, грузополучатель, адрес покупателя отсутствует расшифровка подписи; в счетах-фактурах от 04.01.2002г. N 21, N 18 - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель, отсутствует расшифровка подписи; в счетах-фактурах от 31.01.2002г. N М-71, от 24.01.2002г. N М-50 - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель; в счете-фактуре от 28.12.2001г. N 38559сЗ - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель, отсутствует покупатель, адрес и ИНН покупателя, отсутствует расшифровка подписей; в счете-фактуре от 18.12.2002г. N Р-1461 - отсутствует грузоотправитель, отсутствует грузополучатель; в счетах-фактурах от 01.12.2002г. N 850, от 04.12.2002г. N 620 - отсутствует грузоотправитель, отсутствует грузополучатель, расшифровка подписей; в счете-фактуре от 14.11.2002г. N 003930 - отсутствует ИНН продавца; в счете-фактуре от 21.11.2002г. N 7029/4 - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель, расшифровка подписей, ИНН покупателя; в счетах-фактурах от 28.11.2002г. Р-1349, от 17.10.2002г. N Р-1073, Р-1074 - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель; в счете-фактуре от 05.10.2002г. N 130 - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель, нет расшифровки подписи; в счетах-фактурах от 17.10.2002г. N 370, N ДП-000424 - отсутствует грузоотправитель; в счетах-фактурах от 28.08.2002г. N 29833, N 29831с - отсутствует адрес и ИНН покупателя, отсутствует расшифровка подписей; в счетах-фактурах от 02.09.2002г. N 924, от 12.09.2002г. N 3105 - отсутствуют грузополучатель, грузополучатель, отсутствуют расшифровка подписей; в счетах-фактурах от 11.09.2002г. N ДП-0000810, от 10.09.2002г. N ГП-0545 - отсутствует грузоотправитель; в счете-фактуре от 17.09.2002г. N 3090 - отсутствует грузоотправитель, расшифровка подписей; в счете-фактуре от 18.09.2002 N Р-887 - отсутствуют грузополучатель, грузополучатель; в счете-фактуре от 27.08.2002г. N 29764с отсутствует адрес и ИНН покупателя, отсутствует расшифровка подписей; в счетах-фактурах от 27.06.2002г. N 1132-1138 - отсутствует грузополучатель, отсутствует расшифровка подписей; в счетах-фактурах от 01.08.2002г. N 800, от 02.08.2002г. N 818, N 819 - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель, отсутствует расшифровка подписей; в счете-фактуре от 20.08.2002г. N Р-715 - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель; в счете-фактуре от 19.08.2002г. N 138 - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель, отсутствует расшифровка подписей; в счете-фактуре от 19.08.2002г. N ДП-0000733, от 31.07.2002г. N ДП-0000663 - отсутствует грузоотправитель; в счетах-фактурах от 13.08.2002г. N 2134, от 02.08.2002г. N 2047, N 2048 - отсутствует грузополучатель, расшифровка подписей; в счете-фактуре от 14.08.2002г. N 16 - отсутствует адрес продавца, грузоотправитель, грузополучатель, адрес покупателя, расшифровка подписей; в счетах-фактурах от 08.07.2002г. N 4770, N 4771 - отсутствует расшифровка подписей; в счетах-фактурах от 30.07.2002г. N 197, от 01.07.2002г. N 710, от 02.07.2002г. N 715 - отсутствует грузополучатель, грузополучатель, расшифровка подписей; в счете-фактуре от 03.07.2002г. ДП-0000545 - отсутствует грузоотправитель; в счетах-фактурах от 04.07.2002г. N Р-476, N Р-474, от 12.07.2002г. N Р-526 - отсутствует грузополучатель, грузополучатель; в счетах-фактурах от 12.07.2002г. N ДП-0000587, от 31.07.2002г. N 0008, от 23.07.2002г. N 189 - отсутствует грузоотправитель.

Кроме того, предпринимателем представлены следующие счета-фактуры без указания НДС: от 06.05.2002г. N 43, N 44, N 45, от 07.05.2002г. N 46- 48, N 50, N 51, N 53, N 54/1, от 21.05.2002г. N 61, N 62, от 25.05.2002г. N 66, от 28.05.2002г. N 68, от 30.05.2002г. N 73-75; от 31.05.2002г. N 76-79, от 07.06.2002г. N 81, N 82, от 13.06.2002г. N 85, от 14.06.2002г. N 86, N 89, N 90, от 20.06.2002г. N 93, от 24.06.2002г. N 95-100, N 102-104, от 25.06.2002г. N 106-108, от 27.06.2002г. N 109-115, N 117, от 28.06.2002г. N 120-126, N 130- 134, от 10.07.2002г. N 137-140, от 11.07.2002г. N 142, от 16.07.2002г. N 145, от 22.07.2002г. N 148, N 149, от 23.07.2002г. N 151, от 24.07.2002г. N 152, N 153, от 25.07.2002г. N 154, от 26.07.2002г. N 155, N 159, от 22.07.2002г. N 158, от 28.07.2002г. N 160, от 02.08.2002г. N 161, от 14.08.2002г. N 163, от 15.08.2002г. N 165, N 166, от 20.08.2002г. N 169, N 170, от 21.08.2002г. N 176-178, от 24.08.2002г. N 173- 175, от 28.08.2002г. N 182, от 29.08.2002г. N 183-188, от 30.08.2002г. N 189, от 30.12.2002г. N 261-279, N 281.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные предпринимателем следующие счета-фактуры за 2004 г. не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ.

В счетах-фактурах от 16.01.2004г. N 000006 - отсутствует грузоотправитель; от 27.01.2004г. N 33, от 03.02.2004г. N 38 - отсутствует ИНН предпринимателя, нет грузоотправителя, грузополучателя; от 09.02.2004г. N 502, от 12.02.2004г. N 000032, от 18.02.2004г. N 14, от 17.03.2004г. N 000597, от 24.03.20047. N 000093, N 1130, N 0828 - отсутствует грузоотправитель; от 11.02.2004г. N 1 - отсутствует расшифровка фамилий; от 12.02.2004г. N 11 - не совпадает адрес продавца на штампе и в самом счете-фактуре, отсутствует ИНН продавца в счете-фактуре, не указаны грузоотправитель, грузополучатель, отсутствует расшифровка подписей; от 12.02.2004г. N 000033 - отсутствует грузоотправитель, в товарной накладной к указанному счету-фактуре произведены исправления цены товара, НДС, суммы, а в счете-фактуре сделаны отметки карандашом; от12.02.2004г. N 42, от 10.03.2004г. б/н - отсутствует ИНН Ермолаевой, нет грузоотправителя, грузополучателя, отсутствует расшифровка подписей; от 25.02.2004г. N 99 - счет-фактура без НДС; от 25.02.2004г. N 185 - указанный счет-фактура полностью идентична предыдущей в оформлении бумаге, шрифте, полностью совпадают подписи при разной их расшифровке, при этом поставщики совершенно разные; от 10.03.2004г. N 2 - нет грузоотправителя, грузополучателя, отсутствует расшифровка подписей; от 23.03.2004г. N 162 - при различной расшифровке подписей, подпись одна за всех; от 23.03.2004г. N 173 - счет-фактура без НДС; от 23.03.2004г. N 272 - указанная счет-фактура полностью идентична предыдущей в оформлении бумаге, шрифте, полностью совпадают подписи при разной их расшифровке, при этом поставщики совершенно разные; от 24.03.2004г. б/н - отсутствует покупатель, его адрес ИНН, нет грузоотправителя, грузополучателя, отсутствует подписи; от 26.03.2004г. N 40 - счет-фактура без НДС; от 20.04.2004г. N АТ-001989, от 05.04.2004г. N АТ-002039, от 15.04.2004г. N АТ-002271, от 26.04.2004г. N АТ-002566, от 31.05.2004г. N АТ-003847 - нет расшифровки подписей, отсутствует адрес продавца; от 02.04.2004г. N 000114, от 09.04.2004г. N 0992, N 1340, от 15.04.2004г. N 1398, от 21.04.2004г. N 01052, N 1445, от 14.04.2004г. N 000000140, от 13.05.2004г. N 2168, от 21.05.2004г. N 000193, от 04.05.2004г. N 0722, 0723, от 18.08.2004г. N 000238, от 05.08.2004г. N 00000120, N 00000128, от 17.08.2004г. N 00000123 - отсутствует грузоотправитель; от 01.04.2004г. N 180, N 215 - при различной расшифровке подписей, подпись одна за всех; от 21.04.2004г. N 491 - отсутствует грузоотправитель, отсутствует адрес и ИНН грузополучателя и покупателя, отсутствуют расшифровки подписей; от 09.04.2004г. N 000300 - по указанному счету-фактуре поставщик тот же что и в предыдущей, однако юридический адрес другой подпись без расшифровки, но отличная чем сделана в предыдущем счете-фактуре, отсутствует грузоотправитель; от 21.04.2004г. N 000308 - по указанному счету-фактуре поставщик тот же что и в двух предыдущих, однако подписи отличные, чем в предыдущих, нет расшифровки подписей, отсутствует грузоотправитель; от 21.04.2004г. N 000307 - поставщик тот же что и в трех указанных выше счетах-фактурах, те же нарушения; от 31.05.2004г. N АТ-003833 - нет расшифровки подписей, при этом продавец тот же что и в предыдущем счете-фактуре, но подписи совершенно другие, отсутствует адрес продавца; от 21.05.2004г. N АТ-001463, N АТ-000035 - поставщик тот же, что в трех предыдущих счетах-фактурах, есть расшифровка подписи, но сама подпись отличная от всех предыдущих; от 21.05.2004г. N АТ-001460 - на счете-фактуре произведены исправления "возврат" карандашом, итоговые суммы также исправлены карандашом, исправления не заверены подписью и печатью; от 25.05.2004г. 0000000117 - отсутствует грузоотправитель, отсутствует адрес грузополучателя, отсутствует расшифровка подписей; от 21.05.2004г. N 22, N 23 - отсутствует грузоотправитель, отсутствует адрес грузополучателя; от 28.05.2004г. N 1817, N 1924 - продавец тот же что по счет-фактуре 0992 от 09.04.04, расшифровка та же, однако подпись совсем другая; от 14.05.2004г. N 37 - отсутствует грузоотправитель, отсутствует расшифровка подписей; от 27.05.2004г. N 1470, N 1471, от 21.05.2004г. N 1384- адрес покупателя указан не верно; от 11.06.2004г. N 0000000133 - отсутствует грузоотправитель, отсутствует адрес грузополучателя .отсутствуют подписи и расшифровка подписей; от 03.06.2004г. N 32 - отсутствует грузоотправитель, отсутствует адрес грузополучателя; от 05.06.2004г. N 0000000058 - отсутствует адрес поставщика, отсутствуют адрес грузополучателя и его ИНН, отсутствует расшифровка подписей; от 08.06.2004г. N 000060 - по указанному счету-фактуре поставщик тот же, что по счетам-фактурам 002039 от 05.04.04, 000841 от 06 04.04, 002566 от 26.04.04, расшифровка та же, что в указанных счетах-фактурах, однако подпись у всех счетов различная; от 09.06.2004г. N 000069 - то же что и в предыдущем счете-фактуре; от 29.06.2004г. N 00241 - адрес покупателя указан не верно; от 16.06.2004г. N 608 - по указанной счету-фактуре поставщик тот же что по счету-фактуре 185 от 25.02.04, расшифровка та же что в указанном счете-фактуре, однако подпись у счетов различная; от 08.06.2004г. N 53 - отсутствует грузоотправитель, отсутствует ИНН грузополучателя; от 11.06.2004г. N 0000000133 - отсутствует грузоотправитель, отсутствует адрес грузополучателя, отсутствует подпись руководителя, расшифровка подписей; от 10.06.2004г. N 1636 - по указанной счет-фактуре поставщик тот же что по счет-фактура 1358 от 18.05.04, 1636 от 10.06.04, расшифровка та же что в указанной счете-фактуре, однако подписи у счетов различные; от 08.06.2004г. N 1608, от 10.06.2004г. N 1719, от 25.06.2004г. N 1805 - адрес покупателя указан не верно; два счета-фактуры от 08.06.2004г. N 000333, в первом - отсутствует грузоотправитель, отсутствует адрес и ИНН грузополучателя, отсутствует расшифровка подписей, во втором - по указанной счет-фактуре поставщик тот же, что по предыдущей, однако подписи отличаются, отсутствует грузоотправитель, отсутствует адрес и ИНН грузополучателя, отсутствует расшифровка подписей; от 06.07.2004г. N 1305, N 1307, от 14.07.2004г. N 1458, N А264, от 17.07.2004г. N А1501, N А1502, от 26.07.2004г. N А1634, N А1635 - отсутствует адрес и ИНН грузополучателя и покупателя; от 08.07.2004г. N РНк-00591 - отсутствует печать; от 08.07.2004г. N 1958 - адрес покупателя указан не верно; от 21.07.2004г. N АТС-000194 - по указанному счету-фактуре поставщик тот же что по счет-фактуре 000185 от 16.07.04, однако подписи отличаются; от 23.07.2004г. N 2155 - адрес покупателя указан не верно; от 23.07.2004г. N 52 - отсутствует грузоотправитель, отсутствует адрес грузополучателя; от 28.07.2004г. N 669 - отсутствует адрес продавца, отсутствует грузоотправитель, отсутствуют подписи и их расшифровка; от 30.07.2004г. N 51 - отсутствует грузоотправитель, адрес покупателя; от 06.08.2004г. N 7359 - адрес покупателя указан неверно; от 05.08.2004г. N 226 - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель, расшифровка подписей; от 04.08.2004г. б/н - отсутствует адрес и ИНН продавца, отсутствуют грузоотправитель, грузополучатель, отсутствуют расшифровка подписей; от 31.08.2004г. N 49 - отсутствует грузоотправитель, адрес и ИНН покупателя, отсутствуют расшифровки подписей; от 06.08.2004г. N НФ000172, N НФ000173 - отсутствуют грузоотправитель, адрес и ИНН покупателя; от 12.10.2004г. N 479, N 480 - отсутствует грузоотправитель, грузополучатель; от 12.10.2004г. N 00132- отсутствует грузоотправитель, адрес грузополучателя; от 02.11.2004г. N 00000178, от 28.12.2004г. N 12522, от 26.12.2004г. N 12436 - нет подписей; от 17.11.2004г. N 00173- отсутствует грузоотправитель.

В следующих счетах-фактурах не указан НДС: от 05.02.2004г. N 0000000002; от 13.02.2004г. N 0000000003; от 19.02.2004г. N 0000000004; от 20.02.2004г. N 0000000082; от 27.02.2004г. N 000000007; от 03.03.2004г. N 000000008, N 000000009; от 19.03.2004г. N 000000035; от 29.03.2004г. N 000000014, N 000000015, N 000000036; от 16.04.2004г. N 000000037; от 30.06.2004г. N 000000072, N 000000073, N 000000075-000000081, N 000000083-000000085; от 25.06.2004г. N 000000064; от 26.06.2004г. N 000000065; от 28.06.2004г. N 000000067; от 29.06.2004г. N 000000068; от 31.07.2004г. N 000000164, N 000000165, N 000000167, N 000000169; от 29.07.2004г. N 000000090; от 23.07.2004г. N 000000147, N 000000089; от 26.07.2004г. N 000000141, N 000000146; от 27.07.2004г. N 000000090; от 16.07.2004г. N 000000088; от 02.07.2004г. N 000000140; от 02.08.2004г. N 000000151; от 05.08.2004г. N 000000142, N 000000140, N 000000090; от 06.08.2008г. N 000000069, N 000000070; от 18.08.2004г. N 000000152; от 16.08.2004г. N 000000149, N 000000091; от 13.08.2004г. N 000000143, N 000000090; от 09.08.2004г. N 000000091; от 31.08.2004г. N 000000091; от 25.08.2004г. N 000000028; от 18.08.2004г. N 000000148; от 12.08.2004г. N 000000150; от 27.09.2004г. N 000000092; от 02.09.2004г. N 000000091; от 03.09.2004г. N 000000091; от 10.09.2004г. N 000000092; от 22.09.2004г. N 000000092; от 23.09.2004г. N 000000092; от 30.09.2004г. N 000000092; от 29 09.2004г. N 000000092; от 09.10.2004г. N 000000092; от 07.10.2004г. N 000000092; от 04.10.2004г. N 000000092; от 01.11.2004г. N 000000093; от 09.11.2004г. N 000000155, N 000000154; от 05.11.2004г. N 000000153, N 000000096; от 03.11.2004г. N 000000095; от 10.11.2004г. N 000000098; от 19 11.2004г. N 000000099; от 23.11.2004г. N 000000100; от 25.11.2004г. N 000000110; от 26.11.2004г. N 000000115-N 000000120; от 03.12.2004г. N 000000156; от 22.12.2004г. N 000000122, N 000000123; от 23.12.2004г. N 000000124, N 000000125; от 24.12.2004г. N 000000126-000000128; от 27 12.2004г. N 000000129, N 000000130; от 28.12.2004г. N 000000131; от 29.12.2004г. N 000000132, N 000000133, N 000000135-000000137; от 31.12.2004г. N 000000001.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вышеуказанные счета-фактуры не могут являться основанием для предъявления сумм НДС к вычету или возмещению, так как они составлены с нарушением требований ст. 169 НК РФ.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено, что следующие счета-фактуры соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ: от 13.03.2002г. N ОТ0031; от 21.06.2002г. N р-412; от 24.01.2002г. N Б0011; от 25.12.2002г. N 2693; от 14.11.2002г. N 53; от 17.10.2002г. N УР30000233, N 8874, N ДП-000424; от 16.09.2002г. N Б-0322; от 30.09.2002г. N 000380; от 24.09.2002г. N 1778; от 24.09.2002г. N 1386; от 03.07.2002г. N В 0210, N 163; от 19.01.2002г. N 000030; от 12.02.2004г. N 399; от 12.03.2004г. N 657; от 06.04.2004г. N АТ-000841Т; от 21.04.2004г. N 386, N 000307; от 21.05.2004г. N АТ-000035; от 13.05.2004г. N 1261; от 18.05.2004г. N 1358; от 28.05.2004г. N 01371; от 13.05.2004г. N 1287; от 11.06.2004г. N 252, N 253; от 18.06.2004г. N 477; от 15.06.2004г. N 000236; от 25.06.2004г. N 000262, N РНк-00556; от 03.06.2004г. N 01455, N 2021; от 07.07.2004г. N 271; от 08.07.2004г. N 000289; от 16.07.2004г. N 2784, N 02009, N 2788, N 02011, N 000185; от 23.07.2004г. N 000322, N 2914, N 02099, N 2915, N РНк-00638; от 28.07.2004г. N АТС-000210; от 30.07.2004г. N РНк-00670, N АТС-000221; от 03.08.2004г. N АТС-000230; от 05.08.2004г. N АТС-000238; от 19.08.2004г. N АТС-000275; от 16.08.2004г. N р-1201, N р-1202, N КС684; от 14.08.2004г. N 00328; от 13.08.2004г. N 821; от 12.08.2004г. N АТС-000248; от 16.08.2004г. N КС683; от 23.09.2004г. N 00001955; от 29.09.2004г. N 0000149, N 0000150, N 0000154; от 18.10.2004г. N 00002126; от 04.10.2004г. N 00000161, N 00000162, N ИС00000880; от 24.11.2004г. N 00000193; от 01.11.2004г. N 3709; от 04.11.2004г. N 000-001212, N 000-001245; от 17.11.2004г. N АБ-000732; от 01.12.2004г. N 00002449; от 03.12.2004г. N 00002474; от 08.12.2004г. N 0000203, N 0000200, N 0000202; от 17.12.2004г. N 1871; от 28.12.2004г. N 920.

Вместе с тем, при указанных обстоятельствах, данные счета-фактуры не свидетельствуют об ошибочности выводов, сделанных налоговой инспекцией в оспариваемом решении.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель не подтвердила право на налоговые вычеты за 2002 г. и за 2004 г. является обоснованным.

Предприниматель в проверяемом периоде, в том числе, производила реализацию хозяйственных товаров детским дошкольным учреждениям и школам за безналичный расчет.

Действовавшим в период с 01.01.2002г. по 31.12.2002г. законодательством о налогах и сборах не было определено понятие розничной торговли, в связи с чем, в соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ, подлежат применению нормы ГК РФ.

В силу ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Аналогичное определение розничной торговли дано ГОСТом РФ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", введенным в действие на территории РФ с 01.01.2000г., согласно которому к розничной торговле относятся торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Оптовая продажа определяется как торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Статьей 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004 г.) определяющей основные понятия, используемые в главе 26.3 Кодекса, розничная торговля указана как торговля товарами и оказание услуг покупателям только за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено, что реализация товаров детским дошкольным учреждениям и школам в 2002 г. и налоговой инспекцией, и предпринимателем отнесена к розничной торговле, подпадающей под ЕНВД.

Вместе с тем, вывод налоговой инспекции о том, что в 2004 г. операции предпринимателя, осуществленные путем безналичного расчета за товары, реализованные детским дошкольным учреждениям и школам, подпадают под налогообложение по общеустановленной системе налогообложения, является правомерным.

Таким образом, налоговая инспекция обоснованно включила в выручку предпринимателя за 1 кв. 2004 г. - 12 096 руб., за 2 кв. 2004 г. - 261 291 руб., за 3 кв. 2004 г. - 228 810 руб., за 4 кв. 2004 г. - 87 225 руб.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод предпринимателя о нарушении налоговой инспекцией положений ст. 113 НК РФ, как не соответствующий фактически обстоятельствам дела, поскольку при вынесении оспариваемого решения налоговой инспекцией учтены положения указанной статьи, штраф исчислен от суммы неуплаченного налога с августа 2002 г. по 4 квартал 2004 г. в сумме 107 689 руб. (538 444 руб. х 20 %).

Таким образом, доначисление предпринимателю НДС за 2002 г. в сумме 173 791 руб. и за 2004 г. в сумме 287 468 руб., соответствующих пеней и штрафов обоснованно.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования предпринимателя не подлежат удовлетворению.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст.270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 333.21 НК РФ расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в размере 50 руб. следует возложить на предпринимателя.

При подаче апелляционной жалобы предпринимателем уплачена государственная пошлина в размере 1 000 руб. по квитанции от 09.06.2008г., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 950 руб. подлежит возврату.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04 апреля 2008 г. по делу N А32-66996/2005-53/1401 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Ермолаевой Лидии Ивановне из федерального бюджета 950 руб. излишне уплаченной по квитанции от 09.06.2008г. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

Ю.И. Колесов Н.В. Шимбарева