Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2008 г. N 15АП-5711/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-9288/2008-С4-10

17 октября 2008 г.

15АП-5711/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2008 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.,

судей Колесова Ю.И., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигало Н.А.

при участии:

от заявителя - ЗАО "Молвест" - представитель не явился, уведомление N 85076 вручено 19.09.2008 г.,

от государственного органа - управления ФАС России по Ростовской области - ведущего специалиста-эксперта Моисеевой И.В., удостоверение N 2825, доверенность от 04.03.2008г. N 33,

от заинтересованного лица - ГОУ СОН Новочеркасский дом-интернат для престарелых и инвалидов - представителя Ерганян Е.Е., паспорт серия 6003 N 698683, выдан вторым отделом милиции УВД г.Новочеркасска Ростовской области 18.04.2003г., доверенность от 09.01.2008г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 04 августа 2008 г. по делу N А53-9288/2008-С4-10,

принятое в составе судьи Кондратенко Т.И.

по заявлению закрытого акционерного общества "Молвест"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

заинтересованное лицо - государственное областное учреждение социального обслуживания населения Новочеркасский дом-интернат для престарелых и инвалидов

о признании недействительным решения N 54 от 15.04.2008г., о внесении в реестр недобросовестных поставщиков, обязании исключить сведения из реестра недобросовестных поставщиков,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Молвест" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительным решения N 54 от 15.04.2008г. о внесении в реестр недобросовестных поставщиков общества, обязании исключить сведения об обществе из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 04.08.2008г. решение управления N 54 от 15.04.2008г. признано незаконным и отменено, суд обязал управление исключить сведения об обществе из реестра недобросовестных поставщиков. Судебный акт мотивирован тем, что общество не наделяло директора Ростовского представительства общества полномочиями участника размещения заказов на поставки товаров для государственных и муниципальных нужд.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 04.08.2008г. отменить и отказать в удовлетворении требований общества, поскольку действия директора Ростовского представительства общества по участию в размещении заказа были совершены в целях заключения договоров поставки в интересах общества и явствовали из обстановки, в которой он действовал, а также были одобрены обществом. Кроме того, в дополнениях к апелляционной жалобе управление отметило, что размещенные обществом сведения на портале государственных закупок "Рефери" свидетельствуют о том, что участником размещения заказа является общество в лице Ростовского представительства. Управление также указывает на неоднократное уклонение общества от заключения контракта по итогам размещения заказа.

В отзыве на апелляционную жалобу государственное областное учреждение социального обслуживания населения Новочеркасский дом-интернат для престарелых и инвалидов (далее - учреждение) поддержало позицию управления.

Общество в своем отзыве возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая, что суд принял правильное решение. В отзыве на дополнения к апелляционной жалобе общество указывает, что победителем аукциона признано Ростовское представительство общества, а не само общество.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания в апелляционной инстанции, явку представителя не обеспечило, направило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, что не препятствует судебному разбирательству в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель учреждения поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда от 04.08.2008 г. подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Статьей 41 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) установлен порядок проведения открытого аукциона в электронной форме, согласно которому на сайте в сети "Интернет" не менее чем за десять дней до даты проведения аукциона публикуется извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме, в котором должны быть указаны установленные сведения. В частности, с даты и времени начала проведения аукциона на сайте в сети "Интернет" должны быть указаны: предмет и условия контракта; начальная (максимальная) цена контракта (цена лота); порядок регистрации участников открытого аукциона; в режиме реального времени последнее и предпоследнее предложения о цене контракта и время поступления указанных предложений, за исключением случаев, если в последнем предложении указывается цена контракта, равная цене контракта, указанной в предпоследнем предложении, или превышающая такую цену.

Для участия в открытом аукционе, проводимом в электронной форме, участники размещения заказа должны зарегистрироваться на сайте в сети "Интернет" в порядке, указанном в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме. Участник размещения заказа вправе зарегистрироваться на указанном сайте в любое время с даты и времени начала регистрации, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, до окончания проведения открытого аукциона.

Аукцион считается оконченным, если в течение одного часа с момента размещения на сайте в сети "Интернет" последнего предложения о цене контракта не поступило ни одного предложения, предусматривающего более низкую цену контракта.

В течение одного часа с момента окончания аукциона, проводимого на сайте в сети "Интернет" в электронной форме, на указанном сайте размещаются решение о признании участника аукциона победителем аукциона, информация о цене контракта, последнем и предпоследнем предложениях о цене контракта, наименование (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (для физического лица) победителя аукциона и участника аукциона, который сделал предложение о цене контракта, равной цене, предложенной победителем аукциона, при отсутствии такого участника аукциона - участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта.

Результаты аукциона оформляются протоколом, в котором указываются место, дата, время проведения аукциона, перечень участников аукциона, начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), последнее и предпоследнее предложения о цене контракта, наименование, место нахождения (для юридических лиц), фамилия, имя, отчество, место жительства (для физических лиц) победителя аукциона и участника аукциона, который сделал предложение о цене контракта, равной цене, предложенной победителем аукциона, или предпоследнее предложение о цене контракта. Протокол подписывается заказчиком, уполномоченным органом в день проведения аукциона. Протокол составляется в двух экземплярах, один из которых остается у заказчика, уполномоченного органа. Указанный протокол размещается на официальном сайте в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола. Заказчик, уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола передают победителю аукциона один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения в него условий исполнения этого контракта, предусмотренных извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме, и цены этого контракта, предложенной победителем аукциона.

В случае, если победитель аукциона в срок, указанный в извещении о проведении открытого аукциона, не представил заказчику подписанный контракт, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта.

Как следует из материалов дела учреждение разместило на сайте в сети Интернет извещение N 16-605Г/ИАукЭл от 26.02.2008 г. о проведении открытого аукциона в электронном виде по размещению заказа на закупку молочной продукции во втором квартале 2008 года.

Аукцион в электронной форме проводился на портале государственных закупок "Рефери" на официальном сайте www.torgi.donland.ru.

Согласно статье 8 Федерального закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются юридические лица, физические лица, в том числе, индивидуальные предприниматели, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

Из распечатки страницы указанного сайта с регистрационными данными поставщика - общества - следует, что общество зарегистрировано на сайте в лице Ростовского представительства, директором которого является Клыгин В.А., действующий на основании доверенности от 05.12.2007 г. N 22.

Указанной доверенностью директор Ростовского представительства общества Клыгин В.А. уполномочен, в частности, заключать договоры поставки молочной продукции на условиях стопроцентной предоплаты, по факту поставки на склад покупателя либо с оплатой по графику.

По смыслу статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ и параграфа 4 главы 30 части 2 Гражданского кодекса Российской Федерации государственные и муниципальные контракты на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд являются разновидностью договора поставки и могут быть заключены, в частности, по результатам проведения аукциона в электронной форме. Порядок заключения государственных и муниципальных контрактов отличается спецификой правового регулирования, поскольку государственные и муниципальные контракты заключаются в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд и имеют целевое финансирование из бюджетов соответствующих уровней. Вместе с тем, особый порядок заключения таких контрактов не требует предоставления специальных полномочий представителям юридических лиц на участие в аукционах в электронной форме.

Таким образом, на основании доверенности от 05.12.2007 г. N 22 общество уполномочило директора Ростовского представительства заключать договоры поставки молочной продукции, в том числе, государственные и муниципальные контракты на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд на оговоренных доверенностью условиях, в том числе, по результатам участия в аукционе в электронной форме. В данном случае участие в аукционе являлось необходимой процедурой заключения государственного контракта и дополнительного одобрения обществом действий директора Ростовского представительства не требовалось.

Кроме того, по условиям контракта расчет за поставленный товар производится покупателем по факту поставки в соответствии с графиком поставки перечислением на расчетный счет продавца, в цену входят все затраты по доставке и выгрузке на склад, возможна отсрочка платежа до 30 банковских дней. Доверенностью от 05.12.2007 г. N 22 директор Ростовского представительства общества был уполномочен заключать договоры поставки на указанных условиях оплаты.

В данном случае суд апелляционной инстанции также принимает во внимание неоднократное участие общества в лице директора Ростовского представительства, действующего на основании доверенности от 05.12.2007 г. N 22, в аукционах подобного рода и заключение им государственных и муниципальных контрактов в результате признания победителем аукциона.

Согласно информации, размещенной заказчиком на сайте в сети "Интернет" предметом поставки являлось, в частности, молоко питьевое пастеризованное классическое жирностью 2,7 процента.

Протоколом N 20-605Г/ПАукЭл от 12.03.2008 г. результата открытого аукциона в электронной форме подтверждается, что победителем аукциона признано общество.

14 марта 2008 года учреждение направило обществу в лице Ростовсого представителя протокол результата открытого аукциона в электронной форме и проект государственного контракта на поставку молочной продукции во 2 квартале 2008 года и в письме N 87 от 14.03.2008 г. указало на необходимость представления подписанного обществом контракта 24 марта 2008 года, то есть в десятидневный срок, определенный в извещении о проведении аукциона N 16-605Г/ИАукЭл от 26.02.2008 г.

Следовательно, учреждением соблюден установленный Федеральным законом N 94-ФЗ порядок предоставления победителю аукциона, обществу, одного экземпляра протокола и проекта контракта.

Однако в установленный срок общество в лице директора Ростовского представительства не подписало контракт и не направило его в адрес учреждения. Письмом от 21.03.2008 г. N 34 заместитель директора Ростовского представительства сообщил, что общество в лице Ростовского представительства выставило на аукцион молоко "Кубанский хуторок" 2,5 процента, 1 л, упаковка т/Брик или молоко "Вкуснотеево" 3,2 процента, 1 л, упаковка кувшин, и не выпускает молоко жирностью 2,7 процента 1л. В случае, если выставленная обществом продукция не устраивает заказчика по жирности, общество просило признать победителем второго участника данного аукциона.

Вместе с тем, принимая участие в аукционе в электронной форме, общество в лице Ростовского представительства должно было учитывать условия его проведения, в частности, предмет поставки, указанный заказчиком, а не предлагать иной ассортимент продукции. В данном случае обществу в лице Ростовского представительства было заведомо известно о том, что им не выпускается продукция, являющаяся предметом поставки по государственному контракту. Не заблуждаясь относительно объявленного предмета поставки, общество, злоупотребив своими правами, намеренно приняло участие в аукционе, но уклонилось от подписания контракта на объявленных условиях.

Согласно пункту 13 статьи 41 Федерального закона N 94-ФЗ в случае, если победитель аукциона признан уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, заказчик вправе: обратиться в суд с иском о требовании о понуждении победителя аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения; заключить государственный или муниципальный контракт с участником аукциона, сделавшим предложение о цене контракта, равной цене, предложенной победителем аукциона; объявить о проведении повторного аукциона.

Поскольку общество не выпускает продукцию, являющуюся предметом государственного контракта, и при участии в аукционе предложило наименьшую цену по сравнению с другими участниками, в данном случае заказчик, учреждение, вправе объявить лишь о проведении повторного аукциона. Уклонение общества от заключения с учреждением государственного контракта путем введения последнего в заблуждение относительно возможности поставки молока 2, 7 процента жирности, что выразилось в участии общества в аукционе, может негативно отразиться на осуществлении заказчиком деятельности, которая носит социально-значимый характер.

Кроме того, выполняя требования суда апелляционной инстанции, изложенные в определении от 12.09.2008 г., управление представило документы, свидетельствующие о неоднократном уклонении общества от заключения государственного контракта. При этом обстоятельства, изложенные в решении управления N 1 от 17.01.2008 г. о невключении сведения в реестр недобросовестных поставщиков, свидетельствуют о применении обществом аналогичной схемы уклонения от заключения государственного контракта с МУ "Отдел образования Советского района г. Ростова-на-Дону".

В соответствии с пунктом 2 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

При этом Федеральный закон N 94-ФЗ и Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации N 292 от 15.05.2007 г., не установлена обязанность уполномоченного органа ФАС России по направлению лицу, в отношении которого рассматривается вопрос о включении в реестр недобросовестных поставщиков, уведомления о проведении проверки и решения по результатам проверки.

Учитывая вышеустановленные обстоятельства уклонения общества в лице Ростовского представительства от заключения с учреждением государственного контракта, управление правомерно и обоснованно приняло решение N 54 от 17.04.2008 г. о внесении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Поскольку апелляционная жалоба управления подлежит удовлетворению и ему предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы по существу, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с общества надлежит взыскать в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 августа 2008 года по делу N А53-9288/2008-С4-10 отменить.

Отказать в удовлетворении заявленных требований закрытого акционерного общества "Молвест".

Взыскать с закрытого акционерного общества "Молвест" (ИНН 3662104737, юридический адрес: 394016, г. Воронеж, ул. 45 Стрелковой дивизии, 259) в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

Ю.И. Колесов Н.Н. Смотрова