Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2008 г. N 15АП-5661/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-5044/2008-С4-48

23 октября 2008 г.

15АП-5661/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.

судей Винокур И.Г., Колесова Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигало Н.А.

при участии:

от заявителя - ООО "Кавказрегионгаз" - представителей Друженькова А.Ю., паспорт серия 1104 N 331279, выдан УВД г.Северодвинска Архангельской области 27.04.2005г., доверенность от 23.05.2008г., Агужева М.С., паспорт серия 0704 N 038259, выдан ОВД Андроповского района Ставропольского края 22.09.2003г., доверенность N 006 от 28.12.2007г., Мочалова С.И., паспорт серия 8303 N 457762, выдан третьим ОВД г.Нальчика КБР 03.06.2003г., доверенность N 007 от 28.12.2007г.,

от государственного органа - управления ФАС России по Ростовской области - представителя Бубельцовой О.С., удостоверение N 3820 от 22.05.2007г., доверенность от 10.01.2008г.

от третьего лица - ООО "Газ-Сервис" - представитель не явился, уведомление N 3820 от 22.05.2007 г., доверенность от 10.01.2008 г.,

от третьего лица - АГЭС "Визави" - представитель не явился, конверт N 85398,

от третьего лица - Ведзижевой Л.Б. -представитель не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления ФАС России по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 23 июня 2008 г. по делу N А53-5044/2008-С4-48,

принятое в составе судьи Комурджиевой И.П.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз"

к управлени Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Газ-Сервис", АГЭС "Визави", индивидуальный предприниматель Ведзижева Л. Б.

о признании незаконным решения от 29.02.2008г., предписаний N 01-135/08 от 29.02.2008г., N 02-135/08 от 29.02.2008г., N 03-135/08 от 29.02.2008г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным решения от 29.02.2008г. и предписания N 01-135/08 от 29.02.2008г.

Определением суда от 31.03.2008г. по данному заявлению возбуждено производство по делу N А53-5044/2008-С4-48.

Одновременно общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к управлению о признании незаконными решения от 29.02.2008г. и предписания N 03-135/08 от 29.02.2008г.

Определением суда от 31.03.2008г. по данному заявлению возбуждено производство по делу N А53-5043/2008-С4-48.

Одновременно общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к управлению о признании незаконными решения от 29.02.2008г. и предписания N 02-135/08 от 29.02.2008г.

Определением суда от 31.03.2008г. по данному заявлению возбуждено производство по делу N А53-5037/2008-С4-48.

Определением суда от 15.04.2008г. по делу N А53-5044/2008-С4-48 дела N N А53-5037/2008-С4-48, А53-5043/2008-С4-48, А53-5044/2008-С4-48 объединены в одно производство с присвоением делу N А53-5044/2008-С4-48.

Решением суда от 23.06.2008г. решение от 29.02.2008г. и предписания N 01-135/08 от 29.02.2008г., N 02-135/08 от 29.02.2008г., N 03-135/08 от 29.02.2008г. признаны незаконными ввиду необоснованности позиции антимонопольного органа относительно наличия в действиях общества нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 23.06.2008г. отменить и отказать в удовлетворении требований общества, ссылаясь на то, что договор поставки газа в нарушение действующего законодательства и волеизъявления сторон содержит положения о применении неустойки.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило отказать в ее удовлетворении, полагая, что суд принял правильное решение.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Предприниматель Ведзижева Л.Б., АГЭС "Визави", ООО "Газ-Сервис", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в апелляционной инстанции, явку представителей не обеспечили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует судебному разбирательству.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители общества поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество осуществляло поставки газа. На основании заявлений АГЗС "Визави", филиала ООО "Газ-Сервис", предприниматель Ведзижева Л.Б., ООО "Газ-Сервис" о навязывании обществом невыгодных условий договора поставки газа управление рассмотрело дело N 93 по признакам нарушения обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и вынесло решение от 29.02.2008 г. о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, что выразилось в злоупотреблении доминирующим положением путем осуществления действий, результатом которых может явиться ущемление интересов других лиц. На основании решения управление вынесло предписания от 29.02.2008 г. N N 01-135/08, 02-135/08, 03-135/08. об устранении допущенных нарушений законодательства о конкуренции путем исключения из оферты договоров поставки газа, направленных АГЗС "Визави", филиала ООО "Газ-Сервис", предприниматель Ведзижева Л.Б., ООО "Газ-Сервис", пунктов 3.3, 3.5.

Согласно статье 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В силу статьи 420 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Согласно положениям статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Пунктами 5, 11 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила), определено, что поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.

Договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 ГК РФ.

Согласие на заключение договора поставки газа или договора транспортировки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте.

При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа. Однако отбор (продолжение отбора) газа покупателем по истечении указанного 30-дневного срока и (или) срока действия договора, заключенного на предыдущий период, считается согласием стороны, получившей оферту, на заключение договора поставки (транспортировки) газа на условиях поставщика (газотранспортной или газораспределительной организации).

В пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 г. N 14 дано разъяснение о том, что фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 ГК РФ как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные.

Управление указывает на то, что общество доминирует на рынке поставок природного газа в географических границах Республики Ингушетия и занимает долю на указанном товарном рынке равную 100 процентам.

В связи с проведением преддоговорной работы общество направило АГЗС "Визави", предпринимателю Ведзижевой Л.Б., ООО "Газ-Сервис" для рассмотрения проекты долгосрочных договоров поставки газа. Потребители (покупатели) направили обществу протоколы разногласий, которые обществом отклонены. Никто из указанных контрагентов в период заключения договоров не обратился с иском об урегулировании преддоговорных споров в арбитражный суд.

Поскольку в настоящее время указанные потребители продолжают пользоваться услугами газоснабжения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество не уклонялось от урегулирования разногласий в установленном порядке, а также об отсутствии навязывания контрагентам невыгодных условий договоров поставки газа, ущемляющих их интересы. В данном случае стороны вправе согласовать условия договора любым способом, не запрещенным действующим законодательством, факт направления проекта договора на поставку газа потребителям нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании контрагентам невыгодных для них условий договора.

Доказательств того, что общество предпринимало какие-либо действия, направленные на ущемление прав покупателей или по навязыванию невыгодных для них договорных обязательств материалы дела не содержат.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод управления, что установленные пунктом 3.5 договора поставки штрафные коэффициенты, применяемые за перерасход газа сверх суточного договорного объема за все сутки месяца поставки или за превышение договорного месячного объема поставки в целом не соответствуют пункту 17 Правил поставки газа.

Согласно пункту 17 Правил при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией, покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента:

с 15 апреля по 15 сентября - 1,1;

с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Вышеуказанным пунктом Правил определены ценовая политика и порядок оплаты газа, потребленного покупателем сверх договорного объема.

Следовательно, предусмотренные данной нормой повышающие тариф коэффициенты представляют собой элемент ценообразования, а не штраф. Применение указанных коэффициентов является обязательным, и долгосрочным договором поставки газа (п. 5.3.2 договора) предусмотрено их применение в размерах, соответствующих требованиям пункта 17 Правил (то есть 1,1 и 1,5 в зависимости от периода перерасхода).

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (часть 1 статьи 330 ГК РФ).

Учитывая изложенное, предусмотренные условиями договора коэффициенты 1,5, 1,9 и 3,0 являются мерой ответственности за нарушение договорных обязательств и не заменяют собой коэффициенты, предусмотренные пунктом 17 Правил, поскольку имеют совершенно иную природу. Предложение о включении их в условия договора обусловлено необходимостью обеспечения исполнения как покупателем, так и поставщиком принятых договорных обязательств и соблюдения дисциплины по отбору газа, либо в случае его недопоставки оговоренных в договоре объемов газа.

Правомерен вывод суда первой инстанции о том, что условия договора, предусматривающие необходимость представления на бумажных носителях покупателем поставщику ежесуточных сведений об объемах принятого-поставленного газа, а также необходимость передачи поставщику газа актов приема-передачи газа посредством факсимильной связи, в данном случае не являются навязыванием совершения дополнительных действий, не предусмотренных пунктом 28 Правил поставки газа. Названные условия договора не относятся к существенным условиям договора, их включение в договор в предложенной поставщиком редакции при отсутствии разногласий со стороны покупателя не противоречат положениям статей 421, 422, 432 ГК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции признает необоснованным аргумент управления о том, что пункты 3.12, 3.13, 3.14, 3,15 договора не соответствует нормам действующего законодательства. Указанные пункты предусматривают обязанность покупателя обеспечить наличие и готовность к работе резервных топливных хозяйств, а также переход на резервные виды топлива, альтернативные газу, представил поставщику информацию о наличии резервного метода топлива 1 и 15 числа каждого месяца. Кроме того, на покупателя возложена обязанность обеспечить по распоряжению ЦПДД ОАО "Газпром" перевод газопотребляющих установок на резервные виды топлива, альтернативные газу, в соответствии с утвержденными в администрациях субъектов Российской Федерации графиками. При невыполнении покупателем требования поставщика о переводе на резервные виды топлива поставщик либо ГРО или Трансгаз (по указанию поставщика) проводит принудительное ограничение поставки газа до установленных пунктом 3.13 договора графиков суточных норм или отключает покупателя в соответствии со сроками, указанными в уведомлении, направляемом поставщиком покупателю в соответствии с законодательством. За неисполнение требований поставщика о переводе на резервные виды топлива пунктом 3.15 договора установлена обязанность покупателя уплатить штраф за объем газа, выбранный сверх норм, предусмотренных графиками за каждые сутки с применением штрафного коэффициента в размере 3,0 к стоимости объемов газа, отобранного сверх указанных норм.

Однако в данном случае суд первой инстанции правомерно руководствовался требованиями, изложенными в пункте 19 Правил поставки газа и пункте 49 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.05.2002 г. N 317, устанавливающими обязанность потребителей обеспечивать готовность резервных топливных хозяйств и оборудования на резервном топливе и осуществлять перевод газопотребляющих установок на резервные виды топлива в соответствии с утвержденными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации графиками перевода и на основании распоряжения центрального диспетчерского управления Российского акционерного общества "Газпром". Отсутствие графика перевода потребителей Республики Ингушетия на резервные виды топлива не исключает возможность включения вышеперечисленных требований законодательства в условия спорных договоров

При таких обстоятельствах достаточных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 26.08.2008г. управлению предоставлена отсрочка уплаты госпошлины до рассмотрения апелляционной жалобы по существу, которая не подлежит удовлетворению, на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с управления надлежит взыскать в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 июня 2008 года по делу N А53-5044/2008-С4-48 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

И.Г. Винокур Ю.И. Колесов