Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2008 г. N 15АП-5811/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-7484/2008-С4-4

17 октября 2008 г.

15АП-5811/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Ю.И. Колесова

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: юрисконсульта Шопинской Я.А. (доверенность от 09.01.08г. N 2 сроком действия 1 год)

от заинтересованного лица: ведущего эксперта Мисеевой И.В. (доверенность от 04.03.08г. N 33 сроком действия до 31.12.08г., служебное удостоверение N 2875)

от третьего лица: представителей по доверенности Буракова Г.И. (доверенность от 05.08.08г. N 02-928 сроком действия 1 год), Турсункулова А.Б. (доверенность от 05.08.08г. N 02-930 сроком действия 1 год), Кислякова А.В. (доверенность от 05.08.08г. N 02-929 сроком действия 1 год)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Департамента по обеспечению деятельности мировых судей Ростовской области, Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 июля 2008 г. по делу N А53-7484/2008-С4-4

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Офисный мир"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица Департамента по обеспечению деятельности мировых судей Ростовской области

о признании недействительным решения N 39 от 22.02.08г.,

принятое в составе судьи Сурмаляна Г.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Офисный мир" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС) с требованием о признании недействительным решения УФАС от 22.02.08г. N 39 о внесении сведений об обществе в Реестр недобросовестны поставщиков в связи с тем, что общество уклонилось от заключения государственного контракта по итогам открытого аукциона N 1658 Г/ПОАку от 24.01.08г. с Департаментом по обеспечению деятельности мировых судей Ростовской области.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего требований относительно предмета спора, привлечён Департамент по обеспечению деятельности мировых судей Ростовской области (далее - Департамент).

Решением от 24.07.08г. заявленные требования удовлетворены, судебный акт мотивирован тем, что в соответствии со ст.ст. 527, 528 ГК РФ общество, не согласившись с п. 6.1 проекта государственного контракта, было вправе отказаться от заключения этого контракта на условиях, указанных в нём условиях и направить Департаменту протокол разногласий к этому контракту. Суд первой инстанции также пришёл к выводу о том, что Департамент и УФАС не доказали, что общество не направляло Департаменту подписанный контракт без разногласий, поскольку сотрудник Департамента Шацкий П.С. являлся уполномоченным лицом, он расписался на сопроводительном письме от общества о направлении подписанного контракта и Департамент не доказал, что к этому письму контракт не прилагался. Суд также признал несостоятельным довод Департамента о том, что общество не представило ему договора страховании гражданской ответственности.

Не согласившись решением суда, УФАС и Департамент обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить и заявленное обществом требование отклонить. Жалобы мотивированы тем, что суд первой инстанции сделал не основанный на нормах действующего законодательства вывод о возможности отказа победителя аукциона от подписания являвшегося предметом аукциона государственного контракта на тех условиях, которые были указаны в этом контракте при выставлении на аукцион права на его заключение. В соответствии с ч.3 ст. 38 Федерального закона от 21.07.2005г 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 94-ФЗ) победитель аукциона обязан заключить государственный контракт на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе. Общество отказалась подписать государственный контракт на указанных в извещении о проведении аукциона условиях, дважды (24.01.08г. и 05.02.08г.) направив Департаменту протоколы разногласий к этому контракту, в связи с чем его действия правомерно квалифицированы УФАС как уклонение от заключения государственного контракта. При этом, общество настаивало на изменении существенного условия контракта - сроков поставки. Департамент также указал, что общество не передавало подписанного контракта без разногласий и подпись Шацкого П.С. на сопроводительном письме не является доказательством обратного. Это сопроводительное письмо является ненадлежащим доказательством, так как в нём исправлены даты и номер уже после того, как экземпляр этого письма был вручён Шацкому П.С. и общество, ссылаясь на то, что передало такой контракт Департаменту 06.02.08г., дважды сообщало Департаменту о том, что оно вернуло Департаменту все имевшиеся у него экземпляры контракта 05.02.08г. Департамент и УФАС также ссылаются на то, что общество не выполнило обязательства по страхованию гражданской ответственности по контракту на сумму не менее 30% от стоимости контракта.

Общество в отзывах на жалобы возражало против их удовлетворения, сославшись на законность решения суда и повторив доводы, приведённые в решении суда первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представители Департамента и УФАС настаивали на отмене решения суда, сославшись на доводы, приведённые в апелляционных жалобах.

Представители Департамента представили на обозрение суда подлинники двух поступивших в Департамент от общества сопроводительным писем к Контракту от 05.02.08г. N 3-ю, копии которых имеются в материалах дела (т.2, л.д. 108, 109), в том числе подлинник письма от 05.02.08г. N 3-ю, в котором обществом были исправлены дата (на 06.02.08г.) и номер (на 3/1-ю), представители Департамента пояснили, что первое из этих писем, в котором имеется п.3, в котором указывается на наличие протокола разногласий к Контракту, было передано обществом в канцелярию Департамента в первой половине дня, на нём проставлен входящий N 18. Второе письмо от той же даты и за тем же номером, но без третьего пункта приложения, было передано обществом Шацкому П.С. во второй половине дня 05.02.08г., но без приложений. При этом отметки об отсутствии этих приложений Шакций П.С. на письме не сделал в связи с тем, что при вручении письма ему было сообщено, что это дополнительный экземпляр письма, уже сданного в канцелярию Департамента. Не сделав на письме отметки об отсутствии к нему указанных в нём приложений, Шацкий П.С. нарушил должностную инструкцию, но, по мнению представителей Департамента, отсутствие такой отметки на данном письме не может считаться прямым доказательством передачи Департаменту обществом Контракта без протокола разногласий. Как следует из писем общества в ответ на запросы Департамента о возвращении всех имеющихся у общества экземпляров государственного Контракта, все они были возвращены обществом Департаменту 05.02.08г.. В подтверждение этого довода представители Департамента сослались на письмо общества на такой запрос от 13.02.08г. (т.2, л.д. 62) и на запись сотрудника общества в на запросе департамента от 12.02.08г. (т.3, л.д. 23) и предоставили подлинники этих писем на обозрение суда.

Представители Департамента указали, что письмо от 06.02.08г. за N 3/1-ю, на которое ссылается общество, в Департамент от общества не поступало.

На вопрос суда о судьбе спорного государственного Контракта, представители Департамента пояснили, что Контракт заключён с участником аукциона, предложившего второе по выгодности условие о цене.

Представитель общества возражала против удовлетворения апелляционных жалоб, сославшись на доводы, приведённые в решении суда. Указала, что запрет на изменение условий государственного контракта победителем аукциона не означает ограничение свободы договора. Представитель общества также указала, что спорный государственный контракт должен считаться заключённым, так как общество его подписало без разногласий и передало сотруднику Департамента Шацкому П.С. с сопроводительынм письмом от 06.02.08г. N 3/1-ю. По каким причинам Департамент отрицает факт получения этого контракта, представитель общества пояснить затруднилась.

На вопрос суда о том, было ли общество изначально согласно на заключение государственного Контракта на условиях, указанных в конкурсной документации, представитель общества ответила отрицательно, сославшись на то, что в этом контракте были установлены слишком высокие пени за неисполнение условий контракта, а также слишком короткие сроки поставки.

На вопрос суда о том, по какой же тогда причине общество, будучи не согласно с рядом условий предлагаемого к заключению на аукционе государственного Контракта стало участвовать в этом аукционе, представитель общества пояснила, что общество полагало, что после победы в этом аукционе условия данного Контракта, не устраивающие общество, будут изменены.

Представитель общества представила на обозрение суда имеющийся у общества оригинал письма от 06.02.08г. за N 3/1-ю.

Представители Департамента обратили внимание суда на то, что при сличении сопроводительных писем без п. 3 приложения (протокола разногласий), имеющихся у Департамента от 05.02.08г. N 3-ю и представленного обществом 06.02.08г. N 3/1-ю ясно видно, что это экземпляры одного и того же письма, в последнем из которых (оно представлено суду на обозрение обществом) от руки исправлены дата письма (с 05.02.08г. на 06.02.08г.) и номер (с N 3-ю на N 3/1-ю).

Представитель общества признала, что представленное обществом на обозрение суда письмо действительно вначале было датировано 05.02.08г. и имело N 3-ю, однако затем дата письма была исправлена сотрудником общества на 06.02.08г., а номер - на 3\1-ю. По мнению представителя общества, сам факт исправлений не имеет значения, поскольку важен сам факт того, что на этом письме имеется роспись сотрудника Департамента Шацкого П.С. о его принятии и нет отметки о том, что приложений к этому письму не имеется. То есть, это письмо подтверждает, что общество передало Департаменту подписанный обществом государственный контракт на тех условиях, которые были заявлены в конкурсной документации, т.е., без разногласий.

На вопрос суда о том, когда это письмо с подписанным контрактом было передано Шацкому П.С., представитель общества ответила, что это было сделано 7 или 8 февраля 2008 года.

На вопрос суда о том, как у Департамента мог оказаться второй экземпляр указанного письма, в котором не были исправлены дата и номер, представитель общества ответила, что этот экземпляр был передано обществом Шацкому П.С. без исправлений, а затеем общество внесло указанные исправления в оставшийся у него в экземпляр письма.

На вопрос суда о том, откуда и в когда у общества на дату написания второго сопроводительного письма (05.02.08г.) и заявленную представителем дату его передачи Шацкому П.С. (07.02.08г.-08.02.08г.) появилось ещё два экземпляра государственного Контракта, которые были указаны в качестве приложения к сопроводительному письму от 05.02.08г. N 3-ю, в котором общество затем исправило дату и номер, представитель общества пояснила, что эти экземпляры были направлены Департаментом обществу.

На вопрос суда о том, по какой причине общество в ответах на запросы Департамента от 12.02.08г. и от 13.02.08г., в которых Департамент просил возвратить ему все имеющиеся у общества экземпляры государственного Контракта, сообщило, что все экземпляры этого Контракта были возвращены обществу 05.02.08г., представитель общества ответить затруднилась.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей УФАС, Департамента и общества, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционные жалобы подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, согласно извещению о проведении открытого аукциона N 98-1658 Г/ИАук от 12.12.07г. Департамент области разместил в сети Интернет заказ на поставку канцелярских товаров, расходных материалов, почтовых конвертов для обеспечения деятельности мировых судей Ростовской области (т.2, л.д. 64).

21.01.08г. конкурсной комиссией составлен протокол аукциона N 6-1658 Г/ПОАук, в соответствии с которым победителем признано общество (т.1, л.д. 18).

13.02.08г. Департамент обратился в УФАС с заявлением N Деп/04-197 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков на основании ч.2 ст. 19 закона N 94-ФЗ в связи с уклонением общества от заключения государственного контракта по итогам открытого аукциона N 1658 Г/ПОАук от 24.01.08г. (т.2, л.д. 8-10).

22.02.08г. УФАС было принято решение N 39 от 22.02.08г. о включении на основании ч.ч. 1, 2 ст. 19 закона N 94-ФЗ сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (т.2, л.д. 2-5).

Считая данное решение УФАС незаконным, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что это заявление не подлежало удовлетворению в связи со следующим.

Специальным законом, регулирующим отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, является Федеральный закон от 21.07.2005г 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд".

Этим законом в числе прочего установлено правило о ведении Реестра недобросовестных поставщиков (далее - Реестр). Согласно ч.1 ст. 19 закона N 94-ФЗ, такой Реестр ведётся уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. На территории Ростовской области таким органом является Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Закрытый перечень оснований для включения в Реестр приведены в ч.2 ст. 19 закона N 94, согласно которой такими основаниями являются:

1) уклонение участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта;

2) расторжение в судебном порядке государственных или муниципальных контрактов с поставщиками в связи с существенным нарушением этими поставщиками государственных или муниципальных контрактов.

Как следует из оспариваемого решения УФАС, общество было включено в Реестр в связи с наличием первого из установленных ч.2 ст. 19 закона N 94-Фз оснований.

Дополнительно изучив имеющиеся в материалах дела и представленные участвующими в деле лицами в судебное заседание документы, которыми оформлялись совершавшиеся обществом и Департаментом действия по поводу заключения государственного контракта по итогам открытого аукциона N 1658 Г/ПОАук от 24.01.08г., выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц и их ответы на поставленные судом перед ними вопросы, суд апелляционной инстанции признал законным и основанным на обстоятельствах дела вывод УФАС о том, что общество уклонялось от заключения государственного контракта по итогам открытого аукциона N 1658 Г/ПОАук, в котором оно было признано победителем.

В частности, как следует из материалов дела и не отрицается обществом, оно дважды отказывало Департаменту в подписании государственного контракта на условиях аукционной документации, а именно:

- 24.01.08г. общество в ответ на обращение Департамента от 24.01.08г. N 04-109 о подписании государственного контракта в письме N 01 сообщило Департаменту, что оно не намерено подписывать направленный в его адрес Департаментом проект государственного контракта на изложенных в нём условиях и, в свою очередь, предложило Департаменту подписать прилагавшийся к этому письму протокол разногласий к данному контракту (т.2, л.д. 12);

- 05.02.08г. общество во второй раз в письме N 3-ю отказалось от подписания государственного контракта на указанных в нём условиях и предложило подписать протокол разногласий к этому контракту (т.2, л.д. 23).

Отказываясь от подписания государственного контракта, общество заявляло о своём несогласии с двумя условиями контракта:

- с п. 2.1.1. контракта о сроках поставки товара: в контракте, направленном Департаментом обществу, этот срок был равен 2 дням, а общество предлагало установит срок поставки равным 7 дням (т.2, л.д. 25, 85);

- с п. 6.1 контракта о размере пени за нарушение сроков поставки: в контракте, направленном Департаментом обществу, размер этих пеней составлял 3% от стоимости контракта за каждый день просрочки, а общество предлагало установить 1% пеней (т.2, л.д. 25, 85).

Сопоставив проект государственного контракта, который дважды направлялся Департаментом обществу для подписания с проектом государственного контракта, который был включён в состав аукционной документации, суд апелляционной инстанции установил, что условия указанных контрактов как в части оспаривавшихся обществом п.п. 2.1.1. и 6.1, так и в оставшейся части, не противоречат друг другу: в п.п. 2.1.1 контракта из аукционной документации предельный срок поставки был ограничен двумя днями (стороны могли только уменьшить этот срок), а размер пеней был прямо установлен в 3% и не подлежал корректировке ни в сторону уменьшения, ни в сторону увеличения (т.1, л.д. 54-56, т.2, л.д. 85-87).

Таким образом, общество, будучи победителем открытого аукциона, дважды отказалось заключить с государственным заказчиком (Департаментом) государственный контракт по итогам аукциона, в котором оно добровольно приняло участие и на тех условиях, которые были указаны в аукционной документации.

Однако, ч. 3 ст. ст. 38 закона N 94-ФЗ императивно установлено, что государственный или муниципальный контракт с заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

Возможность направления после проведения аукциона его победителем каких-либо претензий по поводу содержания такого государственного контракта и протоколов разногласий к этим контактам законодателем в отношении таких контрактов не предусмотрена и прямо исключается.

В этой части обоснованное ссылками на ст.ст. 528, 529 ГК РФ указание суда первой инстанции на возможность обратного, прямо противоречит нормам действующего законодательства, является грубым нарушением норм действующего материального права и ущемляет имущественные интересы государства и его субъектов, в интересах которых установлено данное специальное регулирование.

Так, в соответствии с п.1 ст. 525 ГК РФ, поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд.

При этом, согласно п.2 ст. 525 ГК РФ, к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки, если иное не предусмотрено ГК РФ. К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной параграфом 4 главы 30 ГК РФ, применяются иные законы.

Согласно п.1 ст. 527 ГК РФ, государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Этот порядок размещения заказов установлен следующими федеральными законами: от 02.12.94г. N 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд", от 09.12.94г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве", от 13.12.94г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", от 27.12.95г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе", законом от 21.07.2005г 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд".

Соответственно, исходя из приведённых выше положений ГК РФ, иерархия применения законодательства в сфере правоотношений по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд выстраивается следующим образом:

- в первую очередь, в силу специального указания в ГК РФ, к указанным правоотношениям применяются специальные федеральные законы, регламентирующие порядок размещения заказов в зависимости от видов государственных или муниципальных нужд или видов закупаемой продукции (это приведенные выше федеральные законы: от 02.12.94г. N 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд", от 09.12.94г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве", от 13.12.94г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", от 27.12.95г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе", законом от 21.07.2005г 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд";

- во вторую очередь, в случае отсутствия специального регулирования в указанных выше специальных законах, применяются положения параграфа 4 главы 30 ГК РФ;

- в третью очередь, в случае отсутствия специального регулирования в указанных выше специальных законах и в параграфе 4 главы 30 ГК РФ, применяются общие установленные ГК РФ правила о договоре поставки.

Исходя из особенностей государственного контракта, по поводу уклонения от заключения которого общество внесено оспариваемым в рамках настоящего дела решением УФАС в Реестр недобросовестных поставщиков, правоотношения по его заключения между государственным заказчиком и участниками размещения этого заказа регламентируются в первую очередь Федеральным законом от 21.07.2005г 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд". Соответственно, нормы, содержащиеся в параграфе 4 главы 30 ГК РФ, применяются к данным правоотношениям в случае, если определённые аспекты этих отношений не урегулированы указанным специальным законом N 94-ФЗ. В случае, если между положениями закона N 94-ФЗ и положениями параграфа 4 главы 30 ГК РФ имеются разночтения, применяются положения закона N 94-ФЗ.

В связи с изложенным, поскольку ст. 38 закона N 94-ФЗ прямо установлено, что государственный контракт заключается на условиях конкурсной (аукционной) документации, в этой части к таким контрактам не подлежат применению положения ст. 529 ГК РФ о возможности подписания такого контракта для поставщика с протоколом разногласий.

Таким образом, судом первой инстанции сделан неверный вывод о возможности для победителя аукциона заявлять какие-либо претензии государственному заказчику по поводу условий государственного контракта, которые соответствуют аукционной документации. Выразив желание участвовать в открытом аукционе, его участник тем самым выражает согласие со всеми условиями контракта, указанными в аукционной документации. В случае, если его какие-либо условия этого контракта не устраивают, он может не участвовать в этом аукционе.

Исходя из приведённых выше обстоятельств, учитывая, что общество дважды отказывалось от подписания государственного контракта на условиях аукционной документации, направляя Департаменту протоколы разногласий в этому контракту, суд апелляционной инстанции признал эти действия общества уклонением от заключения указанного государственного контракта. В связи с изложенным, УФАС в оспариваемом решении правильно квалифицировал эти действия общества по ч.2 ст. 19 закона N 94-ФЗ и включил общество за это в Реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, ссылки общества на то, что оно надлежащим образом выполнило условия аукционной документации о страховании гражданской ответственности, отклоняются судом апелляционной инстанции как неосновательные и не влияющие на правовую квалификации описанных выше действий общества. Вне зависимости от того, выполнены в этой части условия аукционной документации, либо нет, это не меняет обстоятельств дела: общество как победитель аукциона дважды отказалось подписать государственный контракт на условиях аукционной документации, ссылаясь на "драконовский" размер пеней по этому контракту и нереальные сроки поставки. При таком отношении к условиям этого контракта общество не должно было участвовать в аукционе. Доказательств того, что его принуждали к участию в аукционе и оно заявило себя к участию в аукционе под угрозой применения к его руководству насилия, каких-либо санкций, общество суду не представило. Общество также не представило суду доказательств того, что оно было вовлечено в аукцион обманным путём: согласно пояснениям, данным представителем общества суду апелляционной инстанции, общество располагало полной информацией об условиях контракта и изначально не было согласно с его условиями по размеру пени и срокам поставки, по которым затем направляло Департаменту протоколы разногласий.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что с учётом изложенного общество, вступая в аукцион с намерением не заключать государственный контракт на условиях аукционной документации и принудить государственного заказчика к изменению этих условий в лучшую для себя сторону под угрозой срыва сроков заключения этого контракта, вело себя недобросовестно.

В соответствии с п. 7.1.3 и п. 18 Информационной карты, по итогам проведения аукциона государственный контракт должен быть подписан не ранее 10 дней и не позднее 20 дней с даты подписания протокола аукциона (т.2, л.д. 76, 80). Так как протокол аукциона подписан 21.01.08г., общество обязано было подписать государственный контракт в срок до 10.02.08г. Доказательств того, что общество исполнило эту обязанность победителя открытого аукциона по размещению государственного заказа, установленную аукционной документацией и ст. 38 закона N 94-ФЗ, суду апелляционной инстанции не представлено.

Доводы общества о том, что этот контракт должен считаться заключённым, поскольку общество направило Департаменту подписанный без разногласий контракт с сопроводительным письмом от 06.02.08г. N 3/1-ю оценивается судом апелляционной инстанции критически. Общество не представило суду надлежащих доказательств в подтверждение этого обстоятельства. Те же доказательства, которые имеются в материалах дела и были представлены обществом и Департаментом в подлинниках для обозрения суду апелляционной инстанции, по мнению апелляционного суда, явно свидетельствуют, как минимум, о нарушении обществом внутренних правил делопроизводства (арбитражный суд не вправе высказываться о наличии в действиях сотрудников общества, исправлявших даты и номера в документах, уже вручённых Департаменту, признаков преступления).

Так, исходя из материалов дела, общество передало Департаменту два письма, имеющих идентичные с точки зрения правил делопроизводства признаки: адресата, дату составления и исходящий номер, но имеющих, при этом, противоположное содержание. так, одном письме от 05.02.08г. за исх. N 3-ю общество предлагает Департаменту подписать государственный контракт с протоколом разногласий (т.2, л.д. 108), в другом письме также от 05.02.08г. и с тем же исходящим номером N 3-ю общество выражает согласие подписать тот же контракт на указанных в нём условиях (т.2, л.д. 110).

Оба эти письма переданы обществом Департаменту и подлинники обоих этих писем были представлены Департаментом суду для обозрения.

При этом, первое письмо сдаётся официально в канцелярию Департамента и на нём ставится входящий N 18, а второе письмо передаётся обществом сотруднику Департамента, минуя канцелярию Департамента.

После этого, сотрудник общества в своём экземпляре второго письма (с согласием подписать контракт на указанных в нём условиях) по каким-то причинам исправляет дату письма - с 05.02.08г. на 06.02.08г. и номер письма - с 3-ю на 3/1-ю (т.2, л.д. 115), это письмо (уже с исправленными номером и датой, регистрируется обществом в журнале исходящей корреспонденции, т.2, л.д. 116).

Факт внесения указанных исправлений признан представителем общества в судебном заседании и явно виден при сличении как копий указанных писем, имеющихся в материалах дела, так и при сличении их оригиналов, представленных апелляционному суду Департаментом и обществом: при сравнении этих писем явно видно, что изначально это было два экземпляра одного письма - от 05.02.08г. N 3-ю, в котором затем ручкой цифра "5" исправлена на цифру "6" и в номере между цифрой "3" и знаком "-" проставлен знак "/1".

Помимо этого, в устных заявлениях представителей общества и имеющихся в материалах дела письменных доказательствах, имеются другие несовпадения.

Так, представитель общества пояснила суду апелляционной инстанции, что второе письмо, в котором дата его составления была исправлена с 05.02.08г. на 06.02.08г. и номер - с 3-ю на 3/1-ю, было вручено сотруднику Департамента (минуя канцелярию), или 07.20.08г., или 08.02.08г. Однако, письменных доказательств в подтверждение этого довода обществу суду не представило. В свою очередь, исходя из представленных Департаментом данных, письмо от 06.02.08г. N 3/1-ю от общества в Департамент не поступало.

В дополнение к этому, представитель общества устно заявила о том, что подписанный обществом без разногласий государственный контракт был передан обществом Департаменту 07.02.08г. или 08.02.08г. с сопроводительным письмом от 06.02.08г. N 3/1-ю. Однако, при этом директор общества в письме от 13.02.08г. исх. N 6-ю на запрос Департамента о возврате всех оставшихся у общества подписанных Департаментом проектов государственного контракта сообщает, что у него таких документов не имеется, так как эти документы были переданы обществом Департаменту ранее с письмом от 05.02.08г. за исх. N 3-ю (т.2, л.д. 62).

Запись такого же содержания была сделана сотрудником общества на запросе Департамента от 12.02.08г. N 04-186 по тому же поводу: на этом запросе сделана надпись от руки о том, что государственные контракты находятся в департаменте у Шацкого П.С. с 05.02.08г., надпись скреплена подписью и печатью общества (т.3, л.д. 23).

Из этого следует, что общество не могло предоставить Департаменту 07.02.08г. или 08.02.08г. с письмом от 06.02.08г. N 3/1-ю подписанные им без разногласий экземпляры государственного контракта, как указано в приложении к этому письму, поскольку 05.02.08г. они были переданы Департаменту и, как минимум, в период с 06.02.08г. по 12.02.08г. и 13.02.08г. (дату указанных ответов на запросы департамента) у общества этих контрактов не имелось.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательную ссылку общества на то, что ещё одним доказательством передачи обществом департаменту подписанного обществом без разногласий государственного контракта является подпись сотрудника Департамента Шацкого П.С. на сопроводительном письме к этому контракту от 06.02.08г. N 3/1-ю, который не указал при этом, что приложения к данному письму отсутствуют. Отсутствие такого указания само по себе не является безусловным доказательством того, что указанные приложения были предоставлены Шацкому П.С.

Других доказательств в обоснование своего довода о том, что Департамент, получив 07.02.08г. или 08.02.08г. с сопроводительным письмом от 06.02.08г. N 3/1-ю подписанный обществом без разногласий контракт, злонамеренно удерживает его у себя и скрывает, ходатайствуя при этом перед УФАС о включении добросовестного общества в Реестр недобросовестных поставщиков, общество апелляционному суду не представило.

Между тем, учитывая закреплённое в ч.1 ст. 65 АПК РФ общее правило распределения бремени доказывания, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции признал законным и обоснованным изложенный в оспариваемом решении УФАС вывод об уклонении общества от заключения государственного контракта по итогам открытого аукциона.

Проверив процедуру принятия УФАС данного решения, суд апелляционной инстанции не уставил в ней нарушений, которые существенным образом могли бы повлиять на права и законные интересы общества и явиться основанием для его освобождения от применения к нему установленных ст. 19 закона N 94-ФЗ последствий невыполнения требований ст. 38 закона N 94-ФЗ. Общество было уведомлено УФАС о месте, дате и времени рассмотрения заявления Департамента о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков и в установленный срок предоставило УФАС свои мотивированные возражения по этому поводу с комплектом документов (т.1, л.д. 60-68). Ссылки общества на нарушение УФАС сроков размещения сведений об обществе в Реестре недобросовестных поставщиков, а также на нарушения, допущенные УФАС при привлечении общества к административной ответственности, к данному делу, в рамках которого оспаривается решение УФАС о включении общества в Реестр недобросовестных поставщиков, не относятся.

В соответствии с ч.1 ст. 198, ч. 2ст. 201 АПК РФ, ненормативный акт государственного органа подлежит признанию незаконным и отмене при одновременном наличии двух оснований: в случае, если он не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и при этом нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При повторном рассмотрении заявления общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оспариваемое обществом решение УФАС принято в соответствии с требованиями ст.ст. 19, 38 закона N 94-ФЗ. Таким образом, одно из обязательных оснований для удовлетворения заявления общества отсутствует.

Согласно ч.3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции признал заявление общества не подлежащим удовлетворению. В связи с этим, решение суда первой инстанции, которым это заявление удовлетворено, подлежит отмене на основании п.п.3, 4 ст. 270 АПК РФ как принятое с нарушением норм материального права и в связи с тем, что выводы, изложенные в этом решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Апелляционные жалобы УФАС и Департамента удовлетворяются.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по делу и по апелляционным жалобам относятся на общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.07.08г. отменить. Отказать ООО "Офисный мир" в удовлетворении заявления о признании недействительным решения УФАС по РО от 22.02.08г. N 39.

Взыскать с ООО "Офисный мир", ИНН 6166051346, находящегося по адресу: ул. Металлургическая, 102/2, г. Ростов-на-Дону, в доход федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины по апелляционным жалобам.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Ю.И. Колесов