Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2008 г. N 15АП-4334/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-9812/2008-34/180-120АЖ

27 октября 2008 г.

15АП-4334/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от РЭК: ведущего консультанта Уланова Р.А. (удостоверение N 67 от 14.06.07г., доверенность от 12.05.08г., сроком до 31.12.09г.); консультанта Чумак О.Н. (удостоверение N 54 от 14.06.07г., доверенность от 19.06.08г., сроком до 31.12.08г.);

от общества: директора Забурдайлова В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Региональной энергетической комиссии - департамента цен и тарифов Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24 июня 2008 г. по делу N А32-9812/2008-34/180-120АЖ

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аква Де'Люкс"

к заинтересованному лицу Региональной энергетической комиссии - департаменту цен и тарифов Краснодарского края

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности по ст. 14.6 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Марчук Т.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Аква Де'Люкс" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Региональной энергетической комиссии - департаменту цен и тарифов Краснодарского края (далее -РЭК) о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности по ст. 14.6 КоАП РФ в виде административного штрафа в сумме 50000 рублей.

Решением суда от 24 июня 2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что подпись лица, в отношении которого ведётся дело об административном правонарушении, в протоколе от 16.05.08г. отсутствует. Документально подтверждённых сведений о том, что законному представителю такие права представителем РЭК разъяснялись, но он отказался от подтверждающей подписи такого разъяснения, протокол об административном правонарушении не содержит. Не содержит сведений о разъяснении таких прав законному представителю лица, привлекаемому к административной ответственности, и оспариваемое постановление от 20.05.08г. При этом, суд первой инстанции признал доказанным наличие в действиях общества вмененного ему в вину состава административного правонарушения и отклонил доводы общества о прочих нарушениях процедуры проведения РЭК в отношении общества проверки.

Не согласившись с принятым судебным актом, РЭК обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. По мнению РЭК, протокол был составлен в присутствии заявителя, так как заявителю была предоставлена возможность ознакомиться с протоколом. Заявителем также были даны объяснения и замечания по содержанию протокола, которые были отражены в самом протоколе. Также заявитель поставил свои подписи в протоколе, свидетельствующие об ознакомлении заявителя с его содержанием, в том числе с перечисленными правами лица, привлекаемого к административной ответственности.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции определения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В составе суда на основании ст. 18 АПК РФ распоряжением председателя административной коллегии от 21.10.08г. произведена замена: судьи Ткаченко Т.И., Золотухина С.И. заменены на судей Гуденица Т.Г., Иванову Н.Н.

В судебном заседании представители РЭК поддержали изложенные в апелляционной жалобы доводы, настаивали на отмене решения суда первой инстанции, представили сведения о результатах проверки информации общества о произведённых возвратах лекарственных средств, согласно которым таких возвратов не было (т.2, л.д. 111-114). В отношении Цифрана Ст признали, что он не относится к категории жизненно необходимых лекарственных средств. Указали, что нарушения общества в отношении прочих 26 лекарственных средств из приложения N 2 к акту проверки подтверждаются представленными в материалы дела документами (т.1, л.д. 84-154, т.2, л.д. 1-16).

Руководитель общества в заявил возражения против решения суда в той части, в которой суд признал доказанным наличие в действиях общества состава административного правонарушения, а также с решением суда в части, в которой суд признал, что при проведении РЭК проверки не была нарушена периодичность проведения проверок. Указал, что общество фактически проверялось РЭК в течение более трёх месяцев и проверка ГУВД в мае 2008 года, по итогам которой общество было привлечено к административной ответственности, была инициирована РЭК, что подтверждается письмом РЭК от 22.05.08г. N 57-2658/08-09.2 (т.1, л.д. 15).

В подтверждение того, что обществом не завышались предельно допустимые надбавки к лекарственным средствам в отношении препаратов, указанных в приложении N 2 к акту проверки от 14.05.08г. под NN 1, 2, 10, 11, 13, 18, 19, 20, 22, 24, руководитель общества представил на обозрение суда Протоколы расчёта розничных цен на эти препараты, в которых указаны розничные цены в пределах 25% надбавки.

Сличив эти Протоколы с тем, которые представила РЭК суду первой инстанции для приобщения к материалам дела (т.1, л.д. 84-154, т.2, л.д. 1-11), суд апелляционной инстанции установил, что они идентичны за исключением розничной цены - в Протоколах, представленных РЭК, эти цены выше за счёт набавки более 25%, а в Протоколах, представленных руководителем общества, все розничные цены соответствуют 25% надбавке.

На вопрос суда о причинах таких расхождений, руководитель общества пояснил, что те протоколы, которые представлены в материалы дела РЭК, являются черновиками, а те, которые предоставил суду он, являются окончательным вариантом установления розничных цен. На вопрос суда о том, оттуда эти Протоколы появились у РЭК, руководитель общества ответил, что их сотрудникам РЭК дали его работники. На вопрос суда о том, по каким причинам он не предоставил при проверке РЭК итоговые Протоколы и о том, по каким причинам они не были представлены суду первой инстанции и появились только в суде апелляционной инстанции, руководитель общества пояснил, что проверка РЭК длилась очень долго и руководитель общества полагал, что это уже не важно, так как сотрудники РЭК были настроены на выявление нарушений. Суду первой инстанции эти Протоколы не были предоставлены, так как руководитель общества полагал, что в этом нет необходимости. На вопрос суда о том, какие доказательства могут быть им представлены в подтверждение заявленного довода о том, что РЭК в материалы дела представлены черновики Протоколов, в которых указаны только предварительные цены, руководитель общества ответить затруднился.

Относительно того, какие возражения у него имеются против включения в приложение N 2 к акту проверки лекарственных средств под NN 6, 8,9, 14, 17, 23, 25, руководитель общества ответить затруднился, сославшись на то, что документов по ценам на эти средства он не нашёл.

Сотрудники РЭК относительно представленных руководителем Протоколов расчёта розничных цен заявили, что эти документы нельзя считать достоверными доказательствами, поскольку в отношении лекарственных средств, указанных в приложении N 2 к акту проверки от 14.05.08г. под NN 1, 2, 10, 11, 13, 18, 19, 20, 22, 24, заведующая аптекой предоставила именно те Протоколы, которые имеются в материалах дела и в которых указаны розничные цены, сформированные с превышением 25% надбавки. Информации о том, что это только черновики, сотрудники общества сотрудникам РЭК не давали.

Относительно процедуры проверки сотрудники РЭК пояснили, что проверка, по итогам которой общество было привлечено к административной ответственности, была инициирована ГУВД постановлением от 12.05.08г. N 118. Проверка деятельности общества по ценообразованию велась в соответствии с п.1 этого постановления.

Относительно участия в составлении протокола об административном правонарушении руководитель общества поддержал ранее заявленный довод о том, что ему этот протокол привезли на подпись после его составления. Свои подписи на протоколе признал.

Руководитель общества также заявил о малозначительности вменяемого ему в вину правонарушения - завышение цен за 1,5 года составило 223 рубля 20 копеек.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество осуществляет розничную реализацию лекарственных средств без права работы с сильнодействующими лекарственными средствами, включенными в списки ПККН, согласно лицензии серии К044416 от 26.06.03 N 12/299/03, выданной аптечным управлением Краснодарского края, срок действия лицензии до 26.06.08.

В период с 12.05.08г. по 14.05.08г. на основании постановления начальника УВД ЦАО г. Краснодара от 12.05.08 N 118 (т.1, л.д. 65) с привлечением специалистов РЭК была проведена комиссионная проверка общества в том числе по вопросам правильности формирования и применения цен на лекарственные средства и изделия медицинского назначения.

Результаты проверки зафиксированы сотрудниками РЭК в акте проверки от 14.05.08г., в котором указано, что в ходе проверки был выявлены отдельные факты нарушения обществом порядка ценообразования, выразившиеся в завышении предельной торговой надбавки на жизненно необходимые лекарственные средства, установленной решением региональной энергетической комиссии - департамента цен и тарифов Краснодарского края от 13.08.02 N 1/2002-М "Об утверждении предельных размеров оптовых и розничных надбавок на лекарственные средства и изделия медицинского назначения. Из всего объема реализуемых лекарственных средств, установлено завышение предельной торговой надбавки на 27 наименований лекарственных средств на общую сумму 223,20 руб. (т.1, л.д. 8-10).

Расчёт превышения обществом предельной розничной надбавки на жизненно необходимые лекарственные средства (ЖНСЛ) приведён в приложении N 2 к этому акту проверки (т.1, л.д. 11-12).

По факту выявленных нарушений, специалистами РЭК в отношении общества был составлен протокол об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена санкцией статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т.1, л.д. 47-48).

По итогам рассмотрения в отношении общества дела об административном правонарушении первым заместителем РЭК 20.05.08г. вынесено о привлечении общества к административной ответственности в виде штрафа в сумме 50 000 руб. (т.1, л.д. 79).

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, общество обжаловало указанное постановление в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление общества, суд апелляционной инстанции признал законным и основанным на обстоятельствах дела вывод суда первой инстанции о том, что при проведении проверки в отношении общества сотрудниками РЭК не была нарушена установленная Федеральным законом от 08.08.01 N 134- ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" продолжительность мероприятия по контролю.

По общему правилу, установленному пунктом 3 статьи 5 Федерального закона от 08.08.01 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" продолжительность мероприятия по контролю не должна превышать один месяц. В исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения специальных исследований (испытаний), экспертиз со значительным объемом мероприятий по контролю, на основании мотивированного предложения должностного лица, осуществляющего мероприятие по контролю, руководителем органа государственного контроля (надзора) или его заместителем срок проведения мероприятия по контролю может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Как правильно установлено судом первой инстанции, общество привлечено к административной ответственности по итогам проверки, проведенной в период с 12.05.08г. по 14.05.08г. Эта проверка была инициирована органами внутренних дел в соответствии с постановлением N 118 от 12.05.2008 начальника УВД ЦАО г. Краснодара с привлечением сотрудников РЭК - департамента цен и тарифов Краснодарского края.

Проверка соблюдения обществом порядка ценообразования проводилась сотрудниками РЭК в рамках п.1 указанного постановления начальника УВД ЦАО г. Краснодара, которым органы внутренних дел запланировали проведение проверки финансовой, хозяйственной деятельности общества с привлечением сотрудников РЭК.

Доказательств того, что указанная проверка была начата ранее этого срока, обществом не представлено. Проверка, проводившаяся в отношении общества РЭК, была завершена в декабре 2007 года и по её итогам вопрос о привлечении общества к административной ответственности РЭК не ставился.

В связи с этим судом первой инстанции правомерно отклонён довод общества о нарушении РЭК его прав при осуществлении проверки.

Судом первой инстанции также сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о наличии в действиях общества вмененного ему в вину состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.6 КоАП РФ - завышение установленного решением РЭК от 13.08.02 N 1/2002-М "Об утверждении предельных размеров оптовых и розничных надбавок на лекарственные средства и изделия медицинского назначения" предельного уровня розничной надбавки на жизненно необходимые лекарственные средства в 25%.

Повторно изучив составленный РЭК по итогам проверки Расчёт превышения предельной розничной надбавки на ЖНСЛ (т.1, л.д. 11-12) и приложенные в подтверждение указанных в этом Расчёте данных документы - Протоколы расчёта розничных цен с приложенными к ним счёт-фактурами и товарными накладными (т.1, л.д.84-154, т.2, л.д. 1-16), суд апелляционной инстанции установил, что этими документами подтверждается завышение обществом предельно допустимой надбавки в отношении 26 указанных в названном Расчёте лекарственных средств. В отношении указанного в Расчёте под N 3 Цифрана Ст РЭК признало, что этот препарат включён в данный Расчёт ошибочно, так как он не относится к ЖНЛС.

Общество также не заявило возражений против включения в этот список лекарственных средств, указанных в Расчёте под N N 6, 8, 9, 14, 17, 23, 25.

Свои доводы о неосновательном отнесении к ЖНЛС средств, указанных в расчёте под N N 4, 5, 7, 12, 15, 16, 21, 26, 27, общество не доказало, в то время, как РЭК обосновало надлежащим образом довод о том, что эти лекарственные средства входят в перечень ЖНЛС.

Общество также не представило надлежащих доказательств того, что на лекарственные средства, указанные в Расчёте под N N 1, 2, 10, 11, 13, 18, 19, 20,22, 24 им были установлены розничные цены надбавкой не выше 25%: В Протоколах расчёта розничных цен, которые заведующая аптекой общества предоставила сотрудникам РЭК при проведении проверки в мае 2008 года, указано, что эти надбавки выше 25%. оснований для признания этих документов ненадлежащими доказательствами у суда апелляционной инстанции не имеется: все эти Протоколы заверены печатью общества и скреплены подписями заведующей аптеки общества, которая указала на этих протоколах "копия верна". Доказательств того, что эти Протоколы являются черновиками и верными являются те Протоколы, которые руководитель общества предоставил на обозрение суду апелляционной инстанции, общество суду не представило. Возможность опорочить Протоколы, предоставленные РЭК, у общества имелась: общество могло заявить об этом в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, но доказательств того, что оно этой возможностью воспользовалось, либо его такой возможности лишили, суду не представлено.

Надлежащих доказательств своего довода о том, что часть лекарственных средств из списка была списана, общество суду не представило. В представленном суду акте N 34 на списание медикаментов отсутствуют индивидуализирующие признаки указанных в нём средств, при помощи которых можно было бы соотнести с теми лекарственными средствами, которые указаны РЭК в приложении N 2 к акту проверки (т.2, л.д. 103-104).

При этом, дополнительно проверив довод руководителя общества о том, что он не присутствовал при составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении и ему при этом не разъяснялись установленные ст. 25.1 КоАП РФ права лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции признал его не соответствующим обстоятельствам дела.

В частности, в материалах дела имеется два экземпляра протокола об административном правонарушении от 16.05.08г., один из которых предоставлен обществом (т.1, л.д. 6-7), а второй - РЭК (т.1, л.д. 77-78).

В том экземпляре протокола, который предоставлен суду обществом, действительно, отсутствуют подписи руководителя общества.

Однако, при этом в экземпляре протокола, который предоставлен суду РЭК, подписи руководителя общества имеются и сам руководитель общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции признал, что эти подписи принадлежат ему.

Руководитель общества также собственноручно записал в графе протокола "Объяснения лица, допустившего правонарушение", что нарушений не было и адвокат не представлен.

При этом, ссылка руководителя общества на то, что отсутствуют доказательства разъяснения ему установленных ст. 25.1 КоАП РФ прав, обосновываемая тем, что он не расписался в соответствующей графе протокола, отклоняется судом апелляционной инстанции как неосновательная, поскольку руководитель общества расписался после слов "Протокол мною прочитан", а на том же листе протокола приведена цитата из ст. 25.1 КоАП РФ. Соответственно, удостоверяя своей подписью то, что он прочёл протокол, руководитель общества тем самым подтвердил, что он прочёл и приведённый в этом протоколе текст ст. 25.1 КоАП РФ. Требований об обязательном прочтении текста этой нормы сотрудником административного органа лицу, привлекаемому к административной ответственности, КоАП РФ не содержит.

Доводы директора общества о том, что он не присутствовал при составлении протокола и ему формально дали его подписать, документально не подтверждён. Кроме того, в самом протоколе директор общества записал возражения, тем самым приняв участие в его составлении.

Каких-либо возражений по процедуре рассмотрения дела об административном правонарушении обществом не заявлено и судом первой инстанции не установлено.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого обществом постановления незаконным по процедуре его принятия.

Вместе с тем, нормами АПК РФ установлена обязанность арбитражного суда также по проверке соответствия размера наложенного административным органом на лицо, привлекаемое к административной ответственности, наказания, тяжести совершённого им правонарушения.

Согласно материалам дела РЭК наложило на общество максимально допустимый санкцией ст. 14.6 КоАП РФ штраф - 50000 рублей. Между тем, в самом тексте постановления о привлечении общества к административной ответственности не приведены мотивы и основания, по которым РЭК избрало указанную санкцию.

Изучив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции не нашёл в действиях общества установленных ст. 4.3 КоАП РФ обстоятельств, которые могли бы отягчить административную ответственность общества.

В связи с этим, суд пришёл к выводу о возможности снижения размера наложенного оспариваемым постановлением РЭК на общество штрафа до минимального размера, установленного санкцией ст. 14.6 КоАП РФ.

Оснований для применения малозначительности в отношении совершённого обществом правонарушения у суда апелляционной инстанции не имеется ввиду особенностей объекта посягательства данного правонарушения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции подлежащим изменению. Суд апелляционной нашёл незаконным наложение на общество РЭК штрафа в размере 10.000 рублей. В оставшейся части оспариваемое обществом постановление является законным и не подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.06.08г. изменить. Признать незаконным и отменить постановление региональной энергетической комиссии Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 20.05.08г. о привлечении ООО "Аква Де Люкс" к административной ответственности по ст. 14.6 КоАП РФ в части наложения административного штрафа в размере 10000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Т.Г. Гуденица Н.Н. Иванова