Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2008 г. N 15АП-1265/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-1586/2008-12/28

24 октября 2008 г.

15АП-5808/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: зам. директора Ничик Г.Н. по доверенности N 1 от 09.01.08 г., Оспанова Л.В. по доверенности от 19.10.08 г., Масленников Н.И. по доверенности от 26.06.07 г., Масленников И.Н. по доверенности N 5 от 07.10.08 г., после перерыва зам. директора Ничик Г.Н. по доверенности N 1 от 09.01.08 г., Масленников Н.И. по доверенности от 26.06.07 г., Масленников И.Н. по доверенности N 5 от 07.10.08 г.

от заинтересованного лица: гл. госналогинспектор Дире Д.В. по доверенности N 05-47/3317 от 07.06.08 г., зам. начальника юр. отдела Тегина Е.А. по доверенности N 05-47/2204 от 26.06.08 г., после перерыва гл. госналогинспектор Дире Д.В. по доверенности N 05-47/3317 от 07.06.08 г., зам. начальника юр. отдела Тегина Е.А. по доверенности N 05-47/2204 от 26.06.08 г., гл. госналогинспектор Щербина В.А. по доверенности 3 05-47/2979 от 25.08.08 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 2 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 августа 2008 г. по делу N А32-1586/2008-12/28

по заявлению ООО "Теплоэнергетик"

к заинтересованному лицу ИФНС России N 2 по г. Краснодару

о признании недействительным решения от 21.12.07 г. N 14-23/93 в части

принятое в составе судьи Савченко Л.А.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Теплоэнергетик" обратилось с заявлением о признании недействительным решения ИФНС N 2 от 21.12.2007 г. N 14-23/93 в части: доначисления НДС: в январе 2004 г. в сумме 79011 руб., в феврале 2004 г. в сумме 118769 руб., в марте 2004 г. в сумме 181302 руб., в апреле 2004 г. в сумме 324751 руб., в мае 2004 г. в сумме 4898 руб., в июне 2004 г. в сумме 58911 руб., в июле 2004 г. в сумме 454076 руб., в августе 2004 г. в сумме 159777 руб., в сентябре 2004 г. в сумме 391147 руб., в октябре 2004 г. в сумме 281487 руб., в ноябре 2004 г. в сумме 251475 руб., в декабре 2004 г. в сумме 476916 руб., в январе 2005 г. в сумме 142062 руб., в феврале 2005 г. в сумме 65665 руб., в марте 2005 г. в 306553 руб., в апреле 2005 г. в сумме 354727 руб., в мае 2005 г. в сумме 395744 руб., в июне 2005 г. в сумме 270061 руб., в июле 2005 г. в сумме 284938 руб., в августе 2005 г. в сумме 587131 руб., в сентябре 2005 г. в сумме 581730 руб., в октябре 2005 г. в сумме 61122 руб., в ноябре 2005 г. в сумме 910057 руб., в декабре 2005 г. в сумме 671264 руб., в январе 2006 г. в сумме 261022 руб., в феврале 2006 г. в сумме 114006 руб., в марте 2006 г. в сумме 582602 руб., в апреле 2006 г. в сумме 80070 руб., в мае 2006 г. в сумме 180969 руб., в июне 2006 г. в сумме 8116 руб., в июле 2006 г. в сумме 97462 руб., в августе 2006 г. в сумме 307005 руб., в сентябре 2006 г. в сумме 58048 руб., в октябре 2006 г. в сумме 253409 руб., в декабре 2006 г. в сумме 86455 руб.; налога на прибыль: 2005 г.- 4 272 412 руб., 2006 г.-4 304 648 руб., 2007 г.-1 937 772 руб. В порядке ст. 49 АПК РФ заявитель 19.05.2008 г. уточнил требования, просил признать решение недействительным в целом.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11 августа 2008 г. по делу N А32-1586/2008-12/28 признано недействительным решение ИФНС России N2 по г. Краснодару N14-23/93 от 21.12.2007 г. Судебный акт мотивирован несоблюдением налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении, установленного ст.101 НК РФ, и существенным нарушением прав налогоплательщика на защиту.

Не согласившись с указанным решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой. Податель жалобы полагает, что не подтверждена реальность хозяйственных операций, установлен факт обналичивания денежных средств через подставные фирмы, общество не проявило должной осмотрительности в выборе контрагентов, все контрагенты общества относятся к "проблемным", в систему взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным и утерянным документам. В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, в соответствии с решением руководителя ИФНС N 2 от 12.11.2007 г. были истребованы документы по 11 контрагентам ООО "Теплоэнергетик". При этом инспекцией установлено, что:

ООО ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ ИНН 2310100471 КПП 231001001, ООО "ФИРМА СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" ИНН 2310100496КПП 231001001: за весь период существования налоги в бюджет не оплачивали, отсутствуют документы подтверждающие приобретение, доставку и оприходывание товара, в представленных первичных документах отсутствуют необходимые реквизиты, ООО "Теплоэнергетик" не представило первичные документы в виду их изъятия.

ООО "Югтехнострой" ИНН 6165124175, ООО "Акцент" ИНН 6167081801, ООО "Промснаб-Юг" ИНН 61651246665, ООО "Теолайн" ИНН 7705458522: относятся к налогоплательщикам представляющим "нулевую" отчетность, счета-фактуры и накладные не содержат необходимых реквизитов, не подтверждено оприходывание товара, первичные документы также представлены не были.

ООО "Артеми Трейд" ИНН 7728258512: относится к налогоплательщикам представляющим "нулевую" отчетность, последняя отчетность представлена за 2 квартал 2005 г. контактный телефон отсутствует, в банк направлены решения о приостановлении операций по счетам. ИФНС России N 28 по г. Москве направлен запрос в УВД по ЮЗАО г. Москвы от 01.12.2006 г. N 23-10/66528 о розыске лиц, ответственных за финансово-хозяйственную деятельность организации. В отношении ООО "Артеми Трейд" от ОРЧ поступила информация, что согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителем являлся Басмин Д.Е., который пояснил, что руководителем ООО "Артеми Трейд" он никогда не являлся, от имени указанной организации никогда никаких документов не подписывал, поставок продукции не осуществлял, договоров с ООО "Теплоэнергетик" не заключал.

Аналогичные сведения поступили в отношении ООО "Евротех" ИНН 7728500273 (согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителем являлся Гуркин В.В., из объяснении которого следует, что он директором никогда не являлся).

ООО "Тараз" ИНН 2312064500 также относится к налогоплательщикам представляющим "нулевую" отчетность, последний отчет представлен за 3 квартал 1998 г., находится в стадии принудительной ликвидации.

ООО "АВИКС" ИНН 2310084702 КПП 231001001: учредителем и директором общества является Аверина Оксана Викторовна. По сведениям, полученным из Банка Первомайский (ЗАО) право подписи оформлено на имя Беловой Ольги Николаевны, полномочия которой документально не подтверждены. В отношении ООО "АВИКС" от ОРЧ поступила информация, что в отношении Беловой О.Н. возбужденно уголовное дело. В ходе допроса было выявлено, что директор организации, стал таковым, под руководством неустановленного лица и на момент создания организации осознавала, что общество создается без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, с целью уклонения от уплаты налогов.

ООО "Оникс" ИНН 7709561640: последняя отчетность представлена за 2004 г., учредителем является Куценко Эмма Александровна, паспорт 60 07 075219, выдан 17.07.1998 г. ОВД Октябрьского района г. Ростова-на-Дону. УФМС по РО в ответ на запрос сообщило, что паспорт с указанными реквизитами Куценко Э.А. не выдавался. На указанный паспорт зарегистрировано 70 фирм. Анализ движения средств по расчетному счету, показал, что все средства (свыше 280 000 000 руб.), поступившие на счет, снимались по паспорту Куценко Э.А.

Из объяснений руководителя и главного бухгалтера ООО "Теплоэнергетик" следует, что с лицами, подписывающими документы со стороны контрагентов, они не знакомы, документы подтверждающие личность не проверяли.

С учетом вышеизложенного инспекция полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку судом не дана оценка представленным в дело доказательствам, решение инспекции признано недействительным по формальным основаниям.

ООО "Теплоэнергетик" в отзыве на апелляционную жалобу просило решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебной коллегией в судебном заседании 20.10.2008 г. объявлено о перерыве в судебном заседании до 24.10.08 г. до 11.00, после перерыва судебное заседание продолжено.

В судебное заседание инспекция представила дополнительные пояснения, просила приобщить к материалам дела книги покупок общества, декларации по НДС и налогу на прибыль, сведения о движении по счету в банке. Общество представило дополнительные пояснения к отзыву. Суд ходатайства удовлетворил, дополнительные пояснения и документы приобщены к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 2 по г. Краснодару проведена выездная налоговая проверка ООО "Теплоэнергетик" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех видов налогов и сборов за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., НДФЛ с 01.01.2004 г. по 31.03.2007 г.

По результатам проверки налоговым органом составлен Акт выездной налоговой проверки N 14-23/68 от 28.09.2007 г.

Не согласившись с актом проверки, налогоплательщик представил 24.10.2007 г. возражения (вх. N 29327).

02.11.2007 г. в присутствии представителей налогового органа и налогоплательщика составлен Протокол рассмотрения материалов налоговой проверки N 21-04-01/23 от 02.11.2007г.

По результатам рассмотрения возражений и материалов налоговой проверки начальником Инспекции ФНС России N 2 по г. Краснодару было вынесено решение N14-23/83 от 12.11.2007 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

После завершения дополнительных мероприятий налогового контроля начальником Инспекции ФНС России N 2 по г. Краснодару вынесено решение N 14-23/93 от 21.12.2007г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 3 607 650,00 рублей. Также указанным решением в соответствии со ст. 45 НК РФ налогоплательщику доначислены НДС, налог на прибыль, налог на имущество, НДФЛ, ЕСН в общей сумме 20 335 421,00 руб., согласно ст. 75 НК РФ за несвоевременную уплату налогов исчислены пени в сумме 5 712 929,19 руб. Итого общая сумма доначисленная по оспариваемому решению составила 29 656 000,19 руб., включая налоги, пени и санкции.

В порядке ст.137,138 НК РФ налогоплательщик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным указанного решения.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пунктом 6 статьи 101 Кодекса установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Кодекса, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречат закону.

Пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 12 статьи 101.4 Кодекса).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Судом установлено, что налогоплательщик не был ознакомлен с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем не мог представить объяснения и возражения по материалам встречных проверок.

Довод налогового органа о том, что налогоплательщик извещался о рассмотрении материалов дополнительной проверки подлежит отклонению, поскольку представленное в материалы дела уведомление не содержит даты и исходящего номера, а почтовые реестры каких-либо отметок Почты России, в первую инстанцию указанные документы не представлялись. Согласно ч.2 ст.268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, инспекция не обосновала невозможность представить документы ранее.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела подтвержден факт рассмотрения налоговой инспекцией материалов налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о времени и месте их рассмотрения. Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 101 Кодекса свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

По смыслу пункта пункт 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, к которым относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Суд выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют

Определением от 29.08.2008 г. инспекции была предоставлена отсрочка в уплате госпошлины. В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации а также п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 117 от 13.03.07 г. "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы следует возложить на налоговую инспекцию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 августа 2008 г. по делу N А32-1586/2008-12/28 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 2 по г. Краснодару в доход бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева