Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2008 г. N 15АП-5877/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-11764/2008-С4-49

05 ноября 2008 г.

15АП-5877/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лыковой В.А.,

при участии:

от заявителя: представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (уведомление N 88120);

от заинтересованного лица: представителя по доверенности от 15.01.2008 г. N 440 Зборовского А.В., удостоверение УР N 254070, действительно до 31.12.2009 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 11.08.2008 г. по делу N А53-11764/2008-С4-49

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Провиант"

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое судьей Казаченко Г.Б.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Провиант" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ростовской области о признании незаконным и отмене постановлений N 32 от 30.06.08 и N 34 от 30.06.08 о привлечении Казиной Л.И. и ООО "Провиант" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 11.08.2008 г. производство в части признания незаконным постановления N 34 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ Казиной Л.И. прекращено, постановление МРИ ИФНС РФ N 2 по РО от 30.06.08 N 32 о привлечении к административной ответственности ООО "Провиант" по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признано незаконным и отменено. Суд пришел к выводу о недоказанности налоговым органом наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом суд указал, что у налогового органа отсутствует право осуществлять проверочную закупку, в связи с чем акт проверки и протокол об административном правонарушении не имеют доказательственной силы.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт полагая, что действия инспекции по проверке порядка применения ККТ произведены в рамках полномочий налогового органа.

Отзыв на апелляционную жалобу обществом с ограниченной ответственностью "Провиант" не представлен.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке апелляционного производства повторно рассматривает дело. Председательствующий в судебном заседании объявил, что на основании распоряжения председателя административной коллегии в связи с болезнью судьи Ткаченко Т.И. дело передано на рассмотрение коллегии судей под председательством судьи Гуденица Т.Г.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель ООО "Провиант" в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав в судебном заседании пояснения представителя заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом отсутствия возражений по вопросу законности обжалуемого судебного акта в части прекращения производства по делу по заявлению о признании незаконным и отмене постановления налогового органа от 30.06.2008 г. N 34, вынесенного в отношении директора ООО "Провиант" Казиной Л.И., суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в части признания незаконным и отмене постановления от 30.06.2008 г. N 32 о привлечении к административной ответственности ООО "Провиант".

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 27 июня 2008 года сотрудниками Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Ростовской области на основании поручения от 27.06.2008 г. N 107 проведена проверка соблюдения ООО "Провиант" требований Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В ходе проверки сотрудниками налогового органа была произведена проверочная закупка товара колбаса "Краковская" в количестве 400 граммов по цене 40 рублей, что подтверждается актом от 27.06.2008 г. N 152775. За товар были уплачены денежные средства в сумме 50 рублей, продавцом выдана сдача 10 рублей, контрольно-кассовый чек выдан не был по причине отсутствия контрольно-кассовой техники.

В присутствии директора ООО "Провиант" был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, законный представитель общества под подписку в протоколе был извещен о времени и месте рассмотрения дела.

Постановлением от 30.06.2008 г. N 32 общество с ограниченной ответственностью "Провиант" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 рублей, которое было оспорено заявителем в арбитражный суд.

При принятии решения суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии у сотрудников налогового органа полномочий на проведение проверочной закупки, а также об отсутствии в действиях общества события правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным законом. Указанным законом налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, проведение должностным лицом налоговой инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, подтверждающее событие правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, так как в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Кроме того, в соответствии с частью 3 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Из материалов административной проверки следует, что общество осуществляет свою деятельность на Боковской ярмарке, находящейся по адресу: Ростовская область, станица Боковская, улица Ленина, 38/1, в связи с чем у общества с учетом положений части 3 статьи 2 названного закона отсутствовала обязанность по применению контрольно-кассовой техники.

При этом доказательства, свидетельствующие, что место осуществления обществом торговли не соответствует характеристикам, указанным в части 3 статьи 2 указанного закона, дающим право осуществлять торговлю без применения контрольно-кассовой техники, налоговым органом в порядке части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно и обоснованно принял решение о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ростовской области от 30.06.2008 г. N 32, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11 августа 2008 по делу N А53-11764/2008-С4-49 оставить без изменения апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

Н.Н. Иванова Н.Н. Смотрова