Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2008 г. N 15АП-5863/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А01-485/2008-14

10 ноября 2008 г.

15АП-5863/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Корневой Н.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ерёминой О.А.

при участии:

от истца - представитель Леонов О.В. по доверенности N 0839/08 от 11.07.2008, паспорт 79 00 N 053697 выдан 22.03.2001 код подразделения 012-001; представитель Любченкова С.В. по доверенности N 1454/07 от 15.11.2007, паспорт 03 05 N 546761 выдан 23.09.2004 код подразделения 232-004;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Республике Адыгея на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 15.07.2008 по делу N А01-485/2008-14

по иску ОАО "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Республике Адыгея

к ответчику - индивидуальному предпринимателю Гаас А.В.

при участии третьего лица - Вукотич И.В.

о взыскании убытков в размере 66823 руб. 80 коп.

принятое в составе судьи Аутлевой Р.В.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Республике Адыгея обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с иском к индивидуальному предпринимателю Гаас Александру Владимировичу о взыскании убытков в размере 9071 руб.60 коп. (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, протокол судебного заседания - т. 1 л.д. 114 - 116).

Определением от 22.04.2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена Вукотич Ирина Владимировна.

Решением от 15.07.2008 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что истец в нарушение пункта 6.3 договора предоставил абонентам неограниченный кредит по тарифному плану "Базовый". Убытки причинены бездействием самого истца, факт неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств не доказан.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что ответчиком нарушены формальные требования к заключению агентских договоров, данные договоры являются фиктивными. По мнению заявителя, суд вышел за пределы предмета спора установив нарушение истцом условий договора коммерческого представителя. Заявитель также указал на то, что оказание услуг в кредит является правом истца и не противоречит действующему законодательству.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал.

Ответчик в заседание не явился, Гаас А.В. о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

Как следует из отзыва, ответчик доводы жалобы не признает, просил решение оставить без изменения апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо - Вукотич И.В. в заседание не явилась, отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 01.01.2005 между сторонами заключен договор N 80 (т. 1 л.д. 7 - 16), согласно которому ЗАО "Кубань-GSM" (правопредшественник ОАО "МТС") поручает, а индивидуальный предприниматель Гаас А.В. (коммерческий представитель) обязуется совершать от имени и за счет МТС действия по поиску потенциальных абонентов, их справочно-информационному обслуживанию, а также совершать юридические действия по заключению абонентских договоров и внесению изменений и дополнений в действующие абонентские договоры на территории Краснодарского края и Республики Адыгея. По абонентским договорам, заключенным коммерческим представителем от имени МТС, приобретает права, становится обязанным и несет ответственность МТС.

В пункте 6.3 договора МТС обязалось предупреждать коммерческого представителя за 24 часа в письменной форме (по факсу) об изменении действующих или введении новых тарифов на услуги, а также об изменении условий заключения абонентских договоров.

В соответствии с пунктом 5.2 договора коммерческий представитель обязался заключать абонентские договоры от имени МТС, принимать платежи, причитающиеся МТС при заключении абонентского договора, внесении в него изменений и дополнений согласно действующим тарифам на услуги. При заключении абонентского договора коммерческий представитель должен руководствоваться порядком заключения абонентского договора, оговоренным в приложении N 4 к настоящему договору (т. 1 л.д. 17 - 21).

Согласно пункту 8.3 договора в случае несоблюдения коммерческим представителем формальных требований к порядку заключения абонентских договоров, в частности установления факта, что лицо, указанное в качестве абонента, абонентский договор не заключало, коммерческий представитель обязался за каждый случай нарушения уплатить штраф в размере 5000 рублей, а также возместить МТС убытки.

В ОАО "МТС" обратились граждане Есина Л.С. (т. 1 л.д. 34), Замлелова О.Н. (т. 1 л.д. 39), Кормачи Н.С. (т. 1 л.д. 45) и Молокова М.А. (т. 1 л.д. 50) с заявлениями о непричастности к договору при наличии задолженности по оплате услуг связи по лицевым счетам оформленных на них номеров телефонов.

После проведенной ОАО "МТС" проверки работниками истца был сделан вывод, что абонентские договоры, оформленные на указанных лиц, являются фиктивными (заключения - т. 1 л.д. 36, 40, 46, 52).

Полагая, что сумма задолженности по оплате услуг связи по абонентским договорам, оформленным на Есину Л.С., Замлелову О.Н., Кормачи Н.С. и Молокову М.А. в размере 9071 руб. 60 коп. является убытками, ОАО "МТС" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. В пункте 2 статьи 15 Кодекса указано, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. При этом, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

В силу пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Абонентом по договору об оказании услуг связи является пользователь услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в результате нарушения ответчиком порядка заключения абонентских договоров ему причинены убытки, которые составляют сумму задолженности за предоставленные услуги связи по фиктивным договорам. В обоснование своих доводов заявитель ссылается на заключения о фиктивности договоров на абонентские номера 9182755897, 9182285367, 9184219299, 9182215780, 9182215786, 9182215443, 9182217386, 9182260127, 9182263786, составленные ведущим специалистом отдела безопасности филиала ОАО "МТС" в Краснодарском крае Сылко А.С.

Как следует из названных выше заключений о фиктивности абонентских договоров, выводы специалиста основаны на визуальном несовпадении подписи абонентов на договорах, от которых абоненты отказываются, с подписями на представляемых ими документах (копии паспортов и заявления о непричастности). Кроме того, основанием для признания договоров фиктивными явилось отсутствие в детализации телефонных звонков и сообщений по признаваемым абонентами номерам и отсутствие звонков по домашним номерам абонентов.

Однако, согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Названные выше заключения составлены в одностороннем порядке, заинтересованным лицом - работником истца. Наличие у данного лица специальных знаний позволяющих исследовать образцы подписей, не подтверждено. Независимые экспертные исследования образцов подписей соответствующими учреждениями не проводились.

Представленные документы в качестве сравнительных образцов подписей абонентов не могут быть приняты, так как в деле имеются только копии документов, подписи для сравнении представлялись не в установленном порядке.

Оценив указанные заключения, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что обстоятельства, установленные этими документами не подтверждены иными материалами дела, не являются объективными и полными, не признаны надлежащими доказательствами фиктивности абонентских договоров, а следовательно, факт нарушения ответчиком обязательств не установлен и не подтвержден документально.

В тоже время, как следует из материалов дела, третье лицо - Вукотич И.В. в судебном заседании 08.07.2008 пояснила, что оформленные на её имя абонентские договора заполняла самостоятельно и указывала свои паспортные данные. Учитывая показания третьего лица, истец при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции отказался от требований в части соответствующей задолженности по абонентским договорам, оформленных на Вукотич И.В.

Между тем, Вукотич И.В. также подавала заявление о непричастности в ОАО "МТС", после проведенной тем же ведущим специалистом отдела безопасности филиала ОАО "МТС" Сылко А.С. проверки договоры на абонентские номера 9182263780, 9182263800, 9182263761, 9182263785, 9182263781, 9182263797, 9182263799, 9182281014, 9182281050, 9182281020, оформленные на Вукотич И.В, признаны фиктивными (заключение - л.д. 28).

Данное обстоятельство, не позволяет сделать вывод о том, что составленные истцом заключения отвечают признакам достоверности и объективности, в связи с чем не могут быть приняты в качестве доказательств по настоящему делу. Доказательств того, что иные абоненты Есена Л.С., Замлелова О.Н., Кормачи Н.С. и Молокова М.А., не привлеченные к участию в деле, не оформляли абонентские договора подобным образом истцом не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 указанной статьи).

Ссылка заявителя жалобы на правомерность предоставления услуг сотовой связи по абонентским договорам в кредит не принимается во внимание, поскольку в соответствии с условиями договоров абоненты подключались к тарифу "Базовый", который предусматривает оказание услуг только при положительном остатке денежных средств на лицевом счете абонента (тарифный план - л.д. 83).

В то же время, предоставление услуг сотовой связи в кредит после первого месяца пользования абонентами сотовой связью, без достаточных оснований для вывода о добросовестности абонентов, осуществлялось истцом на свой риск и содействовало возникновению убытков.

Необходимо также отметить, что истец меры для взыскания задолженности с указанных абонентов путем предъявления соответствующих исков в суд общей юрисдикции не предпринимал.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, так как истцом не доказан факт неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, причинно-следственная связь между действиями (бездействием) ответчика и возникновением убытков у истца отсутствует.

Заявленное истцом в судебном заседании апелляционной инстанции ходатайство о назначении судебной почерковедческой экспертизы удовлетворению не подлежит, поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции истец от проведения экспертизы по предложению суда отказался (протокол судебного заседания от 20.05.2-008 - л.д. 107 - 108), явка указанных выше лиц в судебное заседание апелляционной инстанции для представления ими образцов подписей в судебном заседании не обеспечена. Заявителем также не представлена информация, необходимая для назначения экспертизы, предусмотренная в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 15.07.2008 по делу N А01-485/2008-14 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ехлакова С.В.

Судьи

Корнева Н.И. Пономарева И.В.