Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2008 г. N 15АП-6781/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-17325/2008-13/218-1АП

06 ноября 2008 г.

15АП-6781/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотрова Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, Н.Н. Иванова

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представитель не явился (уведомление N 93800 вручено 17.10.08г.)

от заинтересованного лица: Коваленко Александра Юрьевича

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Коваленко Александра Юрьевича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 сентября 2008 г. по делу N А32-17325/2008-13/218-1АП

по заявлению Прокуратуре Щербиновского района Краснодарского края

к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Коваленко Александру Юрьевичу

о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Грязевой В.В.

УСТАНОВИЛ:

прокурор Щербиновского района Краснодарского края (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Коваленко Александра Юрьевича (далее - предприниматель) к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ за осуществление реконструкции склада-магазина, расположенного по адресу: ул. Ленина, 178, ст. Старощербиновская Щербиновского района Краснодарского края (далее - склад-магазин) без разрешения на строительство.

Заявление мотивировано тем, что предприниматель осуществил реконструкцию склада-магазина, расположенного по адресу: ул. Ленина, 178, ст. Старощербиновская Щербиновского района Краснодарского края (далее - склад-магазин), без разрешения на строительство.

Решением суда от 11.09.08г. заявление удовлетворено. Предприниматель привлечён к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде административного приостановления предпринимательской деятельности по оказанию услуг по мойке автомашин на автомобильной мойке, расположенной по адресу: ул. Ленина, 178, ст. Старощербиновская Щербиновского района Краснодарского края, сроком на 90 дней. Решение мотивировано тем, что предприниматель произвёл реконструкцию склада-магазина в автомобильную мойку при отсутствии разрешения на проведение этих работ. Факт реконструкции предпринимателем указанного объекта подтверждается, по мнению суда, справкой от 19.08.08г. по результатам проверки соблюдения предпринимателем градостроительного законодательства (л.д. 10), объяснениями предпринимателя от 19.08.08г. и информацией Администрации муниципального образования Щербиновского района от 17.08.08г. N 50 (л.д. 7), о том, что разрешения на реконструкцию объекта капитального - строительства склада-магазина отделом архитектуры и градостроительства Администрацией муниципального образования Щербиновского района не выдавалось (л.д. 9).

Не согласившись с принятым судебным актом предприниматель, обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и отказать прокурору в его привлечении к административной ответственности. Жалоба мотивирована тем, что предприниматель не является субъектом вменённого ему в вину административного правонарушения, поскольку не является застройщиком в отношении спорного объекта и не является лицом, осуществившим реконструкцию.

Застройщиком является Коваленко Юлия Юрьевна, которой на праве собственности принадлежит реконструируемый объект недвижимости - здание склада-магазина, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности на этот объект серии 23 АА N 701319 от 17.05.06г. и земельный участок под этим объектом недвижимого имущества, что подтверждается Свидетельством о праве собственности серии 23 АД N 159641 от 21.06.07г. Коваленко Ю.Ю. как застройщик принимала меры к получению разрешения на реконструкцию склада-магазина, в подтверждение чему предприниматель представил документы (л.д. 46-64).

Лицом, которое непосредственно осуществляло реконструкцию склада-магазина под автомойку, является - Коваленко Любовь Владимировна, которая действовала от имени застройщика - Коваленко Ю.Ю. на основании доверенности от 27.03.07г. на право распоряжения, в том числе, и этим объектом (л.д. 43).

Предприниматель указал, что он только осуществляет использование реконструированного объекта на основании договора аренды с его собственницей - Коваленко Ю.Ю. (л.д. 65).

Прокурор возражений на жалобу не представил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Прокурор своего представителя в судебное заседание не направил, о месте, дате и времени его проведения извещён надлежащим образом. Предприниматель не возражал против рассмотрения жалобы без его участия. Учитывая изложенное, на основании ч.ч.1, 3 ст. 156 АПК РФ, суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя заявителя по делу.

Предприниматель настаивал на отмене решения суда, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе, пояснил, что реконструкция склада-магазина осуществлялась Коваленко Л.В. хозяйственным способом, в связи с чем документы об оплате работ по реконструкции отсутствуют. На вопрос суда о том, по каким причинам в данной прокурору объяснительной предприниматель указал, что работы по реконструкции выполнялись им, предприниматель указал, что эти объяснения не соответствуют действительности, поскольку реконструкцию осуществляла Коваленко Л.В. При даче объяснений он растерялся и сообщил неверную информацию.

Предприниматель указал, что на дату проведения проверки строительные работы на спорном объекте не велись уже несколько месяцев в связи с окончанием реконструкции. Объект функционировал в качестве станции техобслуживания и использовал его предприниматель по договору с собственником этого объекта- Коваленко Ю.Ю. Предприниматель также пояснил, что на имеющихся в материалах дела фотографиях зафиксирован спорный объект - магазин-склад после состоявшейся реконструкции (он состоит из двух соединённых между собой зданий - автомойки и шиномонтажа).

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав предпринимателя, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,19.08.08г. прокурором было вынесено постановление о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ (л.д. 5-6). В постановлении было указано следующее событие административного правонарушения: предприниматель осуществил реконструкцию склада-магазина, расположенного по адресу: ул. Ленина, 178, ст. Старощербиновская Щербиновского района Краснодарского края, без разрешения на строительство.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ материалы указанного административного дела были направлены в арбитражный суд для привлечения предпринимателя к административной ответственности за выявленное прокурором административной правонарушение по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно ч. 1 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью 2 ст. 51 ГрК РФ предусмотрено, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Понятие строительства определено в ст. 1 ГрК РФ как создание зданий, строений, сооружений, в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства.

Таким образом, объективная сторона вменённого прокурором в вину предпринимателю административного правонарушения состоит именно в совершении действий по осуществлению реконструкции объекта капитального строительства при отсутствии разрешения на эту реконструкцию.

В соответствии с ч. 3, 4, 6 ст. 52 ГрК РФ лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным ч. 2 ст. 52 ГрК РФ.

При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Из содержания п. 16 ст. 1, ч. 3 ст. 47 ГрК РФ следует, что застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. Заказчик - уполномоченное застройщиком лицо.

На заказчика возлагаются обязанности по обеспечению проведения инженерных изысканий, подготовки проектной документации, получения разрешения на строительство, осуществление строительного контроля, подготовке земельного участка для строительства, заключения договора с подрядчиком (п. 3, 5 ст. 47, п. 5, 6, 11, 15 ст. 48, ч. 3, 4 ст. 52, ч. 1, 2 ст. 5 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного и с учётом обстоятельств конкретных дел, субъектами ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 ГрК РФ, могут быть застройщик, заказчик (в случае передачи заказчику функций застройщика), подрядная организация, непосредственно осуществляющая работы по строительству.

Судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что реконструкция спорного объекта - магазина-склада в станцию технического обслуживания (включающую автомойку) произведено без выданного в установленном ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) порядке разрешения на проведение такой реконструкции. Это обстоятельство также признано предпринимателем.

Как следует из материалов дела и также признаётся предпринимателем, на дату проверки использование реконструированного объекта в предпринимательских целях осуществлялось предпринимателем.

Однако, признание установленным наличия выявленного прокурором указанного нарушения требований ГрК РФ и факт использования реконструированного объекта предпринимателем, не являются основанием для вывода о том, что субъектом этого правонарушения (реконструкция объекта капитального строительства без разрешение на такую реконструкцию) является именно предприниматель Коваленко А.Ю.

Так, в соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При этом, в соответствии с ч. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, являющихся основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, обратившийся в арбитражный суд с таким заявлением.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Такие доказательства должны быть собраны административным органом в ходе проведения производства по делу об административном правонарушении. Сбор административным органом доказательств после окончания этого производства, после привлечения лица к административной ответственности нормами КоАП РФ не допускается, так как этим нарушаются права лица, уже привлечённого к административной ответственности.

Исходя из этого, обращаясь в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ за реконструкцию магазина-склада в станцию техобслуживания (автомойку, шиномонтаж) без разрешения на эту реконструкцию, административный орган должен был собрать доказательства осуществления реконструкции спорного объекта именно тем лицом, которое он просит привлечь к административной ответственности - непосредственно предпринимателем Ковалёвым А.Ю.

В обоснование вывода о том, что субъектом выявленного административного правонарушения является именно Ковалёв А.Ю., прокурор предоставил арбитражному суду первой инстанции с постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении следующие документы:

- справку отдела архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования Щербиновский район (далее - отдел архитектуры) от 19.08.08г. N 50, в которой указано, что разрешение на реконструкцию склада-магазина названным отделом не выдавалось (л.д. 9);

- объяснительную предпринимателя от 12.08.08г, в которой он указал, что в начале июля 2008 года им было закончено строительство автомойки, предназначенной для мойки одновременно двух автомобилей (л.д. 20);

- объяснительную предпринимателя от 19.08.08г., в котором он указывает, что строительные работы по реконструкции склада-магазина выполняла Коваленко Л.В. (л.д. 7);

- свидетельство о государственной регистрации права собственности Коваленко Ю.Ю. на склад-магазин серии 23 АА N 701319 от 17.05.06г. (л.д. 12);

- свидетельство о государственной регистрации права собственности Коваленко Ю.Ю. на земельный участок площадь. 85 кв.м. для эксплуатации и обслуживания магазина серии 23 АД N 159641 от 21.06.07г. (л.д. 11);

- договор аренды без номера и без даты, согласно которому Коваленко Ю.Ю. передаёт в аренду Коваленко А.Ю. бессрочно и безвозмездно здание склада-магазина (л.д. 14);

- две фотографии автомойки (л.д. 15).

В дополнение к этому по запросу суда первой инстанции прокурор сообщил, что акт осмотра спорного объекта не составлялся и обстоятельства, послужившие основанием для обращения в суд с заявлением, отражены в составленной по итогам проверки справке (л.д. 10), спорный объект зафиксирован на ранее представленных суду фотографиях (л.д. 21).

Повторно изучив приведённые выше материалы, представленные прокурором суду первой инстанции в обоснование поданного им заявления, оценив документы, представленные предпринимателем суду апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии в деле надлежащих доказательств, безусловно и однозначно свидетельствующих о том, что выявленное прокурором правонарушение совершено именно тем лицом, которое он просил привлечь к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

В частности, ни в одном из перечисленных выше документов прямо не зафиксировано, что реконструкция магазина-склада в автомойку, шиномонтаж осуществлялась непосредственно предпринимателем, либо по его заказу подрядной организацией. Так, на дату проверки на объекте работы по реконструкции не велись, реконструкция фактически была завершена и объект эксплуатировался по новому назначению. С материалами проверки суду первой инстанции не было предоставлено каких-либо документов, которыми бы оформлялась деятельность предпринимателя по реконструкции (договоры подряда на выполнение работ по реконструкции, в которых бы предприниматель выступал в роли заказчика, либо в роли исполнителя этих работ; платёжные документы об оплате предпринимателем работ по реконструкции, о покупке строительных материалов, использованных при реконструкции и т.д.).

При отсутствии указанных доказательств одна лишь объяснительная Коваленко А.Ю. от 12.08.08г., в которой он указывает, что автомойка достраивалась им, при том, что впоследствии Коваленко А.Ю. в объяснительной от 19.08.08г. отказался от этого признания, не может быть принята судом апелляционной инстанции в качестве единственного прямого надлежащего доказательства того, что субъектом выявленного прокурором административного правонарушения является именно Коваленко А.Ю. Объяснительная от 12.08.08г. была им дана без взятия от него подписки об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также до того, как ему были разъяснены установленные ст. 25.1 КоАП РФ права лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Не является доказательством того, что деятельность по реконструкции осуществлялась Коваленко А.Ю. также и то обстоятельство, что на дату проверки он пользовался реконструированным объектом. Кроме того, в материалах дела также отсутствуют документы о правовых основаниях использования предпринимателем указанного реконструированного объекта, поскольку на основании имеющегося в деле договора аренды, который является по своей правовой природе договором безвозмездной ссуды, ему в безвозмездное пользование передавался другой объект - магазин-склад.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства того, что Коваленко А.Ю. является субъектом вменявшегося ему в вину административного правонарушения в качестве заказчика с функциями застройщика или подрядчика.

Исходя из имеющихся документов, Коваленко А.Ю. также не может быть признан субъектом этого правонарушения в качестве застройщика, так как, исходя из имеющихся в материалах дела свидетельств о государственной регистрации права собственности серии 23 АА N 701319 от 17.05.06г. и серии 23 АД N 159641 от 21.06.07г. застройщиком является Коваленко Ю.Ю. - собственница спорного объекта и земельного участка, отведённого для его эксплуатации и обслуживания.

Согласно представленным предпринимателем с апелляционной жалобой документам, мероприятия по надлежащему оформлению реконструкции также проводила Коваленко Ю.Ю, как застройщик. Принятие этих мер именно Коваленко Ю.Ю, как застройщиком подтверждается выпиской из протокола N 5 от 26.06.2006г. Межведомственной комиссии по распределению ризводительных сил в муниципальном образовании Щербиновский район, которая дала согласие на перепрофилирование склада-магазина под оказание услуг СТО; градостроительным планом земельного участка для реконструкции здания склада-магазина под станцию обслуживания - автомойку, разработанным на основании заявления застройщика - Коваленко Ю.Ю. от 25.03.08г., который был утвержден Постановлением главы Старощербиновского сельского поселения от 07.04.08г. N 92; градостроительным заключением N 102 от 11.07.08г., выданным застройщику - Коваленко Ю.Ю. Отделом архитектуры и градостроительства муниципального образования Щербиновский район, в котором согласовано размещение объекта: магазин, станция обслуживания и мойка легковых автомобилей; заключением о результатах публичных слушаний в Старощербиновском сельском поселении Щербиновского района от 19.08.08г., которые были опубликованы в местной газете "Щербиновский курьер"; Постановлением главы Старощербиновского сельского поселения Щербиновского района от 21.08.08г. N204 "О предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка, расположенного по адресу: Краснодарский край, Щербиновский район, ст. Старощербиновская, ул.Ленина, 178", согласно которого Коваленко Ю.Ю. разрешено размещение и эксплуатация объектов автосервиса; рабочим проектом на реконструкцию склада-магазина под станцию обслуживания, заказчиком которого также выступала Коваленко Ю.Ю. (л.д. 46-64).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции прошёл к выводу о том, что прокурором не предоставлено доказательств, прямо и безусловно подтверждающих факт совершения выявленного им административного правонарушения именно предпринимателем Коваленко А.Ю.

Факт нахождения Коваленко А.Ю, в родственных отношениях с застройщиком Коваленко Ю.Ю., и фактическое использование тем же Коваленко А.Ю. спорного объекта после его реконструкции в предпринимательских целях не может служить доказательством совершения правонарушения именно предпринимателем и явиться основанием для его привлечения к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ за реконструкцию этого объекта без разрешения на такую реконструкцию

Согласно ч.ч.1, 4 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит привлечению к административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии законных оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, поскольку отсутствуют необходимые доказательства того, что вменённое предпринимателю в вину административное правонарушение совершено именно этим предпринимателем.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции, котором предприниматель привлечён к административной ответственности, подлежит отмене. Исполнение этого решения о назначении предпринимателю административного наказания в виде административного приостановления деятельности и исполнение выданного по этому решению исполнительного листа от 17.09.08г. N 061045 прекращается на основании п.5 ст. 31.7 КоАП РФ Апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворяется.

Нормами АПК РФ не предусмотрена уплата в федеральный бюджет государственной пошлины по делам о привлечении к административной ответственности. В связи с этим предпринимателю из федерального бюджета подлежит возвращению 1000 рублей госпошлины, уплаченных им по платёжной квитанции от 19.09.08г. за подачу апелляционной жалобы (л.д. 40).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.09.08г. отменить. Отказать прокурору Щербиновского района Краснодарского края в удовлетворении заявления о привлечении индивидуального предпринимателя Коваленко Александра Юрьевича к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Прекратить исполнение решения Арбитражного суда Краснодарского края от 11.09.08г. и выданного на его основании исполнительного листа от 17.09.08г. N 061045.

Возвратить Коваленко Александру Юрьевичу из федерального бюджета 1000 рублей, уплаченных им за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Т.Г. Гуденица Н.Н. Иванова