Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2008 г. N 15АП-4097/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-503/2007-4/107-2007-63/576

19 ноября 2008 г.

N 15АП-4097/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреева Е.В.

судей Винокур И.Г., Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Ажиба А.Г., представитель по доверенности от 12.05.2008г. N 05-18/25

Щербина В.А., представитель по доверенности от 06.08.2008г. N 05-18/07747

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление N 88724)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 марта 2008 г. по делу N А32-503/2007-4/107-2007-63/576

по заявлению Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю

к индивидуальному предпринимателю Мирошникову Александру Юрьевичу

о взыскании штрафных санкций

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) обратилась в арбитражный суд с заявлением к индивидуальному предпринимателю Мирошникову Александру Юрьевичу (далее -предприниматель) о взыскании 270 000 руб., налоговых санкций по п. 7 ст. 366 НК РФ, начисленных по решению налоговой инспекции от 20.09.2006г. N 13-27-649.

Заявленные требования мотивированы тем, что налоговым органом была проведена камеральная проверка, по результатам которой вынесено решение N 13-27-649 от 20.09.2006г., согласно которому предприниматель, в силу ст. 365 НК РФ является плательщиком налога на игорный бизнес. В нарушение п. 2 ст. 366 НК РФ индивидуальным предпринимателем допущена установка 12 игровых автоматов, до постановки на налоговый учет объектов налогообложения, в связи, с чем предприниматель был привлечен к налоговой ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ.

Решением суда от 23 апреля 2007 г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 27 июля 2007 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что налоговым органом документально не доказана правомерность привлечения предпринимателя к ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ в виде штрафа в размере 270 000 руб., вывод инспекции о наличии в деяниях предпринимателя состава названного налогового правонарушения основан на данных протокола осмотра и показаниях оператора игрового зала Левандовской Г.М. Доказательств эксплуатации объектов игорного бизнеса, именно предпринимателем Мирошниковым А.Ю., налоговый орган вопреки требованиям п. 6 ст. 108 НК РФ и ст. 65 АПК РФ в суд не представил, что при сложившихся фактических обстоятельствах дела, установленных судом исключает правомерность требований налогового органа. Суд исходит и того, что названные доказательства не могут свидетельствовать о принадлежности помещения игрового зала предпринимателю, а также подтверждать факт эксплуатации игровых автоматов непосредственно предпринимателем, то есть свидетельствуют о недоказанности налоговым органом факта принадлежности игровых автоматов предпринимателю.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03 октября 2007 г. решение от 23.04.2007г. и постановление апелляционной инстанции от 27.07.2007г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Суд кассационной инстанции указал, что судом не исследованы фактические отношения предпринимателя с ООО "Цемес", ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи"; суд не проверил довод налоговой инспекции о том, что ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи" которому, по утверждению предпринимателя, сданы в аренду игровые автоматы, с момента постановки на налоговый учет не представляется отчетность, т.е. предпринимательскую деятельность не осуществляет; при проведении проверки был представлен договор аренды, подписанный только предпринимателем, данному факту оценка судебными инстанциями не дана; в материалах дела отсутствуют акты приема-передачи помещения и игровых автоматов, из которых можно было бы сделать вывод о дате фактической передачи помещения и игровых автоматов, не представлены сведения об уплате ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи" арендной платы, не установлены основания передачи помещения в аренду на безвозмездной основе, не исследованы вопросы фактической оплаты расходов по эксплуатации помещения, не допрошены руководители ООО "Цемес", ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи"; не допрошены лица, присутствовавшие при проведении проверки, а также Левандовская Г.М., которая при проведении проверки налоговым инспектором давала противоречивые показания.

При новом рассмотрении дела решением суда от 25 марта 2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что выводы налогового органа о виновных действиях предпринимателя основаны на данных протокола осмотра и показаниях оператора игрового зала. Довод налогового органа о недобросовестности контрагента ответчика ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи" не представляющего отчетность с момента постановки на налоговый учет, является необоснованным и не принимается судом. В соответствии с п. 9,10 постановление от 12.10.2006г. N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в этой связи действия выше указанной стороны по сделке не могут служить основанием для привлечения предпринимателя к налоговой ответственности. Доказательства того, что договор аренды спорных игровых автоматов заключен налогоплательщиком с целью, заведомо противной основам правопорядка, налоговая инспекция не представила.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 25 марта 2008 г., отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, судебный акт обоснован тем, что налоговая инспекция не доказала факт принадлежности игровых автоматов именно предпринимателю Мирошникову А.Ю. В момент проведения осмотра помещения, спорный договор аренды игровых автоматов не был подписан со стороны арендатора, что по сути подтверждается также и показаниями оператора игрового зала, из которых следует, что игровые автоматы, установленные в клубе в момент осмотра принадлежали предпринимателю. Доказательства внесения арендной платы ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи", акт приема-передачи игровых автоматов, доказательства несения коммунальных расходов за нежилое помещение, отражения договора аренды в отчетности не представлены. Судом первой инстанции не исследованы достоверность и юридическая значимость каждого из представленных предпринимателем договоров аренды в отдельности и в совокупности с учетом остальных доказательств по делу, в связи, с чем выводы суда, изложенные в решении не приходиться называть обоснованными. По мнению подателя жалобы, доказательства представленные сторонами в дело в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о создании предпринимателем схемы уклонения от налоговой ответственности.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда от 25.03.2008г., оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, пояснив, что как предприниматель не устанавливал игровые автоматы в целях получения прибыли от проведения азартных игр, а лишь как собственник игровых автоматов, передавал права пользования, посредствам договора аренды.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда 25 марта 2008 г. отменить, принять новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия предпринимателя, уведомленного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней и отзыва, выслушав представителей налоговой инспекции, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 13.07.2006г. сотрудниками налоговой инспекции, на основании поручения N 209 от 13.07.2006г., проведен осмотр игрового зала, расположенного по адресу: г. Сочи ул. Чайковского (около подвесного пешеходного моста). В ходе осмотра помещения обнаружено двенадцать установленных игровых автоматов с заводскими номерами N 69706649, N 69705183, N 69514043, N 69454362, N 69508617, N 04110508, N 04110503, N 04110502, N 04110506, N 041110504, N 04110507, N 327951, что зафиксировано в протоколе осмотра N 7-0515/20-18/2-209/124.

Согласно объяснению оператора игрового зала Левандовской Галины Михайловны, все указанные игровые автоматы принадлежат индивидуальному предпринимателю Мирошникову А.Ю.

Сотрудниками налоговой инспекции проведена камеральная проверка в отношении предпринимателя в ходе, которой установлен факт отсутствия в налоговом органе данных о постановке на налоговый учет вышеуказанных игровых автоматов, принадлежащих предпринимателю. По факту выявленного нарушения налоговой инспекцией вынесено решение N 13-27-649 от 20.09.2006г. о привлечении индивидуального предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 7 ст. 366 НК РФ, в виде штрафа в трёхкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения, в сумме 270 000 рублей (7 500 руб. х 3).

Требованием N 12937 предпринимателю предложено в добровольном порядке уплатить сумму штрафных санкций в срок до 06.10.2006г.

Поскольку названная сумма штрафа предпринимателем добровольно не уплачена, налоговая инспекция просит взыскать её в судебном порядке.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 366 НК РФ объектом налогообложения признается игровой автомат.

Согласно п. 2, 4 ст. 366 НК РФ каждый объект налогообложения, указанный в п. 1 ст. 366 НК РФ, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Форма указанного заявления и форма указанного свидетельства утверждаются Министерством финансов Российской Федерации. Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Нарушение налогоплательщиков вышеуказанных требований, в соответствии с п. 7 ст. 366 НК РФ, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

В силу ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, а именно: относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и не имеет для суда заранее установленной силы.

В материалы дела представлен договор от 01.02.2006г. между ООО "Цемес" (Арендодатель) и ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи" (Арендатор), по условиям которого Арендодателем передано Арендатору нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Сочи, ул. Чайковского у пешеходного моста у Центрального рынка общей площадью 16 кв.м.

Также представлен договор аренды от 01.04.2006г. между предпринимателем (Арендодатель) и ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи" (Арендатор), согласно которому Арендодатель предоставил Арендатору во владение и пользование имущество, в том числе, вышеуказанные игровые автоматы с заводскими номерами 69706649, 69705183, 69514043, 69454362, 69508617, 04110508, 04110503, 04110502, 04110506, 041110504, 04110507, 327951.

Суд первой инстанции указал, что довод налоговой инспекции о том, что договор аренды от 01.04.2006г. не подписан Арендатором - ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи", не принимается судом как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, поскольку, ответчиком в судебное заседание представлен подлинный договор аренды игровых автоматов от 01.04.2006г., заверенный подписями обеих сторон. После сличения с оригиналами, копии договора аренды нежилых помещений от 01.02.2006г. и договора аренды имущества от 01.04.2006г. были заверены судом и приобщены в материалы дела. Выводы налогового органа основаны на данных протокола осмотра и показаниях оператора игрового зала Левандовской Г.М. Однако она пояснила, что работает временно, первый день, на основании устного договора, зарплату не получала, вышла на работу по просьбе кассира на один день, указала на принадлежность игровых автоматов, имеющихся в игровом зале, предпринимателю.

При новом рассмотрении дела, допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля директор ООО "Цемес" Анофриев А.А. подтвердил, что он подписывал договор от 01.02.2006г. с ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи", нежилые помещении переданы ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи" в момент подписания договора 01.02.2006г. (т.1, л.д. 116-117).

С целью выполнения указаний суда кассационной инстанции суд апелляционной инстанции определением от 06.08.2008г. вызвал для допроса в качестве свидетеля: директора ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи" Русинова Игоря Николаевича, директора ООО "Цемес" Анофриева Александра Александровича, Левандовскую Галину Михайловну, а также Ногину Тамару Ивановну (адрес: 354000, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Островского, д. 98) и Ожиганову Наталью Павловну (адрес: 354000, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Партизанская, д. 10, кв. 5), указанных в протоколе осмотра от 13.07.2006г. в качестве понятых. Также предпринимателю предложено представить: акт приема-передачи игровых автоматов; акт приема-передачи помещения от ООО "Цемес" к ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи"; сведения об уплате арендной платы ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи" за аренду игровых автоматов; сведения об уплате коммунальных расходов за нежилое помещение; доказательства отражения в налоговой отчетности дохода от сдачи имущества в аренду.

Конверт с адреса понятой Ногиной Т.И. возвратился с отметкой "нет такого дома".

Директор ООО "Цемес" Анофриев А.А. сообщил, что помещение, принадлежащее ООО "Цемес" Мирошникову А.Ю. в аренду не передавал, все правоотношения официально были оформлены между ООО "Цемес" и ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи" (т. 2, л.д. 111). В объяснительной от 08.05.2007г. Анофриев А.А. пояснил, что сдавал в аренду спорный павильон ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи" по договору от 01.02.2006г., договор был расторгнут 15.06.2006г., арендную плату ООО "Цемес" не получало, т.к. договор аренды был безвозмездный, с предпринимателем Мирошниковым А.Ю. договора не заключались, взаиморасчеты не производились, коммунальные платежи уплачивались арендатором - ООО "Ассоциация предпринимателей г.Сочи" (т.2, л.д. 123-124).

Левандовская Г.М. сообщила, что объяснение к протоколу проверки от 13.07.2006г. давала полностью под диктовку самого инспектора Прибыткова А.Н., не понимала значения написанного. Одновременно сообщила, что никаких понятых на проверке не было, в протоколе осмотра никто кроме нее не расписывался (т.2, л.д. 113).

Определением суда от 24.09.2008г. суд апелляционной инстанции повторно вызвал для допроса в качестве свидетеля: директора ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи" Русинова Игоря Николаевича, а также Ногину Тамару Ивановну (адрес: 354000, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Островского, д. 98) и Ожиганову Наталью Павловну (адрес: 354000, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Партизанская, д. 10, кв. 5), указанных в протоколе осмотра от 13.07.2006г. в качестве понятых. Также предпринимателю повторно предложено представить: акт приема-передачи игровых автоматов; акт приема-передачи помещения от ООО "Цемес" к ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи"; сведения об уплате арендной платы ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи" за аренду игровых автоматов; сведения об уплате коммунальных расходов за нежилое помещение; доказательства отражения в налоговой отчетности дохода от сдачи имущества в аренду. Подателю жалобы предложено обеспечить явку в судебное заседание понятых и должностных лиц налогового органа, проводивших осмотр.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что предприниматель не исполнил определения суда и не представил суду ни одного доказательства фактического исполнения договора аренды от 01.04.2006г. (акт приема-передачи игровых автоматов; сведения об уплате арендной платы ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи" за аренду игровых автоматов; доказательства отражения в налоговой отчетности дохода от сдачи имущества в аренду).

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель не доказал, что спорные игровые автоматы переданы им в аренду, ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи". При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что ООО "Ассоциация предпринимателей г. Сочи" не представляет отчётность с момента постановки на налоговый учёт.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает требования налоговой инспекции необоснованными по следующим основаниям.

В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007г. N 116 "О применении п. 2 ст. 366 НК РФ в части определения момента установки игрового автомата" разъяснено, что, исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в ст. 364 НК РФ, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Таким образом, при оценке обоснованности привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ необходимо проверять факт подготовленности игрового автомата к использованию для проведения азартных игры игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Статьей 99 НК РФ установлены общие требования, предъявляемые к протоколу осмотра, согласно которым в протоколе, в частности, должны быть отражены выявленные при производстве действия, существенные для дела факты и обстоятельства.

Из протокола осмотра от 13.07.2006г. не следует, что спорные игровые автоматы подготовлены к использованию (подключены к электросети, размещены в доступном для посетителей месте, на них осуществлялась игра).

Из объяснений Левандовской Г.М. также не усматривается, что игровые автоматы находились в состоянии готовом для использования.

С целью выяснения данного обстоятельства суд апелляционной инстанции вызвал в судебное заседание в качестве свидетелей понятых, указанных в протоколе осмотра от 13.07.2006г., а также обязывал налоговую инспекцию обеспечить явку понятых и должностных лиц налогового органа, проводивших осмотр в судебное заседание. Налоговая инспекция определение суда не исполнила.

Конверт с адреса понятой Ногиной Т.И. возвратился с отметкой "нет такого дома". Кроме того, согласно справке ООО УКЖФ "Сочижилсервис" от 11.01.2008г. N 1 фактически многоквартирного дома по данному адресу не существует. (т. 1, л.д. 146).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что идентифицировать понятую Ногину Т.И. при указании в протоколе осмотра несуществующего адреса и не указании иных данных не представляется возможным.

При указанных обстоятельствах к представленной в суд апелляционной инстанции объяснительной сотрудника налоговой инспекции, проводившего осмотр Прибыткова А.Н. суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку пояснение сотрудника налоговой инспекции, проводившего проверку, не может с достоверностью подтверждать, что игровые автоматы были подготовлены к работе, при отсутствии иных доказательств данного обстоятельства, в том числе отсутствии упоминания об этом факте при проведении осмотра.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с ч. 6 ст. 215 АПК РФ при рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и санкций арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имеются ли основания для взыскания суммы задолженности, полномочия органа, обратившегося с требованием о взыскании, проверяет правильность расчета и размера взыскиваемой суммы.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что налоговая инспекция не доказала правомерность привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ в виде 270 000 руб. штрафа.

Следовательно, основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

При указанных обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 марта 2008 г. по делу N А32-503/2007-4/107-2007-63/576 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.Г. Винокур Т.Г. Гуденица