Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2008 г. N 15АП-7028/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-9314/2008-С3-13

12 ноября 2008 г.

15АП-7028/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Пономаревой И.В.

при участии:

от истца: Фролова Татьяна Дмитриевна, удостоверение, доверенность N МС-01/1720 от 22.10.2008 г.

от ответчика: Калинина Татьяна Евгеньевна, удостоверение, доверенность от 02.04.2008 г.

от третьего лица: Шрамко Ольга Ивановна, паспорт, доверенность от 05.02.2008 г. N 344

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19 сентября 2008 г. принятое в составе судьи Рогожиной Т.А. по делу N А53-9314/2008-С3-13 о взыскании 7 135 450 руб. - пени за нарушение сроков исполнения обязательств, выразившихся в отставании выполнения строительно-монтажных работ по состоянию на 10.06.2008 г.

по иску: Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Ростспецстрой"

при участии третьего лица: ГУП РО "Ростовоблстройзаказчик"

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства и жилищного хозяйства Ростовской области (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ростспецстрой" (далее - ответчик) о взыскании 7 135 450 руб. пени за нарушение сроков исполнения обязательств, выразившихся в отставании выполнения строительно-монтажных работ по состоянию на 10.06.2008 г.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГУП РО "Ростовоблстройзаказчик".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19 сентября 2008 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что нарушение графика строительства вызвано причинами, от ответчика не зависящими, а именно нарушением заказчиком срока выдачи разрешения на строительства, невозможностью подключения объекта к реконструируемым внутриплощадковым сетям, приостановления заказчиком работ по устройству кровли объекта, ввиду чего ответственность в виде неустойки за нарушение срока выполнения строительно-монтажных работ применению в настоящем деле не подлежит.

Не согласившись с данным судебным актом, Министерство строительства и жилищного хозяйства Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило, решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит следующие доводы:

- суд первой инстанции не учел того обстоятельства, что ответчик не имея разрешения на строительства, приступил к выполнению работ и им 15.11.2007 г. и 29.11.2007 г. были предоставлены формы КС-3 о выполненных в ноябре и декабре работах, в связи с чем отставание от графика работ не связано с задержкой выдачи разрешения на строительство;

- суд первой инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что обязательство 2007 г. ответчик исполнил, а заявленные истцом исковые требования не относятся к периоду начала строительства или его окончанию;

- вывод суда первой инстанции о взаимосвязи нарушения графика выполнения работ с подписанием дополнительного соглашения является ошибочным, поскольку подписание сторонами дополнительного соглашения необходимо только для открытия финансирования;

- суд первой инстанции не дал никакой оценки доводам истца о том, что взаимосвязь госконтракта N 79-2/07-ГК и N 49/08-ГК состоит лишь в том, что без выполнения общего объема работ по госконтракту N 49/08-ГК административный корпус не может быть сдан в эксплуатацию;

- ссылка суда первой инстанции на приостановление работ 19.05.2008 г. является необоснованной, поскольку из его содержания видно, что имело место не общее приостановление работ на объекте, а лишь приостановление работ по устройству кровли, стоимость работ, по устройству которой составляет 2 226 299 руб.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Представитель ответчика в судебном заседании представил и доложил отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебном заседании представил и доложил отзыв на апелляционную жалобу, в котором доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 08.11.2007 г. между сторонами был заключён государственный контракт общей стоимостью 60 628 570 руб. При этом стоимость работ, подлежащих выполнению в 2007 году определена в 14 857 257 руб. Пунктом 4.3 определён срок действия контракта: начало - с момента подписания его сторонами, окончание - выполнение сторонами своих обязательств. Согласно п. 4.1 общая продолжительность строительства объекта составила 8 месяцев. Объём работ 2007 года ответчиком выполнен, что истец не отрицает, 23.01.2001 г. стороны подписали дополнительное соглашение, в котором срок действия контракта продлён на 2008 год. Согласно п. 1.3 дополнительного соглашения, стороны подписали график производства работ на 45 771 313 руб. По состоянию на 10.06.2008 отставание от графика составило 21 754 423 руб. В соответствие с п. 6.1 государственного контракта за нарушение исполнения обязательств подрядчик уплачивает пеню в размере 1%.

В соответствие с п. 5.2.3 государственного контракта, заказчик обязан в двухнедельный срок с даты заключения контракта передать подрядчику утверждённую проектную документацию, в т.ч. рабочие чертежи, сметы и разрешение на производство работ.

Как установлено судом первой инстанции, разрешение на строительство было получено с просрочкой в 46 дней. Как полагает истец, данное обстоятельство не является основанием для освобождения подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполненных работ, поскольку работы фактически выполнялись. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данный довод является не верным. Из п. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ следует, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство. Таким образом, осуществление строительства без соответствующего разрешения является неправомерным, что, в частности, подтверждается ч. 1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающий административную ответственность за указанное деяние.

Ст. 51 Градостроительного кодекса РФ содержит императивную норму, согласно которой только на основании разрешения на строительство, выданного уполномоченным органом власти, может осуществляться строительство. Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отсутствие разрешения на строительство исключает возможность осуществления строительства в юридическом смысле, ибо противоправные действия не могут быть надлежащим предметом исполнения обязательств. Из п. 5.2.3 государственного контракта следует, что обязанность по получению разрешения на строительство лежит на заказчике. Установив указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик не считается просрочившим, поскольку в соответствие с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Истец в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что обязательство 2007 г. ответчик исполнил, а заявленные истцом исковые требования не относятся к периоду начала строительства или его окончанию, истцом предъявлены требования о нарушении исполнения обязательства по промежуточному сроку по графику 2008 г.

Изучив материалы дела, а также доводы сторон апелляционный суд признал указанный довод истца обоснованным, поскольку как следует из материалов дела сумма пени предъявленной истцом ко взысканию в рамках настоящего дела рассчитана за нарушение ответчиком сроков выполнения работ по спорному государственному контракту в соответствии с графиком на 2008 г., в 2007 г. ответчик выполнил установленный ему объем работ, что подтверждается формами КС-3 N 1 от 15.11.2007 г. и N 2 от 10.12.2007 г.

Таким образом, поскольку в 2007 г. работы были выполнены ответчиком в соответствии графиком производства работ, а указанный период не является предметом настоящего спора, то апелляционным судом установлено отсутствие причинно-следственной связи между несвоевременной выдачей разрешения на производство работ (28.12.2007 г) и нарушением ответчиком графика выполнения работ в 2008 г.

Однако ошибочный вывод суда первой инстанции о том, что нарушение сроков исполнения ответчиком в 2008 г. обязательств вызвано несвоевременной передачей подрядчику разрешения на строительство не привело к принятию не правильного решения в силу следующего.

Суд первой инстанции, мотивируя обжалуемое решение сослался в том числе на то, что истец не отрицает факт передачи ответчику дополнительного соглашения 29.02.2008 г. (возражения на отзыв т. 2 л.д. 27 - 28), ввиду чего до указанного срока вопрос об открытии финансирования оставался нелигитимным.

В апелляционной жалобе истец указывает на то, что данный вывод суда первой инстанции о взаимосвязи нарушения графика выполнения работ с подписанием дополнительного соглашения является ошибочным, поскольку подписание сторонами дополнительного соглашения необходимо только для открытия финансирования.

Апелляционный суд не принимает указанный довод апелляционной жалобы в силу следующего.

Как следует из материалов дела и спорного государственного контракта при подписании контракта N 79-2/07-ГК в п.1.2. стороны предусмотрели, что содержание и сроки выполнения этапов работ определяется графиком производства работ, составляющим неотъемлемую часть государственного контракта (приложение N 1). При этом при подписании указанного контракта стороны согласовали только график работ на 2007 г. График работ на 2008 г. сторонами при подписании государственного контракта не согласовывался. Следовательно, до передачи графика работ на 2008 г. ответчику он не мог точно знать содержание и сроки выполнения этапов работ подлежащих выполнению в 2008 г. Довод о том, что подписание сторонами дополнительного соглашения необходимо только для открытия финансирования, является необоснованным, поскольку из искового заявления истца следует, что его исковые требования основаны именно на графике производства работ Приложение N 1 к контракту, в редакции именно дополнительного соглашения от 23.01.2008 г., которым определены этапы работ, подлежащие выполнению ответчиком. Следовательно, ответчик только после передачи ему 29.02.2008 г. подписанного дополнительного соглашения и графика работ на 2008 г., т.е. по прошествии двух месяцев с момента начала текущего года имел реальную возможность планировать свою строительную деятельность с целью соблюдения промежуточных сроков выполнения подрядных работ по спорному государственному контракту.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что график выполнения работ с января до февраля (включительно) 2008 г. не порождал обязательств подрядчика, является обоснованным.

В обжалуемом решении суд первой инстанции также указал, что продолжение работ на объекте в марте и последующих месяцах не осуществлялось из-за невозможности подключения к внутриплощадковым сетям инженерной инфраструктуры, реконструкция которых осуществлялась по государственному контракту N 49/08 от 03.02.2008 г., окончание работ по которому намечено на октябрь 2008 г.

В апелляционной жалобе истец указывает, что суд первой инстанции не дал никакой оценки доводам истца о том, что взаимосвязь госконтракта N 79-2/07-ГК и N 49/08-ГК состоит лишь в том, что без выполнения общего объема работ по госконтракту N 49/08-ГК административный корпус не может быть сдан в эксплуатацию. Апелляционный суд не принимает данный довод апелляционной жалобы в силу того, что истец не доказал того, что проведение работ по спорному договору является возможным без подключения к внутриплощадковым сетям инженерной инфраструктуры с учетом того, что результатом работ по госконтрактам N 79-2/07-ГК и N 49/08-ГК является единый объект строительства "Административный корпус".

Кроме того, мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что 19.05.2008 г. на объекте приостановлены работы ГУП РО "Ростовобластройзаказчик". В апелляционной жалобе истец указывает, что ссылка суда первой инстанции на приостановление работ 19.05.2008 г. является необоснованной, поскольку из его содержания видно, что имело место не общее приостановление работ на объекте, а лишь приостановление работ по устройству кровли, стоимость работ, по устройству которой составляет 2 226 299 руб. Апелляционный суд не принимает указанный довод в силу того, что из названого предписания напрямую не следует вывод о том, что работы приостановлены именно по устройству кровли, кроме того истцом не доказана возможность осуществления следующего этапа работ без выполнения работ по устройству кровли.

Из материалов дела также следует, поскольку иного истцом не доказано, что ответчик неоднократно обращался к заказчику с просьбой оказать содействие при выполнении строительных работ (т.2 л.д. 11 - 15), доказательств того, что указанное содействие ответчику было оказано в материалы не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 750 ГК РФ в случае, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 и пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Поскольку судом установлено, что нарушение графика строительства вызвано причинами, от ответчика не зависящими, а именно: не своевременным подписанием и передачей истцом ответчику графика производства работ на 2008 г. содержащим условия о содержании и сроках выполнения отдельных этапов работ; невозможностью подключения объекта к реконструируемым внутриплощадковым сетям; приостановлением заказчиком работ по устройству кровли объекта, что явилось причиной нарушения сроков со стороны подрядчика, то суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ответственность в виде неустойки за нарушение срока выполнения строительных работ применению не подлежит.

Довод апелляционной жалобы о необходимости применения ст. 404 ГК РФ апелляционным судом не принимается, поскольку судом не установлено, а истцом не доказано безусловных обстоятельств подтверждающих вину ответчика.

Согласно подпункту 12 пункта 1 ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда должен составлять 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. С учетом подпункта 4 пункта 1 ст.333.21 Налогового кодекса размер государственной пошлины, подлежащий уплате, равен 1000 рублей.

Определением суда от 24.11.2008 г. заявителю апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы по существу, в связи с чем, государственная пошлина в сумме 1 000 руб. подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 19 сентября 2008 г. по делу N А53-9314/2008-С3-13 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области в доход бюджета Российской Федерации 1 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко В.В. Ванин