Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2008 г. N 15АП-5633/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-5297/2008-С3-3

20 ноября 2008 г.

15АП-5633/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 ноября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Корневой Н.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ерёминой О.А.

при участии:

от истца - представитель Шарко И.П. по доверенности от 09.01.2008, паспорт 07 04 N 11053 выдан 26.09.2003 код подразделения 262-031;

от ОАО "РЖД" - представитель Стефановская М.А. по доверенности N НЮ-10/1160 от 01.12.2007, удостоверение N IV 020264 выдано 12.08.2004;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Промсервис" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.07.2008 по делу N А53-5297/2008-С3-3

по иску ООО "Промсервис"

к ответчику - ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" в лице филиала на СКЖД

при участии третьих лиц - ОАО "РЖД" в лице филиала СКЖД, ООО "Бустер", ООО "Гелис", ООО "ВитаОл"

о взыскании ущерба в размере 261201 руб. 77 коп.

принятое в составе судьи Шелеста А.Г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Промсервис" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Федеральному государственному предприятию "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" в лице филиала Федерального государственного предприятия "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" на Северо-Кавказской железной дороге (далее - предприятие, ведомственная охрана) о взыскании ущерба в размере 261 201 руб. 77 коп, в связи с недостачей груза (нефтепродуктов) вследствие несохранной перевозки (в редакции требований, уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, определениями суда от 22.04.08 и от 15.05.08 привлечены открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала "Северо-Кавказская железная дорога" (далее - ОАО "РЖД"), общество с ограниченной ответственностью "Бустер", общество с ограниченной ответственностью "Гелис", общество с ограниченной ответственностью "ВитаОЛ".

Решением арбитражного суда от 15.07.08 в удовлетворении иска отказано.

Решение мотивировано недоказанностью факта наличия обстоятельств, свидетельствующих о том, что расходы истца находятся в непосредственной причинно-следственной связи с действиями ответчика и недоказанности факта наличия противоправности действий и вины ответчика, поскольку коммерческий акт о недостаче груза не составлялся.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Промсервис" обжаловало его по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе заявитель указал на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению ответчика, при вынесении решения суд не учел, что требования истца были направлены не к грузоперевозчику, а к лицу, осуществляющему сопровождение груза при перевозке, факт несохранной перевозки и недостачи груза в цистерне удостоверен актами, составленными с представителями охраны, вследствие этого ответчик обязан возместить вред, причиненный ненадлежащим исполнением обязанностей по обеспечению сохранности вверенного ему груза.

ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" отзыва на апелляционную жалобу не направило, явку представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседание ответчик извещен надлежащим образом.

ОАО "РЖД" в лице филиала СКжд в отзыве на жалобу указало, что вина перевозчика в недостаче груза отсутствует, вред собственнику груза причинен в результате неправомерного действия (бездействия) работников ведомственной охраны.

ООО "Бустер", ООО "Гелис", ООО "ВитаОЛ", будучи надлежащим образом извещенными в силу статьи 123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции, отзывов на апелляционную жалобу не направили, в судебное заседание не явились, что в силу статьи 156 АПК РФ не препятствовало рассмотрению жалобы по существу.

В судебном заседании апелляционной инстанции 06.11.08 объявлялся перерыв до 17 час.30 мин. 13.11.07, о чем соответствующая информация была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Судом установлено, что 20.04.2007 ООО "ВитаОл" (поставщик) и ООО "Промсервис" (покупатель) заключили договор на поставку нефтепродуктов N 005-1-2007, в спецификации к которому от 05.10.07 N 10 стороны согласовали наименование, количество, цену поставляемого товара: бензин А-76 (нормаль 80) в количестве 120 тонн на общую сумму 1 980 000 руб.

07.07.2006 между грузоотправителем ООО "Гелис" (заказчик) и ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" (охрана) заключен договор N 9/НОР-3/464 на сопровождение и охрану грузов, перевозимых в вагонах (контейнерах). Согласно пунктам 1.1, 1.2, 2.3 договора охрана принимает на себя обязательство по обеспечению сохранности вагонов (контейнеров) с грузами, перевозимыми во всех видах сообщений железнодорожным транспортом по территории Российской Федерации в соответствии с "Перечнем грузов, требующих обязательного сменного I сопровождения и охраны в пути следования", утвержденным Приказом МПС России от | 18.06.2003 г. N 38. Охрана обязана обеспечить в соответствии с "Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей", утвержденными Приказом МПС России от 18.06.2003 г. N 38,сохранность вагонов (контейнеров) с грузами в пути их следования.

Факт принятия груза под охрану подтверждается железнодорожной накладной N ЭЗ 789233 (л.д. 51), где в графе "наименование груза" проставлена отметка: "договор на сопровождение и охрану вагонов с грузами N 9/НОР-3/464 от 07.07.2006г.". В указанной железнодорожной накладной в графе "особые заявления и отметки отправителя" также содержится информация грузоотправителя ООО "Гелис": "вагон, (котел) и арматура исправны и соответствуют установленным требованиям. Паспорт качества - 1экз. Для ООО "Промсервис".

Согласно железнодорожной накладной N ЭЗ 789233 и спецификации N 10 от 05.10.2007 г. к договору поставки нефтепродуктов в качестве грузополучателя обозначен ООО "Бустер", состоящий в договорных отношениях с ООО "Промсервис" на основании договора хранения N 12 от 05.07.2007 г.

16.10.2007 г., на станцию Палагиада Северо-Кавказской железной дороги поступили цистерны N N 75038323,73310377, отправленные со станции "Кашпир" КБЖД 09.10.2007 г. по накладным N ЭЗ 789233 и N ЭЗ 791047, соответственно.

При наружном осмотре технического состояния цистерны N 75038323 обнаружилось несоответствие типа ЗПУ и к/знака ЗПУ: по железнодорожной накладной значится ЗПУ ТП 2800-02 с к/знаком N А 1794280 РЖД, а на цистерне фактически навешен ЗПУ СПРУТ 777 N Д 46866782.

Указанные обстоятельства были зафиксированы в акте общей формы N 1/1245 от 16.10.2007 г., в котором отмечено, что "по заявлению ВОХР по приему поезда было обнаружено: по документу значится ЗПУ ТП 2800-02 N А 1794280 фактически навешено ЗПУ СПРУТ 777 N Д 46866782. ЗПУ исправен, доступа к грузу нет...".

В акте передачи вагонов (контейнеров) с грузами, охраняемых ведомственной охраной железнодорожного транспорта Российской Федерации, N 133 от 16.10.2007 г. , составленным представителем грузополучателя - ООО "Бустер" и представителем подразделения ведомственной охраны ФГП ВО ЖДТ России на станции Палагиада, отражено, что вагон-цистерна N 73310377 принята в порядке, вагон- цистерна N 75038323 принята согласно акту общей формы N 1/1245 от 16.10.2007 г. Номер ЗПУ не соответствует номеру ЗПУ в ж/д накладной. Доступа к грузу не было.

По факту недостачи груза были также составлены комиссионно с участием представителей ООО "Бустер", ООО "Промсервис", подразделения ведомственной охраны и работника ЛОВДТ: акт недостачи груза от 16.10.2007 и акт N 13 приемки нефтепродуктов по количеству от 16.10.2007 г., которыми зафиксирован факт недостачи бензина при приемке и осмотре цистерны N 75038323 в количестве 13 871 кг на сумму 261 201 руб. 77 коп. с НДС и железнодорожным тарифом, поступивших от грузоотправителя ООО "Гелис" по железнодорожной накладной N ЭЗ 789233.

По данному факту ООО "Промсервис" была направлена в адрес ответчика претензия 19.10.2007. Ввиду уклонения предприятия от добровольного возмещения обществу ущерба, связанного с недостачей бензина, истец обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

В силу статьи 23 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" и статьи 17 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав) охрана грузов в пути следования и на железнодорожных станциях обеспечивается перевозчиком за счет собственных средств либо грузоотправителями или грузополучателями. Статья 17 Устава предусматривает, что перечень грузов, требующих обязательного сопровождения и охраны в пути следования, утверждается федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области внутренних дел. Охрана таких грузов обеспечивается грузоотправителем, грузополучателем или уполномоченными ими лицами по договору.

Бензин включен в Перечень грузов, требующих обязательного сменного сопровождения и охраны в пути следования, утвержденный приказом Министерства путей сообщения России от 18.06.2003 N 38. Следовательно, в силу статьи 17 Устава охрана этого груза обеспечивается грузоотправителем, грузополучателем или уполномоченными ими лицами по договору.

Пункт 1 статьи 796 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что перевозчик несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, управомоченному им лицу или лицу, управомоченному на получение багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

В соответствии со статьей 118 Устава перевозчик освобождается от ответственности за утрату, недостачу или повреждение (порчу) принятого для перевозки груза, если перевозка осуществлялась в сопровождении представителя грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя).

Статья 17 Устава определяет, что перевозки грузов с сопровождением осуществляются в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом. В силу пункта 8 Правил перевозки грузов перевозчик освобождается от ответственности за утрату, недостачу или повреждение (порчу) принятого для перевозки груза в случаях, предусмотренных статьей 118 Устава, за исключением случаев, если его вина не будет доказана грузоотправителями, грузополучателями или транспортно-экспедиционными организациями.

В силу пункта 3.2 Положения о порядке охраны объектов на федеральном железнодорожном транспорте, утвержденного Министерством путей и сообщения Российской Федерации от 06.10.2001 N ЦУО-859, при приеме под охрану вагонов с взрывчатыми материалами обращается особое внимание на исправность кузова вагона (пола, обшивки, стен, крыши, дверей, люков), наличие и исправность ЗПУ, закруток и пломб. Согласно пункту 7 Правил перевозок грузов железнодорожным транспортом с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения России от 18.06.2003 N 38, в случае не обеспечения в пути следования сменными или постоянными проводниками исправного состояния вагонов и контейнеров, что привело к утрате ЗПУ, их повреждения или несоответствия перевозочным документам, а также других неисправностей, ответственность за сохранность перевозимых грузов несут уполномоченные грузоотправителем лица, которые сопровождали груз.

Пункт 11 Правил перевозки устанавливает, что при перевозке груза с сопровождением грузоотправителем в транспортной железнодорожной накладной под наименованием груза делаются отметки в порядке, установленном правилами заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом.

Согласно накладной N ЭЗ 789233 сопровождение груза осуществлялось на основании договора N 9/НОР-3/464 от 07.07.2006, заключенного ведомственной охраной и грузоотправителем - ООО "Гелис".

Вагонно-цистерна N 75038323 прибыла на станцию назначения в сопровождении охраны с ЗПУ и к/знака ЗПУ, не соответствующими указанным грузоотправителем в железнодорожной накладной N ЭЗ 789233. Недостача груза подтверждена, как отмечено выше, актом передачи вагонов (контейнеров) с грузом, сопровождаемых ФГП ВО ЖДТ России от 13.10.07, актом приемки нефтепродуктов по количеству от 13.10.07 313 и актом о недостаче от 13.10.07, которые подписаны представителями ответчика без возражений и замечаний, что свидетельствует о доступе к грузу в процессе транспортировки по вине сопровождающего груз ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ".

Ведомственная охрана ненадлежащим образом исполнила обязательства, так как груз принят под охрану с исправными пломбировочными устройствами, о чем свидетельствует штемпель на железнодорожной накладной, а цистерна передана грузополучателю с иным ЗПУ, чем принятым для сопровождения, и с недостачей, что подтверждается указанными актами.

Вывод суда первой инстанции о том, что отсутствуют основания для возложения ответственности за несохранную перевозку ввиду того, что недостача груза в нарушение Правил составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС России от 18.06.2003 N 45, не удостоверена коммерческим актом, апелляционной инстанцией признается ошибочным.

Статья 119 Устава железнодорожного транспорта РФ устанавливает обязанность перевозчика составить коммерческий акт при обнаружении им обстоятельств, подлежащих удостоверению коммерческим актом.

В пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.05 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", разъяснено, что перевозчик обязан проверить на железнодорожной станции назначения при выдаче груза его состояние, массу и количество мест в случаях, перечисленных в статье 41 Устава. По просьбе грузополучателя перевозчик в соответствии с отдельным договором может принимать участие в проверке состояния груза, его массы, количества мест при своевременной доставке груза без признаков недостачи, повреждения, порчи или хищения. Если при такой проверке будут обнаружены недостача, повреждение (порча) груза либо такие обстоятельства установлены в пути следования, перевозчик в соответствии со статьей 42 Устава обязан определить размер фактической недостачи, повреждения (порчи) груза и выдать грузополучателю коммерческий акт.

Между тем, согласно пункту 10 Правил перевозок грузов железнодорожным транспортом с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей выдача грузополучателям на станции назначения грузов, перевозившихся со сменным или постоянным сопровождением, осуществляется проводниками без участия перевозчика, за исключением случаев: прибытия вагонов, контейнеров с ЗПУ, наложенными перевозчиком при погрузке, перегрузе в пути следования или по причинам, зависящим от перевозчика, указанным в пункте 7 настоящих Правил; прибытия вагонов, контейнеров с коммерческим актом, составленным на попутной станции; прибытия скоропортящихся грузов с нарушением срока их доставки или с нарушением температурного режима в рефрижераторном подвижном составе; выдачи грузов, выгрузка которых обеспечивалась перевозчиком в местах общего пользования; прибытия вагонов, контейнеров, погруженных перевозчиком.

Материалами дела не подтверждается наличие обстоятельств, требующих в силу указанной нормы обязательного участия перевозчика в выдаче груза, и соответственно, составления коммерческого акта.

Недостача бензина обнаружена при его выдаче грузополучателю непосредственно представителями охраны, сопровождавшей груз, достоверность сведений, содержащихся в актах, составленных при приемке груза, ответчиком не оспорена, следовательно, ответственность за несохранную перевозку груза должна быть возложена на ведомственную охрану.

Ссылки ФГП ВО ЖДТ России на то обстоятельство, что ООО "Промсервис" не является стороной в договоре N 9/НОР-3/464 от 07.07.2006, а потому у истца отсутствует право требовать возмещения убытков, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Как следует из пункта 2.4 договора поставки N 005-1-2007 право собственности на продукцию, а также риск случайной гибели или повреждения переходят с момента поставки продукции. Датой исполнения поставщиком обязательств по поставке, является дата отгрузки продукции, которая определяется при транспортировке продукции ж/д транспортом -датой штемпеля на железнодорожной накладной станции отправления.

Следовательно, с момента передачи бензина перевозчику право собственности на него возникло у истца по настоящему делу - ООО "Промсервис". Таким образом, договор на обеспечение сохранности вагонов (контейнеров) с грузами грузоотправитель (поставщик) ООО "Гелис" заключило в пользу третьего лица, поскольку услуги по охране и сопровождению заказаны им в интересах грузополучателя товара - ООО "Промсервис", который является собственником груза в соответствии с положениями договора поставки.

Из взаимоотношений сторон, сложившихся при исполнении договора N 9/НОР-3/464 от 07.07.2006 следует, что для охраны было очевидно, что данный договор был заключен в пользу третьих лиц, собственников перевозимых грузов, так как в сопроводительных документах на принимаемый охраной груз указывалось лицо, в интересах которого осуществляется перевозка. В накладной N ЭЗ 789233 в разделе особые отметки отправителя фактическим грузополучателем указан именно истец. По данной накладной, имеющей отметку о принятии груза под охрану, со станции Кашпир на станцию назначения Паллагиада Северо-Кавказской железной дороги в адрес ООО "Бустер" для ООО "Промсервис" и была доставлена цистерна N 75038323, в которой была выявлена недостача принадлежащего истцу груза.

В соответствии со статьей 430 Гражданского кодекса Российской Федерации договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Исходя из положений данной нормы собственнику имущества, которому причинен ущерб, переходит право на возмещение должником убытков в силу договора, заключенного кредитором (в данном случае поставщиком-грузоотправителем) и должником (охраной) в пользу третьего лица.

В соответствии с пунктами 4.2, 4.3 договора N 9/НОР-3/464 в случае хищения, повреждения груза по вине охраны, при утрате, повреждении ЗПУ или их несоответствии перевозочным документам, охрана возмещает заказчику стоимость похищенного, поврежденного груза, стоимость которого определяется из расчета его цены, указанной в счете продавца либо из расчета цены, предусмотренной договором.

Согласно статье 25 Федерального закона от 14.04.1999 N 77-ФЗ "О ведомственной охране" вред, причиненный собственнику охраняемого объекта, другим физическим и юридическим лицам в результате неправомерных действий (бездействия) работников ведомственной охраны, подлежит возмещению в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В обоснование размера ущерба истцом представлены платежное поручение N 189 от 05.09.07, счет- фактуры от 09.10.07 N 239, N 240.Факт оплаты продукции по спорным отправкам в полном объеме подтвержден ООО "ВитаОЛ" при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Исходя из указанных документов и указанных выше актов, стоимость утраченного собственником груза с НДС и ж/д тарифом составляет 245 794, 01 руб. (недостача 13871*16500 руб/тн с НДС + ж/д услуги 13871*1.22 руб. с НДС). Истцом заявлен к взысканию ущерб в размере 261 201,77 руб. без учета положений названных пунктов договора и без документального подтверждения соответствующего расчета.

При таких условиях апелляционная инстанция полагает, что требования ООО "Промсервис" о взыскании с ответчика подлежали удовлетворению в сумме 245 794, 01 руб. ущерба.

На основании изложенного и руководствуясь статями 110, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.07.2008 по делу N А53-5297/2008-С3-3 изменить.

Взыскать с ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" в лице филиала ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" на Северо-Кавказской железной дороге в пользу ООО "Промсервис" 245794 руб. 01 коп., 6327 руб. 40 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" в лице филиала ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" на Северо-Кавказской железной дороге в пользу ООО "Промсервис" 940 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить из федерального бюджета ООО "Промсервис" 2363 рубля государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ехлакова С.В.

Судьи

Корнева Н.И. Пономарева И.В.