Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2008 г. N 15АП-6606/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-13227/2008-С4-45

17 ноября 2008 г.

15АП-6606/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от ИФНС: специалист 2 разряда Гресь Н.А. (доверенность от 15.09.08г. N 16-01/64689);

от общества: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.08г. по делу N А53-13227/2008-С4-45

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭКстрим"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

об отмене постановления по делу об административном правонарушении N 87 от 15.07.08г. по ст. 14.5 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Барановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭКстрим" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону (далее - ИФНС) о признании незаконным и отмене постановления N 87 от 15.07.08г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ.

Решением суда от 04.09.08г. заявленные обществом требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое постановление вынесено с нарушением норм ст. 28.2 КоАП РФ, что повлекло за собой нарушение процессуальных прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИФНС подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что ИФНС считает событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ доказанным. Кроме того, ИФНС предприняла все возможные меры по уведомлению общества о дате, месте и времени составления и рассмотрения протокола об административном правонарушении, однако, общество уклонялась от явки и не предпринимала действий по направлению своего представителя для совершения данных процессуальных действий.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Общество своего представителя в судебное заседание не направило, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещено надлежащим образом.

Представитель ИФНС не возражала против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя общества.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя общества.

Представитель ИФНС в судебном заседании поддержала изложенные в апелляционной жалобы доводы, настаивала на отмене решения суда первой инстанции. Подтвердила, что услуги общепита, по итогам оказания которых не была применена ККМ заказывались сотрудниками ИФНС. Указала, что это не является контрольной закупкой, поскольку они заказывали эти услуги в личных целях. Представитель ИФНС также подтвердила, что уведомление об извещении общества о месте, дате и времени составления протокола об административном правонарушении пришло в ИФНС на следующий день после его составления, однако это не является нарушением, так как до составления протокола сотрудники ИФНС созвонились с отделением почтовой связи и узнали о том, что указанное извещение представителю общества вручено.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ИФНС, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16.05.08г. на основании поручения начальника ИФНС N 80 проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники обществом, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Социалистическая, 166/38 (л.д. 60).

В ходе проверки ИФНС выявлен факт неприменения контрольно-кассовой техники за оказание услуг общепита бармену Живлянцеву И.И. через официанта Самсонову С.Н. на сумму 145 руб. за 50 гр. водки "Полярка" и 100 гр. "Мартини" согласно представленному счёту.

16.05.08г. в ходе проверки составлен акт (л.д. 46).

17.06.08г. в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 87, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ (л.д. 34).

15.07.08г. рассмотрев материалы дела об административном правонарушении начальник ИФНС принял постановление N 87 по делу об административном правонарушении о привлечении общества к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 35000 руб. (л.д. 9).

Не согласившись с вынесенным постановлением общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 22.05.03г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт" (далее - Закон от 22.05.03 N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включённая в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленном законом случаях ККМ предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона от 22.05.03 N 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.91 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.04 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как верно установлено судом первой инстанции, проверочная закупка проведена сотрудниками ИФНС. Суд апелляционной инстанции критически оценивает довод ИФНС о том, что сотрудники ИФНС осуществляли покупку в личных целях, поскольку факт неприменения ККТ был отражён в служебной записке сотрудниками, осуществлявшими покупку (л.д. 56). Служебная записка является внутренним документом ИФНС, следовательно, составляется она только сотрудниками ИФНС.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.95 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочными органами в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах проведение должностным лицом ИФНС проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом ККТ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения (сходная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.08г. N 3125/08).

В соответствии с п.п.1 п.1 ст. 24.5 КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае отсутствия события административного правонарушения.

Судом первой инстанции при соблюдении порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности также сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о процессуальных нарушениях, допущенных ИФНС при составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении.

Как верно установлено судом первой инстанции, протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества. На момент составления протокола - 17.06.08г. ИФНС не располагала данными о надлежащем извещении общества о дате, месте и времени составления протокола. Уведомление вернулось в ИФНС лишь 18.06.08г.

Судом первой инстанции правильно признан несостоятельным довод ИФНС о том, что им стало известно о вручении уведомления законному представителю общества по информации из почтового отделения, полученной в простом телефонном режиме. ИФНС не представила доказательств ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций документального или иного подтверждения вышеуказанного довода.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое постановление вынесено с нарушением норм ст. 28.2 КоАП РФ, что повлекло за собой нарушение процессуальных прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы ИФНС и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.08г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Н.Н. Иванова