Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2008 г. N 15АП-6619/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-7330/2008-С5-37

27 ноября 2008 г.

N 15АП-6619/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя:

1. Парасоцкий С.А., директор

2. Левина О.Г., представитель по доверенности от 26.05.2008г. N 8

от заинтересованного лица:

1. Балакин К.Д., представитель по доверенности от 29.12.2007г. N 78,

2. Дроганова Т.Н., представитель по доверенности от 29.12.2007г. N 77

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление

ЗАО "Таганрогское производственное предприятие "Стройинвест"

к ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области

о признании недействительным решения в части

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Таганрогское производственное предприятие "Стройинвест" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Таганрогу Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 31.03.2008г. N 01-05/7 в части доначисления НДС в сумме 8 391 553 руб., начисления пени 4 548 546 руб. и привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 98 474руб.

Решением суда от 15 августа 2008 г. решение налоговой инспекции от 31.03.2008г. N 01-05/7 признано недействительным в части доначисления НДС в сумме 3 098 602руб., начисления пеней, соответствующих указанной сумме НДС, а также в части наложения штрафа в размере 49 237руб. В остальной части в удовлетворении требования отказано.

Судебный акт мотивирован следующим. Обществом соблюдены условия для предъявления к вычету 3 098 602 руб. НДС по счетам-фактурам ООО "Интер Гранд М", ООО "Ирида", ООО "Традмер", ООО "Техно-Пром". Требования общества не подлежат удовлетворению в части вычета 5 292 951 руб. НДС по счетам-фактурам ООО "Доноптторг", ООО "РостТорг", ООО "Тагмет-Металл", ООО "Вэлфорт", ООО "Коммерс", ООО "Континент", ООО "Статус Инфо", ООО "Факел", ООО "Полимерпласт", ООО "Метимпекс", ООО "Никсона", ООО "Эль Капитал", ООО "Элтасс", ООО "Интер Гранд М", ООО "Ирида", ООО "Интерметпоставка - Ростов", доначисления соответствующей пени и 49 237 руб. штрафа. Суд применил ст. 112, 114 НК РФ и снизил размер налоговых санкций.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда 15 августа 2008 г. об отказе в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения налоговой инспекции N 01-05/07 от 31.03.2008г. изменить в части начисления НДС в сумме 5 292 931,00 руб., пени в сумме 2 868 980 руб., штрафа в сумме 49 237 руб. Признать недействительным решение налоговой инспекции N 01-05/07 от 31.03.2008г. в части начисления НДС в сумме 5 292 931,00 руб., пени в сумме 2 868 980,00 руб. и привлечении общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 49 237,00 руб. Взыскать с налоговой инспекции в пользу общества расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2 тыс. руб.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, имеются несоответствия выводов изложенных в решении суда обстоятельствам дела, нарушены и неправильно применены нормы материального права, а именно: применен закон, не подлежащей применению - (п. 29 Правил ведения журналов учета, полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок, книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000г. N 914, Постановление Госкомстата России от 25.12.1998г. N 132 по оформлению накладных по форме N ТОРГ - 12); неправильно истолкован закон: ст. 169, 171, 172 НК РФ и неправильно применены нормы процессуального права - ст. 176 АПК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция указала, что суд первой инстанции правомерно счел решение налоговой инспекции законным и обоснованным в части отказа в возмещении НДС, поскольку первичные документы содержат недостоверную информацию, доказательства фактической доставки и перевозки товара отсутствуют, обществом не подтверждено соблюдение условий, установленных ст. 169, 171,171 НК РФ, для подтверждения права на возмещение НДС в сумме 5 292 931 руб. Судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что документально не подтверждена достоверность факта реальности хозяйственных операций между обществом и его контрагентами, а также уплаты ими налогов в бюджет, такое поведение в свою очередь свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, и данное основание само по себе является достаточным для отказа обществу в налоговом вычете спорной суммы налога.

В судебном заседании представитель общества заявил ходатайство о приобщении к материалам дела сведений из ЕГРЮЛ о внесении в ЕГРЮЛ контрагентов общества, писем общества в налоговую инспекцию и доказательства отправки, доказательств уплаты государственной пошлины за выписки ЕГРЮЛ. Представитель налоговой инспекции оставил рассмотрение ходатайства на усмотрение суда. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Представитель налоговой инспекции возражал против применения ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании объявлен перерыв до 19.11.2008г. до 09 час. 30 мин. После перерыва судебное заседание продолжено 19.11.2008г. в 09 час. 52 мин.

В судебное заседание явились представители общества и налоговой инспекции.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2008 г. решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 августа 2008 г. по делу N А53-7330/2008-С5-37 отменено, дело назначено к рассмотрению по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции. Судебное разбирательство назначено на 19 ноября 2008 г. на 10 час. 00 мин.

Представители общества и налоговой инспекции не возражали против рассмотрения судом апелляционной инстанции по правилам суда первой инстанции заявления ЗАО "Таганрогское производственное предприятие "Стройинвест" к ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области о признании недействительным решения в части в данном судебном заседании, состоявшемся 19 ноября 2008 г. по делу N А53-7330/2008-С5-37.

В судебном заседании 19.11.2008г. представитель общества заявил письменное ходатайство от 19.11.2008г. N 8: о допросе в качестве свидетелей главного бухгалтера ООО "Интерсфера" Даций М.А., менеджера по продажам ООО "Полимерпласт" Сиразова В.Р., представителя ООО "Традмер" Мартыненко Д.И., представителя ООО "Эврополимер" Григорьева В.Н., представителя ЗАО "ТПП "Стройинвест" Понамаренко А.А.; об отложении рассмотрения дела.

Представитель налоговой инспекции оставил рассмотрение ходатайства на усмотрение суда.

Протокольным определением суда ходатайство оставлено открытым в части допроса в качестве свидетелей главного бухгалтера ООО "Интерсфера" Даций М.А., представителя ООО "Традмер" Мартыненко Д.И., представителя ООО "Эврополимер" Григорьева В.Н., представителя ЗАО "ТПП "Стройинвест" Понамаренко А.А.; отложении рассмотрения дела. В части допроса в качестве свидетеля менеджера по продажам ООО "Полимерпласт" Сиразова В.Р. ходатайство удовлетворено.

Суд допросил свидетеля Сиразова В.Р. (приложение к протоколу судебного заседания).

В судебном заседании объявлен перерыв до 20.11.2008г. до 15 час. 00 мин. После перерыва судебное заседание продолжено 20.11.2008г. в 16 час. 20 мин.

В судебное заседание явились представители общества и налоговой инспекции.

Суд вернулся к рассмотрению отложенного ходатайства.

Представители общества ходатайство поддержали. Представитель налоговой инспекции возражал. Протокольным определением суда ходатайство в части допроса в качестве свидетеля главного бухгалтера ООО "Интерсфера" Даций М.А. удовлетворено.

Суд допросил свидетеля Даций М.А. (приложение к протоколу судебного заседания).

Протокольным определением суда ходатайство в части допроса представителей ООО "Традмер" Мартыненко Д.И., ООО "Европолимер" Григорьева В.Н., ЗАО "ТПП "Стройинвест" Понамаренко А.А., отклонено. Ходатайство в части применения ст. 158 АПК РФ оставлено открытым.

Представитель общества заявил письменное ходатайство от 20.11.2008г. б/н: в соответствии со ст. 158 АПК РФ просил отложить рассмотрение дела для допроса в качестве свидетелей Мартыненко Д.И. (ООО "Традмер"), Григорьева В.Н. (ООО "Европолимер"). Представитель налоговой инспекции возражал. Протокольным определением суда ходатайство оставлено открытым.

Представители общества поддержали доводы заявления, просили заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы отзыва, просил отказать в удовлетворении заявленных требований.

Протокольным определением суда ходатайство от 19.11.2008г. N 8 в части применения ст. 158 АПК РФ, ходатайство от 20.11.2008г. б/н отклонены.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, оценив доводы заявления общества и дополнительных пояснений, апелляционной жалобы, отзыва на заявление и пояснений к отзыву, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 31.03.2008г. N 01-05/7 в части доначисления НДС в сумме 3 098 602 руб., соответствующей пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 49 237 руб., в остальной части в удовлетворении требования надлежит отказать по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества. Результаты проверки оформлены актом от 28.02.2008г. N 01-05/6. Общество представило возражения на акт проверки. Материалы проверки и возражения общества рассмотрены 24.03.2008г. в присутствии представителей общества и 31.03.2008г. вынесено решение N 01-05/7.

Апелляционная жалоба общества решением УФНС России по Ростовской области от 21.05.2008г. N 16.23-17/916 оставлена без удовлетворения.

Общество в порядке ст. 137, 138 НК РФ обратилось в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

В силу ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисленная по правилам ст. 166 НК РФ.

Согласно ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им в стоимости приобретаемых товаров (работ, услуг), предназначаемых для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения, или для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Указанные документы в силу ст. 3 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" должны содержать достоверную и непротиворечивую информацию об обстоятельствах, с которыми НК РФ связывает реализацию налогоплательщиком права на налоговый вычет, а счета-фактуры должны соответствовать требованиям статьи 169 НК РФ.

По правоотношениям, возникшим до 01.01.2006г., обязательным условием для реализации налогоплательщиком права на налоговый вычет, являлась оплата предъявленного к вычету налога в стоимости приобретенного товара (работ, услуг).

По смыслу указанных норм, право на налоговый вычет возникает у налогоплательщика в случае документального подтверждения им фактов оплаты суммы налога своему контрагенту именно тех товаров (работ, услуг), которые были приобретены у этого контрагента.

При рассмотрении данной категории налоговых споров суды обязаны в соответствии с ч. 2 ст. 13 Федерального Конституционного закона РФ "Об арбитражных судах в РФ" руководствоваться положениями, содержащимися в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В силу ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства в порядке ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что, что условия для предъявления НДС к вычету соблюдены обществом при предъявлении НДС к вычету на основании следующих счетов-фактур указанных контрагентов.

ООО "Интер-Гранд М": счета-фактуры N 87 от 03.07.2003г. (НДС 51 677 руб.); N 94 от 01.08.2003г. (НДС 12 405 руб.); N 105 от 04.09.2003г. (НДС 96 000 руб.); N 112 от 10.09.2003г. (НДС 107 916,67 руб.), на общую сумму 216 322 руб.

Как видно из материалов дела, указанные счета-фактуры отражены в книге покупок за сентябрь 2003 г., соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ (т.24, л.д. 1, 11, 20, 29), факт оплаты этих счетов-фактур подтверждается платежными поручениями, на что указано в тексте оспариваемого решения и подтверждается материалами дела, фактическое принятие обществом к бухгалтерскому учету товара, указанного в перечисленных счетах-фактурах, налоговой инспекцией не оспаривается; реальность хозяйственных операций, подтверждается товарными и товарно-транспортными накладными (т.6, л.д. 43-63).

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы налоговой инспекции по следующим основаниям.

Пункт 6 ст. 169 НК РФ не содержит требования о расшифровке подписей лиц, подписавших счет-фактуру; выводов о несоответствии подписей без ссылки на соответствующее заключение почерковедческой экспертизы, суд делать не вправе. То обстоятельство, что в ИФНС России N 24 по г. Москве ООО "Интер Гранд М" не сообщило о том, что должность главного бухгалтера замещает не директор, а иное лицо, не свидетельствует об отсутствии у этого лица полномочий на подписание счетов-фактур от имени главного бухгалтера. Принятие товара к учету на основании первичных документов, имеющих погрешности в оформлении, свидетельствует о нарушении обществом требований бухгалтерского учета и влечет ответственность, установленную ст. 120 НК РФ, однако не опровергает сам факт принятии товара к учету, - следовательно, не лишает налогоплательщика права на налоговый вычет. То обстоятельство, что товар, указанный в спорных счетах-фактурах, фактически обществом принят к бухгалтерскому и налоговому учету, не оспаривается налоговой инспекцией и подтверждается представленными в материалы дела выписками из оборотной ведомости, содержащими сведения из счетов 41, 60, 51 и 19, а также книгой покупок. То, что ООО "Интер Гранд М" в периоде, когда происходила сделка, представляло "нулевую" отчётность, само по себе не свидетельствует об отсутствии у него возможности осуществлять операции по закупке и реализации товара, указанного в спорных счетах-фактурах.

Суд апелляционной инстанции принял во внимание, что ООО "Интер Гранд М" не указано в перечне организаций, товарность сделок общества с которыми налоговым органом оспаривается (т.28, л.д. 107-108).

ООО "Ирида": счета-фактуры N 20 от 09.12.2003г. (НДС 81 666,67 руб.); N 25 от 26.12.2003г. (НДС 88 333,34 руб.); N 30 от 30.12.2003г. (НДС 176 666,67 руб.); N007 от 12.01.2004г. (НДС 80 847,46 руб.); N 011 от 16.01.2004г. (НДС 161 694,92 руб.); N 030 от 16.02.2004г. (НДС 158 037,56 руб.); N 042 от 27.02.2004г. (НДС 164 027,29 руб.), на общую сумму 911 273руб.

Как видно из материалов дела, указанные счета-фактуры отражены в книге покупок за декабрь 2003 года и январь-март 2004 г., соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ (т.25, л.д. 69, 79, 97, 105, 113, 121, 130), факт оплаты этих счетов-фактур подтверждается платежными поручениями, на что указано в тексте оспариваемого решения и подтверждается материалами дела, фактическое принятие обществом к бухгалтерскому учету товара, указанного в перечисленных счетах-фактурах, налоговой инспекцией не оспаривается; реальность хозяйственных операций, в связи с совершением которых обществу были выставлены указанные счета-фактуры, подтверждается товарными и товарно-транспортными накладными (т.6, л.д. 90-130, 137-164).

Отказывая в налоговом вычете по указанным счетам-фактурам, налоговая инспекция сослалась на те же обстоятельства и доводы, которые легли в обоснование отказа обществу в вычете по вышеуказанным счетам-фактурам ООО "Интер Гранд М". Суд апелляционной инстанции указанные доводы отклоняет по вышеизложенным основаниям.

ООО "Традмер": счета-фактуры N 00000004 от 07.03.2003г. (НДС 69 000 руб.); N 00000005 от 07.03.2003г. (НДС 51 750 руб.); N 00000006 от 07.03.2003г. (НДС 17 250 руб.); N 00000007 от 11.03.2003г. (НДС 60 500 руб.); N 00000008 от 11.03.2003г. (НДС 51 750 руб.); N 00000009 от 11.03.2003г. (НДС 31 740 руб.); N 00000010 от 14.03.2003г. (НДС 63 016,66 руб.); N 00000013 от 14.03.2003г. (НДС 18 500 руб.); N 00000016 от 19.03.2003г. (НДС 55 600 руб.); N 00000017 от 19.03.2003г. (НДС 13 900 руб.); N 00000027 от 21.03.2003г. (НДС 72 166,68 руб.); N 00000030 от 24.03.2003г. (НДС 53 750,01 руб.); N 00000031 от 24.03.2003 г. (НДС 17 916,67 руб.); N 00000033 от 25.03.2003г. (НДС 53 750,01 руб.); N 00000034 от 25.03.2003г. (НДС 17 916,67 руб.); N 00000043 от 04.04.2003г. (НДС 57 500 руб.); N 00000045 от 04.04.2003г. (НДС 19 166,67 руб.); N 00000050 от 08.04.2003г. (НДС 56 666,67 руб.); N 00000051 от 08.04.2003г. (НДС 19 166,67 руб.); N 00000052 от 24.04.2003г. (НДС 154 999,93 руб.); N 00000057 от 28.04.2003г. (НДС 153 333,2 руб.); N 00000059 от 29.04.2003г. (НДС 76 666,6 руб.); N 00000073 от 30.05.2003г. (НДС 187 500 руб.); N 00000076 от 24.07.2003г. (НДС 68 750 руб.); N 00000077 от 24.07.2003г. (НДС 22 916,65 руб.); N00000080 от 31.07.2003г. (НДС 68 750 руб.); N 00000081 от 31.07.2003г. (НДС 32 083,31 руб.); N00000082 от 31.07.2003г. (НДС 68 750 руб.); N 00000083 от 31.07.2003г. (НДС 22 916,65 руб.); N 00000085 от 04.08.2003г. (НДС 91 666,6 руб.); N00000092 от 12.08.2003г. (НДС 68 750 руб.); N00000093 от 12.08.2003г. (НДС 22 916,65 руб.); N 00000094 от 14.08.2003г. (НДС 36 666,67 руб.), на общую сумму 1 877 674 руб.

Как видно из материалов дела, указанные счета-фактуры отражены в книге покупок за период март - август 2003 г., факт принятия обществом к учету товара, поименованного в данных счетах-фактурах, факт его оплаты налоговой инспекцией не оспаривается, что следует из содержания оспариваемого решения, а также подтверждается платежными поручениями, выпиской из оборотной ведомости по счету 60 и книгой покупок за указанные периоды, представленными обществом. Общество представило в суд первой инстанции сопроводительное письмо ООО "Традмер" с перечнем исправленных счетов-фактур, командировочные документы и объяснительную главного бухгалтера, исправленные счета-фактуры и товарно-транспортные накладные на перевозку (перевозчик - ЗАО "Таганрогагропромтранс") (т.7, л.д. 9-15, 35-182).

В Определении Конституционного Суда РФ от 12.07.2006г. N 267-0 указано, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием для получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Из пояснений налоговой инспекции следует, что налоговая инспекция считает ненадлежащими доказательствами командировочное удостоверение на Парасоцкую Т.А. и проездные билеты в г. Москву и обратно, поскольку ООО "Традмер" находится в розыске. При этом налоговая инспекция настаивает на том, что ТТН не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств, поскольку при проверке не были представлены (т.28, л.д. 203-208).

Суд апелляционной инстанции принимает исправленные счета-фактуры в качестве подтверждения права общества на налоговый вычет в спорной сумме, поскольку пришел к выводу о том, что исправления, внесенные в эти счета-фактуры, произведены с соблюдением порядка, установленного п. 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000г. N 914, а именно: исправления, внесенные в счета-фактуры, заверены подписью руководителя и печатью ООО "Традмер" с указанием даты внесения исправления. Представленные обществом командировочное удостоверение на Парасоцкую Т.А. с отметками ООО "Традмер" о прибытии и убытии, а также проездные билеты в г. Москву и обратно (оригиналы документов т. 28, л.д. 218-223), оцениваются судом как надлежащие доказательства, отвечающие требованиям статей 67 и 68 АПК РФ, поскольку относятся к 2004 г., а согласно справке ИФНС России N 1 по г. Москве отсутствие организации по юридическому адресу было установлено в мае 2007 г., т. е. три года спустя.

Непредставление ООО "Традмер" налоговой отчетности по месту налогового учета само по себе не является доказательством недобросовестности общества. Реальность операций подтверждена товарно-транспортными накладными на перевозку, при этом перевозчик (ЗАО "Таганрогагропромтранс") состоит на налоговом учете в налоговой инспекции по г. Таганрогу. Сведений, опровергающих ведение этой организацией деятельности в качестве перевозчика, налоговая инспекция суду не представила. То, что в качестве основного вида деятельности ООО "Традмер" указана торговля иным товаром, не препятствует ООО "Традмер" заключать сделки по купле-продаже иного товара.

Суд апелляционной инстанции принял во внимание, что ООО "Традмер" не поименовано в перечне организаций, товарность сделок общества с которыми налоговым органом оспаривается (т. 28, л.д. 107-108).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обществом соблюдены условия для предъявления к вычету 1 877 674 руб. НДС на основании счетов-фактур ООО "Традмер".

ООО "Техно-Пром": счет-фактура N 00000097 от 02.09.2003г. (НДС 93 333,33 руб.). Как видно из материалов дела, указанный счет-фактура зарегистрирован в книге покупок за сентябрь 2003 г., соответствует требованиям статьи 169 НК РФ (т. 8, л.д. 8), факт оплаты подтверждается платежными поручениями N 553 от 03.09.2003г., N 1745 от 03.09.2003г., фактическое принятие товара к бухгалтерскому учету подтверждается оборотной ведомостью по счету 60 (т. 8, л.д. 5).

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы налоговой инспекции. То, что ООО "Техно-Пром" осуществляло реальную деятельность в спорном периоде, подтверждается налоговым органом, в котором оно состояло на налоговом учете (т. 27, л.д. 67-81). То, что сумма НДС, исчисленная к уплате за 3 квартал 2003 г., составила сумму меньшую (72 170 руб.), чем предъявило к вычету общество, не является доказательством не отражения продавцом реализации обществу товара, поскольку по правилам ст. 173 НК РФ НДС к уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисленная по правилам ст. 166 НК РФ. Отсутствие у ООО "Техно-Пром" собственного транспорта для перевозки товара не свидетельствует о нереальности хозяйственной операции, поскольку обществом представлена ТТН от 02.09.2003г. N 97 на осуществление грузовой перевозки для общества перевозчиком ЗАО "Таганрогагропромтранс", путевой лист грузового автомобиля N 000696, выданный этой организацией на перевозку груза обществу, счет-фактуру, выставленную обществу перевозчиком, а также отрывной талон заказчика транспортной услуги и договор между обществом и перевозчиком на оказание транспортных услуг (т.8, л.д. 13-17). Довод налоговой инспекции об отсутствии в ООО "Техно-Пром" в 3 квартале 2003 г. численности работников опровергается имеющимся в материалах, полученных от ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, расчетом по авансовым платежам по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, который содержит не нулевые показатели (т. 27, л.д. 77-78). Принятие товара к учету на основании товарной накладной, имеющей погрешности в оформлении свидетельствует о нарушении обществом требований бухгалтерского учета и влечет ответственность, установленную ст. 120 НК РФ, однако не опровергает сам факт принятии товара к учету.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что доначисление обществу 3 098 602руб. НДС, предъявленного к налоговому вычету на основании указанных счетов-фактур ООО "Интер Гранд М", ООО "Ирида", ООО "Традмер", ООО "Техно-Пром", соответствующих пеней, неправомерно.

Как видно из материалов дела, штрафные санкции, предусмотренные п. 1 ст. 122 НК РФ, на указанную сумму НДС не начислялись в связи с истечением срока давности привлечения к налоговой ответственности согласно ст. 113 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что требования общества применительно к остальным счетам-фактурам, на основании которых предъявлены к налоговому вычету спорные суммы НДС, не подлежат удовлетворению, поскольку пришел к выводу, что налоговой инспекцией обоснованно признано неправомерным предъявление к налоговому вычету НДС по указанным счетам-фактурам контрагентов общества по следующим основаниям.

Для получения права на вычет необходимо соблюдения вышеуказанных условий.

Кроме того, согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При оценке доказательств и установлении обстоятельств по делу суд апелляционной инстанции руководствовался подходом Конституционного Суда РФ, указавшего в Определении от 16.11.2006г. N 467-0 на то, что арбитражные суду при рассмотрении данной категории налоговых споров не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в том числе и фактические отношения продавца и покупателя.

Суд апелляционной инстанции принимает довод общества об отсутствии в НК РФ запрета на замену счетов-фактур. Вместе с тем, считает, что такая замена только в том случае будет соответствовать законодательству, если на самом замененном счете-фактуре или в сопроводительном письме к нему будут указаны сведения о должностном лице, произведшем замену счета-фактуры на надлежащий, дата такой замены, а подпись лица, произведшего замену счета-фактуры, будет удостоверена печатью соответствующей организации.

ООО "Доноптторг": счет-фактура N 252 от 02.07.2003г. (НДС 16 867,88 руб.) на поставку кирпича: представленный на проверку счет-фактура оформлен с нарушением требований ст. 169 НК РФ (отсутствуют адрес грузоотправителя, грузополучателя и расшифровки подписей руководителя и бухгалтера). В суд обществом представлен счет-фактура, содержащий исполненные рукописным способом сведения об адресах грузоотправителя и грузополучателя (т.3, л.д. 4). Данное исправление произведено с нарушением порядка, установленного пунктом 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость (утверждены Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000г. N 914), поэтому судом не может быть принято. Утверждение общества о том, что этот счет-фактура изначально был изготовлен поставщиком комбинированным способом, опровергается материалами дела, поскольку представленный на проверку самим обществом счет-фактура таких рукописных дописок не имеет (т.18, л.д. 98).

Согласно сведениям, полученным при проведении налогового контроля, ООО "Доноптторг" не находится по юридическому адресу; Суханов С.В., который значится учредителем и руководителем этой организации и от лица которого подписан счет-фактура, дал пояснения о том, что во время службы в армии (г. Ростов-на-Дону) паспорт у него был украден, никакого отношения к указанной организации он не имеет. При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данный счет-фактура подписан неустановленным лицом, что лишает суд возможности проверить наличие у этого лица соответствующий полномочий.

Транспортные накладные, железнодорожные квитанции, путевые листы либо иные документы, которые могли бы подтвердить реальность операции по приобретению кирпича у ООО "Доноптторг", общество не представило. При проведении мероприятий налогового контроля установлено, что численность работников ООО "Доноптторг" по состоянию на 01.07.2003г. составляет ноль человек, основные средства отсутствуют (т.18, л.д. 46-72), что опровергает утверждение директора общества (справка от 19.12.2006г.) о том, что доставку кирпича по указанному счету-фактуре до склада общества производил поставщик (т.18, л.д. 96).

Сложившиеся обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "Доноптторг" не имело физической возможности осуществлять операции по закупке и реализации кирпича, проверкой было установлено также, что указанная сделка носила разовый характер. Совокупность приведенных обстоятельств свидетельствует о нереальности хозяйственной операции, отраженной в счете-фактуре ООО "Доноптторг".

ООО "РостТорг": счет-фактура N 264 от 03.07.2003г. (НДС 49 985,53 руб.), указанный счет-фактура (т. 3, л.д. 9) от лица руководителя и главного бухгалтера подписан одним и тем же лицом, при этом расшифровка подписи отсутствует. Статьей 169 НК РФ обязательность расшифровки подписи лица, подписавшего счет-фактуру, не установлена. Вместе с тем, при проведении мероприятий налогового контроля было установлено, что ООО "РостТорг" зарегистрировано по утерянному паспорту Смолякова С.В., по юридическому адресу организация не значится, расчетные счета закрыты, отчетность не представляет (т. 18, л.д. 1, 10-12). При указанных обстоятельствах суда апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что счет-фактура подписан неустановленным лицом, полномочия которого не подтверждены и в силу п. 2 ст. 169 НК РФ не может являться основанием для получения налогового вычета.

Представленная обществом накладная не содержит сведений, установленных формой N ТОРГ-12 (постановление Госкомстата России от 25.12.1998г. N 132). Само по себе несоответствие первичного документа установленным формам не лишает налогоплательщика права на применение налогового вычета. Вместе с тем, данная товарная накладная составлена таким образом (отсутствие обязательных при передаче товара сведений: о реквизитах грузоотправителя и грузополучателя, об основаниях передачи товара, о транспортном документе, о должностях и фамилиях лиц, отпустивших и принявших груз, а также о лицах, разрешивших отпуск груза), что не позволяет суду удостовериться в реальности хозяйственной операции, указанной в спорном счете-фактуре (т. 3, л.д. 10). В совокупности с отсутствием документов, подтверждающих транспортировку товара, имеющего значительный вес и объем, это обстоятельство позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о нереальности хозяйственной операции, отраженной в счете-фактуре ООО "РостТорг".

ООО "Тагмет-Металл": счет-фактура N 00000199 от 28.08.2003г. (НДС 14 179,64 руб.) на приобретение трубы и стали угловой, зарегистрирован в книге покупок за август 2003 г. Проверкой установлено нарушение ст.169 НК РФ в оформлении этого счета-фактуры (отсутствие сведений об адресе грузополучателя и покупателя, за главного бухгалтера подписалось не установленное лицо, поскольку перед обозначением должности главного бухгалтера проставлена вертикальная черта (т.17, л.д. 144)). В суд обществом представлен счет-фактура с дописанными ручкой адресами грузополучателя и продавца, однако внесение дополнений не заверено в порядке, установленном пунктом 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, что не позволяет суду принять такой счет-фактуру как надлежащим образом оформленный (т.3, л.д. 16). При этом сведений о лице, подписавшем этот счет-фактуру за главного бухгалтера, не указано.

Согласно справке о встречной проверке и протоколу осмотра (т.17, л.д. 105, 108) ООО "Тагмет-Металл" по юридическому адресу не находится, отчетность с момента регистрации не представляется, сведений об открытых банковских счетах нет. В представленной обществом товарной накладной по форме ТОРГ-12 отсутствуют сведения об адресах плательщика и грузополучателя, о транспортном документе, о должностях и фамилиях лиц, отпустивших и принявших груз, о дате заполнения (т.3, л.д. 17). В совокупности с отсутствием документов, подтверждающих транспортировку товара, имеющего значительный вес и объем, это обстоятельство позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о нереальности хозяйственной операции, отраженной в счете-фактуре ООО "Тагмет-Металл".

ООО "Вэлфорт": счет-фактура (т. 17, л.д. 96), N 344 от 05.08.2004г. (НДС 97 627,12 руб.), зарегистрирован в книге покупок за август 2004 г., отсутствует расшифровка подписи руководителя и главного бухгалтера, что само по себе не является нарушением положений ст. 169 НК РФ, однако в совокупности с результатами встречной проверки (по требованию о предоставлении документов, направленному ИФНС N 2 по г. Москве по юридическому адресу данной организации и в адрес учредителя по почте, документы не представлены, руководитель в инспекцию не является, фактический адрес данной организации не известен; последняя бухгалтерская и налоговая отчётность представлены в ИФНС России N 2 по г. Москве за 3 квартал 2004 г. без начислений (т.17, л.д. 2) отсутствие этих сведений не позволяет установить, имели ли подписавшие этот счет-фактуру лица, соответствующие полномочия. В суд обществом представлен счет-фактура, содержащий исполненную рукописным способом расшифровку фамилий руководителя и главного бухгалтера (т. 3, л.д. 25). Вместе с тем, данное исправление произведено с нарушением порядка, установленного пунктом 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость (утверждены Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000г. N 914), а поэтому судом апелляционной инстанции не может быть принято, следовательно, счет-фактура подписан неустановленными лицами, полномочия которых не подтверждены.

Обществом представлена товарная накладная по форме ТОРГ-12, которая не содержала необходимых сведений, позволяющих убедиться в реальности хозяйственной операции, в частности, сведений о транспортном документе, о должности и фамилии лица, принявшего груз (т. 17, л.д. 95). В суд обществом представлена товарная накладная (т. 3, л.д. 26), в которую вписана фамилия лица, получившего груз, однако данное дополнение не заверено в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О бухгалтерском учете". Сведения о транспортном документе так и не внесены, в то время как согласно названной выше справке общества (т. 18, л.д. 96), доставку товара осуществлял продавец. Вместе с тем, из сведений, полученных налоговой инспекцией от ИФНС N 2 по г. Москве (т. 17, л.д. 2), следует, что транспортных средств у продавца не имелось. Товарно-транспортная накладная суду не представлена. Проверкой также установлено, что сделка носила разовый характер.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что совокупность приведенных обстоятельств свидетельствует о нереальности указанной хозяйственной операции, следовательно, у общества не имелось законных оснований для применения налогового вычета по указанному счету-фактуре.

ООО "Коммерс": счет-фактура N 592 от 09.12.2005г. (НДС 42 277,97 руб.) на поставку трубы, отражен в книге покупок за март 2006 г. При проверке налоговая инспекция пришла к выводу о том, что счет-фактура подписан неустановленным лицом, поскольку подпись руководителя на счете-фактуре (т.19, л.д. 153) не идентична представленному образцу в карточке КБ "Анталбанк". Суд апелляционной инстанции, указанный довод не принимает, поскольку считает неправомерным установление несоответствия подписей без проведения почерковедческой экспертизы, визуально.

Вместе с тем, общество не представило надлежащих доказательств, позволяющих установить реальность операций. Представленная обществом товарная накладная по форме ТОРГ-12 не содержит сведений о лице, которое отпустило груз; о лице, которое приняло груз для перевозки (имеется лишь подпись генерального директора, в качестве лица, разрешившего отпуск груза), о сертификатах на груз; не указаны реквизиты транспортного документа; не указана должность лица, товар принявшего (т.19, л.д. 152). Аналогичные недостатки имеются и в товарно-транспортной накладной, представленной обществом (т. 19, л.д. 151): не указана серия товарно-транспортной накладной, в товарном разделе - порядковый номер записи по складской картотеке (грузоотправителю, грузополучателю), не заполнена строка "масса груза (брутто)", отсутствуют сведения о главном бухгалтере; о лице, отпустившем груз; о дате заполнения; о реквизитах доверенности; о должности лица, принявшего груз к перевозке, и лица, получившего груз, в транспортном разделе не указаны: регистрационный номер и серия, срок доставки груза, банковские реквизиты в строках "Организация", "Заказчик", реквизиты удостоверения водителя, не указан вид лицензионной карточки (стандартная или ограниченная), ее регистрационный номер, серия и номер, не указан полный адрес (только г. Москва) пункта погрузки, не указан полный адрес (только г. Таганрог) пункта разгрузки, не заполнена строка "сдал", не заполнена строка "принял водитель-экспедитор", отсутствует штамп, не заполнена строка "масса брутто", не заполнена строка "сдал водитель-экспедитор", не заполнена строка "Принял", отсутствует штамп, не заполнена строка "транспортные услуги". Таким образом, товарная накладная и товарно-транспортная накладная составлены лишь формально, поскольку установить реальных лиц, имеющих отношение к приемке, отгрузке и доставке груза, на основании этих документов невозможно (за исключением генерального директора, которым разрешен отпуск груза).

Согласно справке о проведенных контрольных мероприятиях и сопроводительному письму налогового органа по месту налогового учета ООО "Коммерс", данная организация имеет признаки фирмы-однодневки - адрес "массовой" регистрации, в инспекцию документы не представила, основные средства не числятся, по отчету за 1 кв. 2006 г. налог к уплате 1 534 руб. (последний), численность работников отсутствует, что свидетельствует об отсутствии у продавца физической возможности осуществлять операции по закупке и реализации трубы. Указанная сделка является разовой.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о бестоварности хозяйственной операции (поставка трубы), которая указана в спорном счете-фактуре, что не позволяет считать правомерным требование общества о налоговом вычете на основании указанного счета-фактуры.

ООО "Континент": налоговая инспекция пришла к выводу о том, что счета-фактуры (т. 3, л.д. 41, 45, 49, 54) этой организации (НДС на общую сумму 95 250 руб.) составлены с нарушением ст. 169 НК РФ, поскольку не содержат расшифровки подписи главного бухгалтера. Суд апелляционной инстанции не принимает этот довод по вышеуказанным основаниям.

Вместе с тем, вывод налоговой инспекции о неподтвержденности обществом товарности хозяйственных операций по продаже обществу труб и шин суд апелляционной инстанции считает обоснованным по следующим основаниям. Как и вышеуказанных случаях, представленные обществом товарные и товарно-транспортные накладные составлены таким образом, что не позволяют установить реальных лиц, отпустивших и принявших груз, реквизиты водительского удостоверения также не указаны (т. 3, л.д. 42-56). Товарные накладные не содержат сведений о ТТН, что не позволяет соотнести их между собой, в то же время товарные накладные и товарно-транспортные накладные имеют те же самые номера, что и счета-фактуры, при том, что перевозчиком, как указано в самих ТТН, является иная организация ООО "Динара", находящаяся в г. Ростове-на-Дону. Кроме этого, в актах выполненных работ по оказанию ООО "Динара" транспортных услуг обществу (т. 3, л.д. 59-60) не указан отправитель груза, а поэтому соотнести их с указанными товарными накладными не представляется возможным.

Как указано в справке налогового органа по месту налогового учета ООО "Континент" о результатах проведения контрольных мероприятий, данная организация по юридическому адресу не находится, относится к категории налогоплательщиков, представляющих бухгалтерские балансы с нулевыми показателями.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что реальных операций, связанных с закупкой и отгрузкой металлопроката в адрес общества эта организация не осуществляла.

ООО "Статус Инфо": при проверке налоговая инспекция установила, что счета-фактуры (т. 3, л.д. 69, 73, 77, 83) этой организации (НДС 233 463 руб.) составлены с нарушением ст. 169 НК РФ, поскольку подпись руководителя на счетах-фактурах не соответствует подписи на карточке АКБ " Электроника", одновременно с этим в трех счетах-фактурах (N 83, N 65, N 2) отсутствует расшифровка подписи руководителя. Суд апелляционной инстанции не принимает данный довод по вышеизложенным основаниям. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что счета-фактуры подписаны неустановленным лицом с учетом следующих обстоятельств. Во всех представленных обществом договорах поставки с указанной организацией (т. 3, л.д. 66, 72, 76, 8) указано, что сделку от имени ООО "Статус Инфо" заключал Алпатов Дмитрий Васильевич, при этом по данным, представленным ИФНС России N 5 по г. Москве, и по данным, представленным АКБ "Электроника", в котором был открыт расчётный счёт, руководителем предприятия является Алпатов Дмитрий Анатольевич (т.18, л.д. 101). Товарные накладные подписаны директором Алпатовым Д.А., а товарно-транспортные накладные к ним - Алпатовым Д.В. (т. 3, л.д. 70-85). По приведенным основаниям суд апелляционной инстанции не считает надлежащим доказательством и акт зачёта взаимных требований от 30.06.2004г. на сумму 692 184,2 руб., который общество представило в подтверждение факта оплаты по счетам-фактурам N 81 от 06.05.2004г. на сумму 500 000 руб. и N 83 от 12.05.2004г. на сумму 192 184,2 руб. (т. 18, л.д. 115). Данный акт зачета подписан от ООО "Статус Инфо" генеральным директором Алпатовым Д.В.

Товарные накладные и товарно-транспортные накладные имеют те же самые недостатки в заполнении, которые установлены в аналогичных документам указанных выше поставщиков, что является самостоятельным основанием для вывода об отсутствии реальности хозяйственных операций между обществом и ООО "Статус Инфо".

Суд апелляционной инстанции учитывает и результаты мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Статус Инфо": по юридическому адресу не находится, сведений об открытых расчетных счетах в налоговый орган не сообщало, имеет признаки фирмы-однодневки - адрес "массовой" регистрации.

Таким образом, приведенные доказательства содержат в себе противоречивые сведения о лице, являющемся генеральным директором, имеющим полномочия на подписание счетов-фактур. Суду не удалось устранить выявленное противоречие. Учитывая совокупность вышеуказанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции не принимает довод общества о наличии опечатки, как необоснованный. Наличие противоречий в представленных доказательствах влечет за собой недоказанность подтверждаемых ими обстоятельств и отсутствие у суда возможности использовать таковые при разрешении спора, как содержащие недостоверные сведения.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество не представило надлежащие доказательства в подтверждение права на вычет 233 463 руб. НДС по счетам-фактурам ООО "Статус Инфо".

ООО "Факел": налоговой инспекцией не принят налоговый вычет в сумме 376 322 руб., заявленный на основании счетов-фактур этой организации, по аналогичным обстоятельствам. Материалами дела, установлено, что подпись руководителя на счетах-фактурах не идентична его подписи в карточке АКБ "Электроника", нет расшифровки подписи руководителя в счетах-фактурах N 85, 88, 99, 101 (т. 21, л.д. 57, 62, 65, 70). Это обстоятельство налоговая инспекция посчитала существенным с учетом того, что согласно расшифровке подписи в счете-фактуре N 134 (т. 21, л.д. 53) руководителем ООО "Факел" является Володин Н.Н. Эти же инициалы содержатся и в товарной накладной к данному счету-фактуре. В то же время, по данным карточки с образцами подписей ООО "Факел", представленной АКБ "Электроника", руководителем этой организации является Володин Руслан Николаевич.

По приведенным обстоятельствам суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод налоговой инспекции о подписании счетов-фактур неустановленными лицами, что не позволяет считать общество выполнившим требования п. 6 ст. 169 НК РФ.

В суд обществом представлены счета-фактуры с дополненными сведениями о расшифровке фамилии руководителя, исполненными рукописным способом - Володин Р.Н. (т. 3, л.д. 92, 106, 109, 116). Данное дополнение произведено с нарушением порядка, установленного п. 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость (утверждены Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000г. N 914), поэтому исправленные счета-фактуры судом апелляционной инстанции не принимаются в качестве надлежащих доказательств налогового вычета. Кроме этого, в счете-фактуре N 134 расшифровка подписи осталась прежней - Володин Н.Н. (т. 3, л.д. 121 том 3). Таким образом, счета-фактуры ООО "Факел" не могут быть приняты в обоснование налогового вычета, в силу имеющихся в них противоречий относительно лица, являющегося руководителем этой организации. Наличие противоречий в представленных доказательствах влечет за собой недоказанность подтверждаемых ими обстоятельств и отсутствие у суда возможности использовать таковые при разрешении спора, как содержащие недостоверные сведения.

Кроме того, общество не исполнило и такое обязательное условие для вычета, как оплата спорной суммы налога в стоимости товара. Представленные обществом акты зачета взаимных требований и акт приема-передачи векселя (т. 3, л.д. 99, 105, 112, 124) не могут быть приняты судом в силу имеющихся в них противоречий относительно лица, являющегося генеральным директором. Согласно акту приема-передачи векселя генеральным директором является Володин Р.Н., а согласно актам зачета взаимных требований - Володин Н.Н. По аналогичным основаниям - наличие противоречий относительно инициалов генерального директора, судом апелляционной инстанции не принимаются и товарно-транспортные накладные, представленные обществом в подтверждение реальности хозяйственных операций с ООО "Факел".

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание результаты контрольных мероприятий в отношении ООО "Факел" (не представляет отчетность с момента регистрации, по юридическому адресу не находится, финансово-хозяйственную деятельность не осуществляет (т. 20, л.д. 146)). При указанной совокупности обстоятельствах суд апелляционной инстанции не принимает довод общества о наличии опечатки, как необоснованный.

Также товарные накладные по форме ТОРГ -12 и товарно-транспортные накладные по форме Т-1 имеют те же самые недостатки в заполнении, которые установлены в аналогичных документам указанных выше поставщиков, что является самостоятельным основанием для вывода об отсутствии реальности хозяйственных операций между обществом и ООО "Факел".

ООО "Полимерпласт": к проверке обществом предъявлены счета-фактуры (т. 20, л.д. 63, 69, 74, 80, 86, 92, 97, 102, 106, 111, 114, 117, 121, 126, 131, 137) этой организации (НДС 1 451 171 руб.), оформленные с нарушением п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ: отсутствует адрес грузоотправителя, и сведения об авансовых платежах, в некоторых счетах-фактурах перед обозначением должности "Директор" проставлена вертикальная черта, в то время как фамилия лица, фактически подписавшего счет-фактуру, не указана.

В суд общество представило замененные счета-фактуры (т. 4, л.д. 20-89), в которых соответствующие строки заполнены. Замененные счета-фактуры судом апелляционной инстанции не принимаются в качестве надлежаще оформленных, поскольку факт замены не подтвержден ни заверенной печатью организации надписью о произведенной замене, исполненной на самих же счетах-фактурах в соответствии с требованиями установленного пунктом 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, ни сопроводительным письмом, позволяющим установить дату замены и посчитать порядок, установленный п. 29 названных Правил, соблюденным.

Согласно письму ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Уфы ООО "Полимерпласт" находится в розыске. Общество не указало суду апелляционной инстанции обстоятельства, при которых водитель общества Сырых Н.А., направленный в г. Челябинск, сумел установить место нахождения ООО "Полимерпласт", был принят директором, который вручил ему замененные счета-фактуры, подписанные, в том числе, и другим лицом - менеджером Сиразовым В.Р., а также передал ему приказ и доверенность на Сиразова, относящиеся к 2003 г. (при том, что срок хранения данных бухгалтерского и налогового учета в соответствии со статьей 23 НК РФ - 4 года). При этом, как следует из указанных документов (т. 4, л.д. 12,13), водителем были получены оригиналы приказа и доверенности и переданы главному бухгалтеру общества Григорьевой С.А., которая и заверила подлинность копий. Общество также не указало суду апелляционной инстанции адрес, по которому 02 марта 2008 г. водителем общества Сырых Н.А., было найдено ООО "Полимерпласт".

Кроме того, товарные накладные по форме ТОРГ -12 и товарно-транспортные накладные по форме Т-1, представленные обществом в подтверждение транспортировки товара из г. Челябинска в г. Таганрог, имеют те же самые недостатки в заполнении, которые установлены в аналогичных документам указанных выше поставщиков, что с учетом совокупности установленных судом обстоятельств, является самостоятельным основанием для вывода об отсутствии реальности хозяйственных операций между обществом и ООО "Полимерпласт".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции допрошен свидетель Сиразов В.Р., работавший с 01.04.2002г. по 15.11.2004г. ведущим менеджером по оптовым продажам нефтехимии ООО "Полимерпласт", который пояснил, что с обществом работал с 2003 г., поставляли полимеры производства ОАО "Уфаоргсинтез", выдавали счета-фактуры, ТТН, паспорт качества на сырье, товарные накладные, оплата производилась в безналичном порядке, оплата произведена полностью, нарушения при составлении счетов-фактур, товарных накладных, ТТН объяснил неграмотностью бухгалтера, общество обращалось за получением исправленных счетов-фактур, к нему приезжал представитель общества Букреев Андрей и они с ним ездили к Малковой Н.В., чтобы получить исправленные счета-фактуры, счета-фактуры они не исправляли, а заменяли.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства в порядке ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ пришел к следующим выводам.

Право на налоговый вычет не может подтверждаться свидетельскими показаниями, а должно быть подтверждено только надлежащими документами, содержащими достоверную и непротиворечивую информацию, подтверждающую соблюдение обществом условий для получения налогового вычета по НДС, а также реальность хозяйственной операции, в том числе подтверждающими, что товар приобретен именно у указанного поставщика и именно за ту стоимость (включая НДС), которая указана в представленных в подтверждение права на вычет документах.

Свидетельскими показаниями Сиразова В.Р. противоречия в представленных доказательствах не устранены, свидетель указал лишь общую информацию. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что установить реальность хозяйственных операций общества с ООО "Полимерпласт" при наличии ненадлежащим образом оформленных документов на основании свидетельских показаний Сиразова В.Р. невозможно. Также суд апелляционной инстанции учитывает, что срок хранения данных бухгалтерского и налогового учета в соответствии со ст. 23 НК РФ составляет 4 года.

Также в свидетельских показаниях Сиразова В.Р., утверждавшего, что общество обращалось за получением исправленных счетов-фактур, к нему приезжал представитель общества Букреев Андрей и они с ним ездили к Малковой Н.В., чтобы получить исправленные счета-фактуры, счета-фактуры они не исправляли, а заменяли, противоречат доводам самого общества, в суде первой инстанции утверждавшего, что водитель общества Сырых Н.А. (а не Букреев Андрей), направлялся в г. Челябинск, сумел установить место нахождения ООО "Полимерпласт", был принят директором, который вручил ему замененные счета-фактуры.

При совокупности сложившихся обстоятельств суд апелляционной инстанции критически относится к показаниям свидетеля и не принимает замененные счета-фактуры ООО "Полимерпласт" в качестве надлежащим образом оформленных, а также считает не устраненными нарушения в составлении товарных накладных по форме ТОРГ -12 и товарно-транспортные накладные по форме Т-1.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество надлежащими доказательствами не подтвердило соблюдение им условий для получения права на вычет 1 451 171 руб. НДС, а также реальность хозяйственной операции в указанной обществом сумме.

ООО "Метимпекс": к проверке обществом предъявлены счета-фактуры этой организации (НДС 347 522 руб.), не соответствующие п. 5 ст. 169 НК РФ (отсутствуют сведения об адресе грузополучателя, о реквизитах платежного документа при проведении авансовых платежей, отсутствуют расшифровки подписей лиц, подписавших счета-фактуры (т. 22, л.д. 16, 22, 27, 32, 38, 43, 50, 55, 62)).

В суд общество представило счета-фактуры (т. 4, л.д. 113, 119, 125, 131, 137, 143, 149, 155, 161) в которых соответствующие строки заполнены. Указанные счета-фактуры судом апелляционной инстанции не принимаются в качестве надлежаще оформленных, поскольку факт исправления (или замены) не подтвержден ни заверенной печатью организации надписью о внесенных исправлениях, исполненной на самих же счетах-фактурах в соответствии с требованиями установленного п. 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, ни сопроводительным письмом, позволяющим установить дату внесения исправлений и посчитать порядок, установленный пунктом 29 названных Правил, соблюденным.

Помимо того, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно письму ИФНС России по Советскому району г. Челябинска ООО "Метимпекс" по юридическому адресу не находится, контактные телефоны отсутствуют, адрес исполнительного органа не установлен.

В подтверждение легальности получения им исправленных счетов-фактур общество представило командировочные удостоверения на водителей Сырых Н.А. и Буравцова А.В. с отметками о прибытии в г. Челябинск, исполненными, как следует из текста этих удостоверений, директором ООО "Метимпекс" и заверенными печатью этой организации, а также путевые листы на автомобили (т. 28, л.д. 244-247). При этом командировочное удостоверение на водителя Сырых Н.А. и, соответственно, путевой лист выписаны 29.02.2008г., а эти же документы на водителя Буравцова А.В. - 04.04.2008г.

Общество не указало суду обстоятельства, при которых водители сумели установить место нахождения исполнительного органа ООО "Метимпекс", были приняты директором, который исправил счета-фактуры (за исключением расшифровок подписей) и вручил их одному из них. Равным образом, общество также не указало суду и адрес, по которому водителями было найдено ООО "Метимпекс".

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не принимает замененные счета-фактуры ООО "Метимпекс" в качестве надлежащим образом оформленных.

Доводы общества о том, что не указание в счете-фактуре реквизитов платежного документа в случае авансовых расчетов, не является существенным нарушением, судом отклоняется, поскольку данное требование к оформлению счетов-фактур носит императивный характер, а согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, оформленные с нарушением требований статьи 169 НК РФ, не могут служить обоснованием налогового вычета.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество не подтвердило право на вычет 347 522 руб. НДС.

ООО "Никсона": по аналогичным основаниям - несоответствие счетов-фактур этой организации (НДС 1 777 824 руб.) положениям ст. 169 НК РФ (отсутствие расшифровки подписей руководителя и главного бухгалтера, отсутствии сведений о платежном документе при авансовых расчетах) и несоблюдение при замене этих счетов-фактур порядка, установленного п. 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, суд считает не подлежащими удовлетворению требования общества в указанной части.

Конституционный Суд РФ в определениях от 15 февраля 2005 года N 93-0 и от 18 апреля 2006 года N 87-0 указал, что по смыслу п. 2 ст. 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным п. 5 и 6 данной статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету; требование п. 2 ст. 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

В совокупности с результатами мероприятий налогового контроля в отношении этой организации (находится в розыске, отчетность не представляет) и отсутствие расшифровки подписей в данном случае является нарушением, поскольку не позволяет установить лиц, подписавших эти счета-фактуры.

Представленный обществом приказ о командировании руководителя в ООО "Никсона" для оформления документов, а также отметки о прибытии в эту организацию, не являются доказательством соблюдения порядка исправления счетов-фактур (т. 5, л.д. 10-13). Кроме этого, как уже было указано выше, эти доказательства судом апелляционной инстанции оцениваются критически с учетом факта нахождения этой организации в розыске, а также с учетом того, что сведений о том, по какому адресу было найдено ООО "Никсона", общество суду сообщить не смогло.

В ТТН и в путевых листах, представленных суду обществом, в качестве пункта погрузки указан г. Новочеркасск (конкретный адрес не назван), тогда как ООО "Никсона" находится в г. Москве. Сведений о том, что в г. Новочеркасске находились представительство или филиал, в деле не имеется; дополнительных пояснений с указанием конкретной организации, производившей отгрузку, что позволило бы установить наличие гражданско-правовых отношений между ООО "Никсона" и организацией, фактически являющейся грузоотправителем, обществом не названо. Указанные обстоятельства не позволяют соотнести представленные в суд ТТН со счетами-фактурами ООО "Никсона".

Суд апелляционной инстанции считает существенным выявленную при анализе движения денежных средств, переведенных обществом на расчетный счет ООО "Никсона", особенность: полученные денежные средств в этот же день или в течение нескольких банковских дней либо перечисляются на покупку векселей, либо направляются на предоставление кредита в форме овердрафта.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общества не подтвердило право на вычет НДС в сумме 1 777 824 руб.

ООО "Эль Капитал": проверкой выявлены такие же налоговые нарушения, которые описаны выше: счета-фактуры (т. 24, л.д. 138, 146, 153) этой организации (НДС 27 988 руб.) не соответствуют положениям ст. 169 НК РФ (отсутствуют расшифровки подписей главного бухгалтера); товарные и товарно-транспортные накладные имеют те же самые недостатки в заполнении, которые установлены в аналогичных документах указанных выше поставщиков и которые судом оцениваются как доказательства отсутствия реальности хозяйственных операций между обществом и ООО "Эль Капитал" (т. 24, л.д. 130-157).

Оценку представленных доказательств суд апелляционной инстанции производит в совокупности с обстоятельствами, установленными при проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Эль Капитал": сотрудников на предприятии во втором квартале 2003 г. (период совершения хозяйственной операции) не имелось, транспортные средства не зарегистрированы, сведения о видах деятельности отсутствуют.

Следовательно, у предприятия не имелось физической возможности осуществлять какие-либо хозяйственные операции, что также свидетельствует о нереальности хозяйственных операций, указанных в счетах-фактурах ООО "Эль Капитал".

ООО "Элтасс": проверкой установлены нарушения п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ при составлении счета-фактуры N 318 от 18.07.2003г. (НДС 203 105,23 руб.), отсутствует расшифровка подписи главного бухгалтера, отсутствуют реквизиты платежных документов, в то время как платежи были авансовыми (т. 24, л.д. 49).

В суд представлен замененный счет-фактура, содержащий сведения о платежных документах (т. 6, л.д. 32). Замененный счет-фактура не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве надлежащим образом оформленного, поскольку внесение исправлений в счет-фактуру (его замена) произведены с нарушением порядка, установленного пунктом 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость: нет сведений о лице, произведшем замену, отсутствует дата замены, подпись лица, удостоверенная печатью ООО "Элтасс".

Суд апелляционной инстанции учитывает при этом результаты мероприятий налогового контроля (организация по юридическому адресу не находится; при проверке помещений установлено, что организация по юридическому адресу деятельность не осуществляет, офисных и иных помещений не арендует; с момента постановки на учёт отчётность не представляет). Пояснений о том, каким образом при таких обстоятельствах общество получило замененный счет-фактуру, суду не представлено.

Согласно железнодорожной накладной (т. 6, л.д. 34) отправителем груза в адрес общества является ОАО "Уфаоргсинтез". Сведений о том, что отправленный обществу груз принадлежит ООО "Элтасс", в железнодорожной накладной отсутствуют, что не позволяют суду принять её в качестве подтверждения реальности хозяйственной операции, указанной в счете-фактуре. При этом, по мнению суда, не имеет значения, что в счете-фактуре, оформленном ООО "Элтасс", грузоотправителем указано ОАО "Уфаоргсинтез".

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что общество не подтвердило право на вычет 203 105 руб. НДС.

ООО "Интер Гранд М": суд апелляционной инстанции признал обоснованным налоговый вычет по счетам-фактурам этой организации, за исключением счетов-фактур N 160 от 02.10.2003г. (НДС 90 020 руб.) и N 164 от 07.10.2003г. (НДС 49 677,5 руб.).

По указанным счетам-фактурам суд апелляционной инстанции считает несоблюденным установленное ст. 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в периоде осуществления хозяйственных операций) правило об обязательной оплате налога в стоимости приобретенного товара. Представленный обществом акт зачёта взаимных требований от 31.12.2003г. г. на сумму 838 185 руб., в том числе 139 697,5 руб. НДС, в подтверждение оплаты указанных счетов-фактур, судом не принимается ввиду следующего.

Товарно-транспортная накладная, представленная обществом в подтверждение отгрузки им в адрес ООО "Интер Гранд М" полиэтилена на указанную сумму (т. 6, л.д. 75) не является надлежащим доказательством появления у ООО "Интер Гранд М" соответствующего денежного обязательства перед обществом, поскольку не содержит необходимых сведений: не указан владелец транспорта, реквизиты водительского удостоверения; должность лица, фактически принявшего груз общества от перевозчика. Доверенность от 23.12.2003г. N 344, на основании которой груз для перевозки получен водителем Качан A.M., также не представлена (равно как и отрывной талон к этой доверенности), что также препятствует установлению перевозчика. В акте зачета отсутствует расшифровка подписей лиц, подписавших этот акт от общества и от ООО "Интер Гранд М" (т. 6, л.д. 72).

ООО "Ирида": суд апелляционной инстанции признал обоснованность налогового вычета, заявленного обществом на основании счетов-фактур данной организации, за исключением счета-фактуры N 024 от 10.02.2004г. (НДС составляет 161 694,92 руб.), по которому был произведен авансовый платеж авансовый платёж (платежное поручение N 060 от 03.02.2004г.), но соответствующая строка в данном счете-фактуре сведений об этом не содержит (т. 25, л.д. 89).

Представленный в суд замененный счет-фактура, содержащий соответствующие сведения о платежном документе (т. 6, л.д. 131), оценивается судом апелляционной инстанции как ненадлежащий, поскольку замена не подтверждена в порядке, установленном п. 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость.

ООО "Интерметпоставка - Ростов": проверкой установлено, что счета-фактуры указанной организации, представленные для проверки, не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ: не указаны реквизиты платежных документов при авансовых расчетах; указаны недостоверные сведения о грузоотправителе (т. 28, л.д. 5, 15, 21, 23, 25, 32, 47, 56, 58, 63, 72, 76), т.к. согласно письму ООО "Интерсфера" не имеет взаимоотношений с ООО "Интерметпоставка - Ростов" и ЗАО ТПП "Стройинвест".

В суд представлены замененные счета-фактуры, содержащие необходимые сведения (т. 8, л.д. 32, 36, 39, 43, 47, 52, 57, 61, 65, 70, 73). Замененные счета-фактуры суд не считает надлежащим образом оформленными, поскольку замена не зафиксирована в порядке, установленном п. 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость.

Подтверждается материалами дела и недостоверность сведений о грузоотправителе, которым названо ООО "Интерсфера". Как сообщило ООО "Интерсфера" в своем письме, адресованном налоговой инспекции, ООО "Интерсфера", договорных отношений с обществом у него не имеется (т. 28, л.д. 2).

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание ссылку общества на письма ООО "Интерсфера", адресованные самому обществу. Согласно этим письмам отгрузку металлопроката оно производило на основании договора агентирования с ООО "Премьер групп" по его заданиям, в том числе и в адрес общества (т. 8, л.д. 20, 21). Между тем доказательств того, что металлопрокат, отгруженный ООО "Интерсфера" по заданиям ООО "Премьер групп", принадлежит ООО "Интерметпоставка - Ростов", общество суду не представило, что не позволяет установить взаимосвязь между спорными счетами - фактурами ООО "Интерметпоставка - Ростов" и заданиями ООО "Премьер групп". Кроме этого, соответствующие письма ООО "Интерсфера" в налоговый орган не направило.

Суд апелляционной инстанции считает также существенным, что никаких доказательств в подтверждение выполнения указанных заданий (передача обществу металлопроката) суду не представлены, в то время как таковые должны были быть оформлены в целях отчета ООО "Интерсфера" перед ООО "Премьер групп". Однако никаких ТТН общество на проверку в отношении указанных операций не представило.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции допрошен свидетель Даций М.А., работавший с 01.07.2005г. главным бухгалтером ООО "Интресфера", который пояснил, что ответ (т. 28, л.д. 2) дан на требование налоговой инспекции (т. 28, л.д. 3-4) не было документов, указанных в требовании, заявки не хранятся, товар был отпущен по ТТН, которые ООО "Интресфера" не хранит, отчет по итогам работы месяца формировался в виде акта сверки и отправлялся принципалу, иных документов не имели, продукцию в адрес ЗАО "ТПП "Стройинвест" отправляли по заявке принципала ООО "Премьер Групп", заявки хранятся 1 месяц, представителю ЗАО "ТПП "Стройинвест" ТТН на руки отдавались. Также Даций М.А. представил письменные пояснения (т. 30, л.д. 8).

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства в порядке ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ пришел к аналогичным ранее изложенным выводам. Право на налоговый вычет не может подтверждаться свидетельскими показаниями, а должно быть подтверждено только надлежащими документами, содержащими достоверную и непротиворечивую информацию, подтверждающую соблюдение обществом условий для получения налогового вычета по НДС, а также реальность хозяйственной операции, в том числе подтверждающими, что товар приобретен именно у указанного поставщика и именно за ту стоимость (включая НДС), которая указана в представленных в подтверждение права на вычет документах.

Свидетельскими показаниями (в том числе письменными пояснениями) Даций М.А. противоречия в представленных доказательствах не устранены. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что установить реальность хозяйственных операций общества с ООО "Интерметпоставка-Ростов" при наличии ненадлежащим образом оформленных документов на основании свидетельских показаний Даций М.А. невозможно.

Из свидетельских показаниях Даций М.А., по существу, следует, что никаких первичных документов, подтверждающих реальность спорной поставки ООО "Интресфера" не имеет. Кроме того, Даций М.А. указал, что обществу выдавались ТТН. Вместе с тем, общество не представило ТТН ни при проведении проверки, ни в суд.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество надлежащими доказательствами не подтвердило соблюдение им условий для получения права на вычет 354 839 руб. НДС, а также реальность хозяйственной операции в указанной обществом сумме.

При вышеизложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства в порядке ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что общество не подтвердило право на вычет 5 292 951 руб. НДС по счетам-фактурам ООО "Доноптторг", ООО "РостТорг", ООО "Тагмет-Металл", ООО "Вэлфорт", ООО "Коммерс", ООО "Континент", ООО "Статус Инфо", ООО "Факел", ООО "Полимерпласт", ООО "Метимпекс", ООО "Никсона", ООО "Эль Капитал", ООО "Элтасс", ООО "Интер Гранд М", ООО "Ирида", ООО "Интерметпоставка - Ростов", а налоговая инспекция представила доказательства необоснованного получения обществом налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества о том, что его контрагенты не исключены из ЕГРЮЛ (т. 29, л.д. 99 - 142), что полученные материалы использованы обществом при строительстве объектов недвижимости, право собственности на которые зарегистрировано в установленном порядке, как не подтверждающие обратного.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества о подтверждении им надлежащим образом права на вычет 5 292 951 руб. НДС, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом апелляционной инстанции.

Обоснованным и соответствующим положениям ст. 75 НК РФ является также начислению пеней, соответствующих доначисленным суммам НДС. Расчет суммы пеней с точки зрения арифметических подсчетов обществом не оспорен.

К обществу применена также ответственность в виде взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 98 474 руб.

Согласно расчету, содержащемуся в п.1 резолютивной части оспариваемого решения, данный штраф взыскан за неполную уплату обществом НДС в результате необоснованно примененных вычетов за период июнь - декабрь 2005 г. и за март, май, июль 2006 г. Следовательно, вся начисленная налоговой инспекцией сумма штрафа за неполную уплату НДС относится к вычетам, применение которых судом признано необоснованным.

Общество оспаривает также и применение к нему ответственности в виде начисленного штрафа, как исчисленного без учета смягчающих его ответственность обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции считает возможным применить смягчающие обстоятельства, руководствуясь п. 1 ст. 112 НК РФ.

Таким обстоятельством, по мнению суда апелляционной инстанции, является то, что суммы НДС, начисленные обществу в связи с ненадлежащим оформлением счетов-фактур и соответствующих первичных документов, фактически являются для него также мерой ответственности, поскольку при расчетах за товар эти суммы им были уже уплачены, что подтверждается материалами дела и вытекает из содержания оспариваемого решения.

Смягчение ответственности за совершение налогового правонарушения вследствие таких обстоятельств предусмотрено пп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым снизить сумму подлежащего взысканию штрафа в 2 раза, до 49 237руб., признав наложение штрафа в остальной части незаконным.

Оспаривая решение налоговой инспекции, общество ссылается также на нарушение налоговым органом требований ст. 89 НК РФ в части сроков проверки, поскольку фактически выездная налоговая проверка продолжалась и после составления справки об окончании проверки, в период с 07.02.2008г. по 17.02.2008г. общество указывает, что оно не получало приглашения на рассмотрение материалов фактически продленной проверки.

Статьей 89 НК РФ предусмотрено, что выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено настоящей статьей. В исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со ст. 93 НК РФ и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

Проверка начата на основании решения заместителя руководителя налоговой инспекции N 16.01-06/62 от 1 декабря 2006 г., которое вручено обществу в этот же день (т.1, л.д. 97, оборотная сторона). В последующем принимались решения о приостановлении выездной налоговой проверки: решением от 15.12.2006г. N 150/2 ВП - с 15.12.2006г. до 12.02.2007г. сроком на 59 дней; решением от 13.02.2007г. N 24/2 ВП - с 13.02.2007г. по 02.04.2007г. сроком на 49 дней. В связи с возникшей необходимостью сокращения срока приостановления выездной налоговой проверки по причине необходимости получения дополнительных документов для направления письменных поручений в ИНФС России других регионов для получения дополнительной информации о контрагентах предприятия проверка была возобновлена решение N 40/2ВП от 20.03.2007г. сроком с 20.03.2007г.; решением от 03.04.2007г. N 48/2 ВП - с 03.04.2007г. по 15.05.2007г. сроком на 43 дня; решением от 16.05.2007г. N 60/2 ВП - с 16.05.2007г. до 15.07.2007г. сроком на 60 дней; решением от 16.07.2007г. N 86/2 ВП - с 16.07.2007г. до 17.09.2007г. сроком на 63 дня; решением от 17.09.2007г. N 106/2 ВП - с 17.09.2007г. до 19.11.2007г. сроком на 63 дня; решением от 19.11.2007г. N 113/2 ВП- с 19.11.2007г. по 24.12.2007г. сроком на 36 дней; решением от 25.12.2007г. N 115/2 ВП - с 25.12.2007г. до 10.01.2008г. сроком на 16 дней. О приостановлениях и возобновлениях налоговой проверки общество было своевременно ознакомлено, что подтверждается подписью генерального директора общества Парасоцкого С.А. на решениях о приостановлении и возобновлении проверки налоговым органом (т. 16, л.д. 162-170).

Срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика. При указанных обстоятельствах, с учетом приостановлений, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении налоговой инспекцией срока, установленного ст. 89 НК РФ.

Проверка окончена 8 февраля 2008 года, о чем налоговой инспекцией составлена справка, врученная налогоплательщику в этот же день (т.1, л.д. 114). Акт выездной налоговой проверки был оформлен 28.02.2008г.; вручен и.о. генерального директора общества Кузюбердин Д.В., полномочия которого подтверждаются приказом N 18 от 22.02.2008г. по обществу (т. 16, л.д. 115). Материалами дела также подтверждается, что обществом были получены: уведомление N 01-05/4386 от 27.02.2008г. с приглашением явиться для вручения акта выездной налоговой проверки на 28.02.2008г. в 14.00, врученное гласному бухгалтеру общества (т. 16, л.д. 117); уведомление N 01-05/4507 от 28.02.2008г. с приглашением явиться 24.03.2008г. для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки по акту N 01-05/6, врученное 28.02.2008г. и.о. генерального директора общества Кузюбердину Д.В. (т. 16, л.д. 114). 24.03.2008г. в связи с представлением обществом возражений на акт проверки (т. 2, л.д. 1-8) инспекцией вручено обществу письмо о рассмотрении его возражений 27.03.2008г. в 15.00 (т. 2, л.д. 9). После рассмотрения возражений общества 27.03.2008г. обществу вручено уведомление N 01-05/6420 о приглашении его в налоговый орган 31.03.2008г. в 15.00 для получения решения по акту выездной налоговой проверки (т. 2, л.д.11).

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика должны быть рассмотрены налоговым органом и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, установленного пунктом 6 статьи 100 НК РФ для представления налогоплательщиком возражений по акту. Оспоренное решение оформлено налоговой инспекцией 31.03.2008г. после рассмотрения акта и возражений налогоплательщика без нарушения указанного срока. Обстоятельств, которые свидетельствовали бы о том, что после рассмотрения материалов проверки 24.03.2008г. инспекция продолжала бы проводить налоговую проверку, общество не назвало, соответствующих доказательств не представило.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не принимает довод общества о нарушении налоговой инспекцией положений ст. 101 НК РФ.

При указанных обстоятельствах, заявленные требования подлежат удовлетворению в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 31.03.2008г. N 01-05/7 в части доначисления НДС в сумме 3 098 602 руб., соответствующей пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 49 237 руб., в остальной части в удовлетворении требования надлежит отказать.

Принимая во внимание частичное удовлетворение заявленных требований, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 110 АПК РФ, считает расходы по государственной пошлине за подачу заявления, подлежащими распределению в равных долях, расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы следует отнести на общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области от 31.03.2008г. N 01-05/7 признать недействительным в части доначисления НДС в сумме 3 098 602 руб., соответствующей пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 49 237 руб., как несоответствующее НК РФ.

В остальной части в удовлетворении требования отказать.

Взыскать с ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области в пользу ЗАО "Таганрогское производственное предприятие "Стройинвест" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 1 тыс. руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.Г. Винокур Т.Г. Гуденица