Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2008 г. N 15АП-3553/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-3980/2008-С4-4

01 декабря 2008 г.

15АП-3553/2008-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: председателя ТСЖ Трухловой И.А. (паспорт серия. 76 00 463796 выдан ОВД Ингодинского района г. Читы), адвоката Иванова Н.Н. (ордер N 722 от 05.11.08г., паспорт серия 6005 N746084, выдан ОВД Пролетарского района г. Ростова-на-Дону 16.09.2006г.);

от заинтересованного лица: ведущий специалист Савельева О.В. (удостоверение N 234, сроком до 31.12.09г., доверенность от 08.05.08г. N 1/107, сроком на 1 год);

от третьих лиц: от Департамента ИЗО - представитель не явился;

от Департамента архитектуры - юриста Куркиной Е.В. (доверенность от 10.06.08г. N 03-15/112 сроком действия 1 год);

от ТО УФАКОН N 18 - заместителя начальника Колесниковой Г.Ю. (доверенность от 29.03.06г. N 18/2 сроком действия 3 года);

от ТСЖ "Орбита-2" - председателя ТСЖ Алькаевой В.Г. (паспорт серии 6002 N 777647, выдан ОВД Первомайского района г. Ростова-на-Дону 01.06.2002г., протокол заседания правления ТСЖ от 26.01.2008г.);

от ООО "Ростинком" - представитель не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 07 мая 2008 года по делу А53-3980/2008-С4-4

по заявлению Товарищества собственников жилья "Орбита"

к заинтересованному лицу Администрации г. Ростова-на-Дону

при участии третьих лиц МУ "Департамент архитектуры и градостроительства г.Ростова-на-Дону", Территориального отдела N 18 по г. Ростову-на-Дону Управления Роснедвижимости РФ по Ростовской области, Департамента имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону, общества с ограниченной ответственностью "Ростинком", ТСЖ "Орбита-2"

о признании недействительным постановления мэра г. Ростова-на-Дону N 132 от 14.02.2008 г. "О прекращении договора аренды земельного участка в 8 микрорайоне Северного жилого района по ул. Орбитальной, 46, организации проезда общего пользования",

принятое судьей Сурмаляном Г.А.,

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья "Орбита" (далее - ТСЖ "Орбита") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Администрации г. Ростова-на-Дону (далее - Администрация) о признании недействительным постановления мэра города Ростова-на-Дону N 132 от 14.02.2008 года "О прекращении договора аренды земельного участка в 8 микрорайоне Северного жилого района по ул. Орбитальной, 46, организации проезда общего пользования" (далее - постановление N 132).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Муниципальное учреждение "Департамент архитектуры и градостроительства г.Ростова-на-Дону" (далее - Департамент архитектуры), Территориальный отдел N 18 по г. Ростову-на-Дону Управления Роснедвижимости РФ по Ростовской области (далее - ТО УФАКОН), Департамент имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону (далее - Департамент ИЗО), общество с ограниченной ответственностью "Ростинком" (далее - ООО "Ростинком"), Товарищество собственников жилья "Орбита-2" (далее - ТСЖ "Орбита-2").

Решением суда от 07.05.08г. требования ТСЖ "Орбита" частично удовлетворены, пункты 4, 5 оспоренного постановления признаны недействительными, в удовлетворении требований в оставшейся части (о признании недействительными п.п. 1,2 3 того же постановления) отказано. В части удовлетворения заявленных требований решение мотивировано тем, что п.п. 4, 5 оспариваемого постановления нарушают права и законные интересы собственников земельного участка площадью с кадастровым номером 61:44601 03 03:0047 - жильцов многоквартирного дома по ул. Орбитальной, 46, так как названными пунктами помимо их воли утверждается проект границ земельного участка площадью 0,0281 га из земельного с кадастровым номером 61:44601 03 03:0047 для организации проезда общего пользования и этот вновь образуемый земельный участок ставится на кадастровый учет. В этой части решения суд сослался на то, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.02.2007 года по делу А53-7501/2006-15 свидетельствуют, что организация проезда общего пользования может угрожать жизни и здоровью не только жильцов дома, но и других граждан.

Не согласившись с решением суда в части признания недействительными п.п. 4, 5 оспариваемого постановления, Администрация обжаловала решение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд и просила решение в указанной части отменить и отказать в удовлетворении заявления в полном объёме. Жалоба мотивирована тем, что при принятии решения в обжалуемой части суд первой инстанции не учёл, что на спорном земельном участке находятся два многоквартирных жилых дома - N 46 и N 48, что уже исключает нахождение всего земельного участка в собственности жильцов одного лишь дома N 46. Администрация также указывает на отсутствие обязанности передачи находящегося в публичной (муниципальной) собственности сформированного и переданного в аренду для целей строительства земельного участка для целей эксплуатации многоквартирного дома в тех границах и конфигурации, которые имели место при его предоставлении для целей строительства. Косвенным подтверждением своей позиции Администрация считает п.6 ст. 16 закона N 189-ФЗ.

Постановлением от 21.07.08г. суд апелляционной инстанции решение изменил, в удовлетворении заявления ТСЖ "Орбита" в части признания недействительным п.п. 4,5 постановления N 132 отказал, в остальной части решение оставил без изменения.

Постановлением от 16.09.08г. суд кассационной инстанции отменил постановление суда апелляционной инстанции в части признания недействительными п.п. 4,5 постановления N 132 и в этой части направил дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В постановлении суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо выяснить, для каких целей организуется проезд общего пользования (для аварийных служб, для транспортных средств жильцов или для иных целей), не имеются ли иные варианты разрешения возникшей проблемы, также проверить соответствие п.п. 4, 5 постановления N 132 требованиям ч. 2 ст. 6 Федерального закона от 20.12.2004 N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" (далее - закона N 191-ФЗ) и ст. 46 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает апелляционную жалобу Администрации по правилам, установленным гл. 34 АПК РФ и с учётом обязательных в силу п.15 ч.2 ст. 289 АПК РФ указаний суда кассационной инстанции в направленной на новое рассмотрение части - признании незаконными п.п. 4,5 постановления N 132.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции суд апелляционной инстанции запросил у Администрации, Департамента архитектуры и Департамента ИЗО доказательства, обосновывающие необходимость организации проезда общего пользования и утверждения проекта границ земельного участка площадью 0,0281 га., а также пояснения по вопросу о соблюдении (необходимости соблюдения) при принятии постановления N 132 ч.2 ст. 6 закона N 191-ФЗ) и ст. 46 ГрК РФ. ТСЖ "Орбита" как заявителю по делу было предложено указать, в чём конкретно выразилось нарушение прав ТСЖ пунктами 4 и 5 постановления N 132. ТСЖ "Орбита-2", как представителю собственников квартир второго находящегося на земельном участке дома, было предложено указать, не нарушают ли права и интересы жильцом дома N 48 п.п. 4,5 постановления N 132. Пояснения по указанным вопросам и дополнительные документы приобщены к материалам дела (т.4).

С учётом данных ФАС СКО при направлении дела на новое рассмотрение в апелляционный суд, участвующими в деле лицами дополнены ранее заявлявшиеся по делу позиции.

Администрация в обоснование возражений против признания судом первой инстанции недействительными п.п. 4,5 постановления N 132 сослалась на то, что оспариваемое постановление не представляет собой произвольное решение органов местного самоуправления о создании автомобильного и пожарного проезда и, тем самым, влекущее уменьшение размера земельного участка, на который претендует ТСЖ "Орбита", а продиктовано объективной необходимостью организации проезда во двор, в том числе для проезда непосредственно к жилым домам N 46 и N 48 аварийных служб города. Согласно описанию транспортных условий изначально подъезд к участку, на котором предполагалось строительство, возможен только от ул. Орбитальной. После принятия решения о строительстве второго дома на основании Постановления Мэра города от 22.05.2003 года N 1003 (вторая очередь строительства - строительное пятно 8-40А) характеристики в АПЗ, предъявляемые к подходам подъездам, не изменились. В протоколе N 120 рассмотрения рабочего проекта на строительство двух жилых домов от 09.06.2004 года, утвержденном МУ "Департаментом архитектуры и градостроительства", еще раз подтверждено, что проектом предусмотрено обеспечение проезда для пожарных машин. Имеющиеся в материалах дела фрагменты генерального плана 8-микрорайона северного жилого района также свидетельствуют о том, что наличие внутриквартального автомобильного проезда было запланировано еще на стадии утверждения рабочих проектов. Более того, в примечании к фрагменту генерального плана обозначено, что граница между участками застройки первой и второй очереди проходит по центру автодороги между построенным и проектируемым зданиями. Таким образом, необходимость организации проезда общего пользования предусмотрено проектной документацией изначально при строительстве жилого дома первой очереди.

В связи с изложенным, Администрация полагает, что изложенное в п.п. 4,5 постановления N 132 решение о выделении земельного участка общего пользования основано не на субъективном решении главы Администрации, а основано на прошедшей в установленном порядке проверку и получившей положительные заключения государственной экспертизы проектной и градостроительной документации в отношении жилых домов NN 46, 48. Эти заключения в судебном порядке не оспаривались и являются законными. Администрация указывает, что организация спорного проезда была предусмотрена еще на стадии проектных решений по дому N 46, в подтверждение чем предоставила проектную документацию в отношении этого дома. Дополнительно вопрос о необходимости организации этого же проезда был проверен при согласовании и утверждении проектной документации в отношении жилого дома N 48.

В соответствии со ст. 85 ЗК РФ земельный участок, на котором расположена дорога, не мог быть предоставлен в собственность владельцев квартир дома N 46, поскольку является местом общего пользования.

По вопросу о соблюдении процедуры публичных слушаний, Администрация города указывает, что с её стороны нарушения ч. 2 ст. 6 закона N 191-ФЗ и ст. 48 ГрК РФ допущено не было, так как на дату принятия оспариваемого постановления застройка на земельном участке не являлась существующей застройкой (второй строившийся на этом земельном участке дом не был введён в эксплуатацию). Кроме того, границы земельного участка, на котором расположены два многоквартирных дома, описаны и удостоверены в установленном порядке до введения в действие указанной нормы права (т.4, л.д. 33-35).

Администрацией также предоставлена документация об утверждении и согласовании в установленном порядке проезда общего пользования на спорном земельном участке (т.4, л.д. 36-70).

Заявитель по делу - ТСЖ "Орбита" - в дополнительных пояснениях по существу заявленных требований пояснило, что права ТСЖ "Орбита" нарушены п.п. 4 и 5 постановления N 132 в связи с тем, что из владения и пользования ТСЖ "Орбита" изымается земельный участок, находящийся в общей долевой собственности собственников помещений в многоквартирном жилом доме по ул.Орбитальная,46 в г.Ростове-на-Дону. ТСЖ "Орбита" заявляет, что оспариваемым Постановлением из общей долевой собственности собственников помещений в многоквартирном жилом доме по ул.Орбитальная,46 в г.Ростове-на-Дону изымается ровно столько квадратных метров, соток, гектаров и т.д. на сколько уменьшается площадь земельного участка с кадастровым номером 61:44:01 03 03:0047. ТСЖ "Орбита" полагает, что в общей весь земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 03 03:0047 (и, в том числе спорный земельный участок) находится в общей долевой собственности собственников помещений в многоквартирном жилом доме по ул.Орбитальная, 46. При этом, ТСЖ не претендует на этот земельный участок, а должно им владеть и пользоваться на законом основании.

Согласно проектной документации, на изымаемом земельном участке находится пожарный проезд необходимый для спасения лиц, проживающих в жилом доме по ул.0рбитальна,46 в г.Ростове-на-Дону, в случае пожара. ТСЖ "Орбита" обязано следить за состоянием пожарного проезда и возможностью использования пожарного проезда по прямому назначению в любое время. При осуществлении сквозного свободного проезда гарантировать возможность использования этого проезда как пожарного не представляется возможным.

Изменение границ земельного участка, в связи с исполнением оспариваемого незаконного Постановления, полностью изменяет порядок использования земельного участка под многоквартирным жилым домом по ул.Орбитальная,46 в г.Ростове-на-Дону. При разрешении судом настоящего дела следует учитывать, что СНиП 2.07.01-89 "Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений" в п.2.13. регламентирует наличие обязательных площадок при проектировании жилой застройки. Размещение этих площадок, их размеры и расстояния до жилого здания строго регламентируются.

При вынесении оспариваемого незаконного Постановления, Администрация г.Ростова-на-Дону обязана была сделать такие расчёты и выяснить не нарушаются ли нормы СНиП 2.07.01-89 "Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений" в связи с изданием незаконного Постановления (т.4, л.д. 72-75).

ТСЖ "Обита-2" в дополнительном отзыве на жалобу пояснило, что п.п. 4,5 постановления N 132 прав жильцов многоквартирного дома N 48, находящегося на земельном участке с кадастровым номером 61:44:01 03 03:0047, не нарушаются, так как к дому N 48 иных проездов не имеется, в том числе пожарных. На спорный земельный участок полностью или его часть жильцы дома N 48 не претендуют (т.4, л.д. 158-159).

Департамент ИЗО и ООО "Ростинком" своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом (т.4, л.д. 151 оборот листа). Представители других участвующих в деле лиц не возражали против рассмотрения по существу апелляционной жалобы в судебном заседании, назначенном на 25.11.08г., и в отсутствие представителей Департамента ИЗО и ООО "Ростинком". Ходатайств об отложении судебного разбирательства по жалобе не заявили.

Представитель ТСЖ "Орбита-2" предоставила дополнительный отзыв на жалобу, ходатайствовала о приобщении дополнительных документов к материалам дела (постановления ФАС СКО, документов), передала копии дополнительных пояснений и документов, о приобщении которых ходатайствует, представителям участвующих в деле лиц для ознакомления.

Представители других участвующих в деле лиц не возражали против приобщения дополнительных документов к материалам дела.

Суд, изучив дополнительные документы, объявил протокольное определение о приобщении их к материалам дела представленных документов и об отказе в приобщении к материалам дела постановления ФАС СКО по другому делу.

Представитель Администрации настаивала на отмене решения суда в части признания недействительными п.п. 4,5 постановления N 132, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

Представитель департамента поддержала доводы представителя администрации. Дополнительно пояснила, что проезд общего пользования (пожарный проезд) был предусмотрен генеральным планом участка застройки. На вопрос суд о том, прошли бы экспертизу дома N 46 и 48 без оспариваемого проезда, пояснила, что нет. На вопрос суда о том можно ли от земельного участка, на котором находится этот проезд, отделить какую-либо его часть и предоставить в долевую собственность жильцам одного из домов, или иным лицам, ответила отрицательно, сославшись на то, что его размер был определён специалистами. На вопрос суда о том, может ли проезд быть в частной собственности (общей долевой собственности жильцов находящихся радом с ним домов) пояснила, что не может, т.к. он является местом общего пользования и предназначен для эксплуатации одновременно двух жилых домов - N 46 и N 48. На вопрос суда о том, как определялись размеры проезда, пояснила, что сначала выдавалось АПЗ, затем устанавливалось соответствие этого проезда СНиП и после проводилась государственная экспертиза проектной документации. На вопрос суда о том может ли суд изменить размеры проезда своим решением по настоящему делу, пояснила, что нет, поскольку для двух домов имеется только один общий проезд и, изменив его, суд нарушит права жителей обоих домов, т.к. экспертизой установлено, что данный проезд предназначен для двух домов и его размеры, местоположение соответствуют пожарным нормативам. Пояснила, что вопрос об обустройстве на спорном земельном участке пожарного проезда не должен выноситься на публичные слушания. Кроме того, указанная процедура согласования неприменима, так как она применяется к застроенным земельным участкам. Спорный земельный участок не может находиться в собственности жильцов дома N 46 или дома N 48, так как он является участком общего пользования и предназначен для обеспечения пожарной безопасности обоих домов.

Представитель УФАКОН настаивала на удовлетворении апелляционной жалобы администрации. Пояснила, что постановление Мэра г. Ростова-на-Дону является законным и обоснованным.

Представитель ТСЖ "Орбита-2" пояснила, что порядок землепользования до сих пор не оформлен надлежащим образом, кроме того, весь земельный участок не может принадлежать одному дому. Дополнительно пояснила, что к дому N 48 - это единственный подъезд общего пользования и пожаренный проезд. На вопрос суда о том, ущемляет ли права жильцов дома N 48 оспариваемый проезд, пояснила что нет, также указав, что на часть земельного участка под общим проездом ТСЖ "Орбита-2" не претендует. Указала, что этот проезд не может быть в собственности жильцов какого-либо дома.

Представитель заявителя пояснил, что проезд нужен дому N 46 дому, но по генеральному плану он не является сквозным, соответственно не должен быть проездом общего пользования. На вопрос суда о том какую часть проезда претендует заявитель, пояснил, что ТСЖ "Орбита" претендует полностью на весь участок, отведённый под проезд. Указал, что проезд должен быть в собственности жильцов дома N 46. На вопрос суда, где должен располагаться пожарный проезд пояснил, что на том же месте, где он и есть, но только он должен быть в собственности жильцов дома N 46. На вопрос суда о том, какой нормой и какого закона допускается нахождение земельных участков, занятых пожарными проездами, в частной собственности, не ответил, указав, что не существует законодательного запрета на нахождение земельных участков под пожарными проездами в частной собственности. На вопрос суда о том, до каких пределов ТСЖ "Орбита" претендует на земельный участок под пожарным проездом, учитывая, что проезд ограничен с другой стороны домом N 48, представитель заявителя пояснил, что ТСЖ "Орбита" претендует на весь участок, на котором находится два жилых дома N 46 и 48, в том числе, и на земельный участок под домом N 48. Настаивал на том, что правовой статус проезда не должен быть общего пользования. На вопрос суда о том, каким образом будут соблюдаться права жильцов дома N 48 в случае признания права собственности на спорный проезд за жильцами дома N 46, представитель ТСЖ "Орбита" пояснил, что права жильцов дома N 48 ущемляться жильцами дома N 46 не будут: в случае пожара пожарные машины смогут проехать и к дому N 48.

На вопрос суда о том, каким образом дом N 46 будет использовать спорный проезд в случае признания на этот проезд права собственности жильцов этого дома, представитель ТСЖ "Орбита": будут ли устанавливаться ворота, шлагбаумы, вывешиваться таблички с запретом проезда, будут ли размещаться на этом участке иные объекты (например, цветник), представитель ТСЖ "Орбита" ответил, что в этом случае земельный участок будут использоваться как пожарный проезд, может быть, на нём будет размещена детская площадка, ворота устанавливать не предполагается, будет вывешена табличка с запретом проезда. Представитель ТСЖ "Орбита" также пояснил, что ТСЖ настаивает на том, чтобы спорный земельный участок использовался только как пожарный проезд и что ТСЖ против, чтобы по нему проезжали другие машины, чтобы он использовался именно как проезд общего пользования. Представитель ТСЖ "Орбита" пояснил, что в настоящее время по проезду осуществляется сквозной проезд транспорта, в том числе грузового и общественного, что нарушает права жильцов дома N 46 и целевое использование спорного проезда только как пожарного проезда может быть обеспечено только ТСЖ "Орбита".

На вопрос суда о том, в каком другом месте может быть устроен пожарный проезд к домам N 46 и N 48, представитель ТСЖ "Орбита" указал, что ТСЖ не возражает против месторасположения пожарного проезда.

На вопрос суда о том, какие возражения имеются у ТСЖ "Орбита" по размерам этого проезда: не должен ли он быть уже или короче, либо располагаться в каком-то другом месте, не слишком ли он широк для пожарных машин и, может быть, его необходимо сделать, по мнению ТСЖ "Орбита", меньше (если это так, то суд предложил представителю ТСЖ сослаться на нормы СНиП и показать на плане земельного участка это место) представитель ТСЖ "Орбита" ответил, что ТСЖ не возражает против размеров и местоположения этого проезда. ТСЖ возражает против того, что этот проезд должен находится в общем пользовании и не в собственности жильцов дома N 46, а также против того, что он может использоваться не только как пожарный проезд, а как проезд общего пользования, по которому будет разрешено проезжать не только пожарным машинам.

Относительно того, каким образом, по мнению ТСЖ "Орбита", должна быть проведена процедура публичных слушаний по обустройству этого пожарного проезда, должны ли участвовать в этом все жители города Ростова-на-Дону, а также относительно того, каким образом мнение жителей города может повлиять на вопрос о степени необходимости обустройства пожарного проезда между жилыми домам N 46 и N 48, представитель ТСЖ "Орбита" ответил, что эта процедура должна проводиться в соответствии с действующим законодательством, а участие в ней примут все заинтересованные в этом лица.

Представитель ТСЖ "Орбита-2" заявила ходатайство о допросе в качестве свидетелей жильца дома N 48 и Барыкина В.А. по вопросу о необходимости выделения между домами спорного проезда.

Суд, посовещавшись на месте, огласил протокольное определение об отклонении ходатайства в связи с отсутствием в этом необходимости, а также в связи с тем, что Барыкин В.А. уже давал свои пояснения по делу (пояснения зафиксированы в протоколе судебного заседания от 15.10.08г., т.4, л.д. 12-14) и приобщены к материалам дела (т.4, л.д. 24).

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы с дополнениями и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции в части признания недействительными п.п. 4,5 постановления N 132, подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, постановлением от 14.02.2008 N 132 прекращен договор аренды земельного участка от 15.04.2003 N 24117 с ООО "Ростинком" площадью 0, 3713 га, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Орбитальная, 8 микрорайон, с кадастровым номером 61:44:01 03 03:0047; Департаменту ИЗО предписано произвести необходимые действия, направленные на погашение записи в ЕГПР о государственной регистрации земельного участка площадью 0,3713 га (п.2); ТО Роснедвижимости по г. Ростову-на-Дону предписано внести изменения в сведения Государственного земельного кадастра (п.3); утвержден проект границ земельного участка площадью 0,0281 га для организации проезда общего пользования согласно проекту границ N 2505 от 06.02.08г. (п.4); Департаменту архитектуры поручено осуществить необходимые действия для постановки на кадастровый учет земельного участка площадью 0,0281 га для организации проезда общего пользования (п.5).

Полагая, что постановлением нарушено право общей долевой собственности на земельный участок собственников помещений жилого дома, ТСЖ "Орбита" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления от 14.02.2008 N 132 незаконным. При новом рассмотрении дела рассматриваются требования ТСЖ "Орбита" в части оспаривания п.п. 4,5 постановления N 132. Пункты 1,2,3 признаны арбитражными судами трёх инстанции законными и не нарушающими прав и законных интересов ТСЖ "Орбита".

Повторно рассмотрев требования ТСЖ "Орбита" о признания недействительными п.п. 4,5 постановления N 132 с учётом обязательных для выполнения указаний суда кассационной инстанции, данных в постановлении от 16.09.08г. N Ф08-5336/2008, суд апелляционной инстанции не нашёл установленных ч.2 ст. 201 АПК РФ оснований для их удовлетворения.

В частности, ч.2 ст. 201 АПК РФ, заявление об оспаривании принятого органом местного самоуправления ненормативного правового акта подлежит удовлетворению при одновременном наличии двух условий - несоответствии этого акта закону или иному нормативному правовому акту и при нарушении этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (при этом, исходя из положений ч.1 ст. 198 АПК РФ, такое нарушение прав и интересов должно быть реальным, то есть незаконно возлагать на заявителя какие-либо обязанности, создавать иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности).

Проверив с учётом указаний суда кассационной инстанции законность п.п.4,5 постановления N 132 закону (цели организации проезда общего пользования (для аварийных служб, для транспортных средств жильцов или для иных целей) и его необходимость обустройства именно в том месте, в котором он установлен (не имеются ли иные варианты разрешения возникшей проблемы), соответствие п.п. 4, 5 постановления N 132 требованиям ч. 2 ст. 6 закона N 191-ФЗ и ст. 46 ГрК РФ, суд апелляционной инстанции не установил нарушений закона при принятии Администрацией п.п. 4,5 постановления N 132.

В частности, из дополнительно представленных в материалы дела документов следует, что спорный проезд установлен на земельном участке между двумя жилыми многоквартирными домами N 46 и N 48 в целях организации проезда пожарных машин и обеспечения подъезда и прохода к этим домам. То есть, по своем назначению спорный проезд предназначен является внутриквартальным проездом для проезда аварийных служб (в т.ч. пожарных машин) и обеспечения прохода и проезда к домам N 46 и N 48.

По своим размерам и местоположению спорный проезд соответствует нормам СНиП СНиП 2.07.01-89 "Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений" и, в частности, обязательному приложению к ним N 1 "Противопожарные требования" п. 2* как противопожарный проезд, а также как проезд общего пользования для проезда и подхода к жилым домам NN 46, 48 исходя из транспортных условий этого и прилегающих к нему участков.

Спорный проезд общего пользования был запроектирован ещё при строительстве жилого многоквартирного дома N 46 и не изменялся при строительстве жилого дома N 48. Необходимость, конфигурация, размеры и местоположения этого проезда был предметом экспертизы про проверке и согласовании проектной документации жилых домов N 46 и N 48, которая получила положительные заключения государственной экспертизы. Соответственно, без наличия этого проезда такой конфигурации, размера и местоположения проектная документация жилых домов N 46 N 48 не получила бы положительного заключения, так как к обоим домам должны иметься проезды, проходы общего пользования и противопожарные проезды.

Эти обстоятельства подтверждены представленными в материалы дела генеральными планами 2003 и 2008 годов, на которых этот проезд имеется как с учётом дома N 48, так и без него и сохранился в неизменном виде (т.4, л.д. 5,6, 127, 136, 139); Архитектурно-планировочными заданиями на строительство жилого дома N 46 от 20.12.02г. N 228-А, от 10.06.03г. N 122-А, в п.п. 2.6, 3.9 которых предусматривалось подъезды и подходы к участку предусмотреть от ул. Орбитальной в увязке с внутриквартальными проездами (т.4, л.д. 51, 54, 55); протоколом N 120 от 09.06.04г. рассмотрения Департаментом архитектуры рабочего проекта на строительство жилых домов, которые на дату рассмотрения дела имеют NN 46 и 48, в п.4 которого указано, что проектом обеспечен проезд для пожарных машин (т.4, л.д. 59); протоколом N 476 от 04.12.03г. санитарно-эпидемиологической экспертизы откорректированного рабочего проекта жилого дома N 46, согласно которому этот проект соответствует в т.ч. и СНиП СНиП 2.07.01-89* "Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений", что было бы невозможно при отсутствии у дома пожарного проезда" (т.4, л.д. 112-113), на основании решения экспертизы выдано СЭЗ N 61.47.02.000.Т.001154.12.03 от 04.12.03г. на соответствие проектной документации дома N 46 санитарно-эпидемиологическим требованиям (т.4, л.д. 111); положительным заключением N 1792-07/РГЭ-0168-03 по рабочему проекту жилого дома N 48, выданным Ростовским филиалом главгосэкспертизы России, в п. 2.6 которого указано, что здание дома посажено с учётом проездов и пожарных разрывов от соседних существующих жилых домов (соответственно, и то дома N 46), вдоль фасадов имеется возможность проезда пожарных машин по проездам с твердым покрытием (т.4, л.д. 129).

Необходимость спорного проезда между жилыми домами N 46 и N 48 именно тех конфигурации, размера и местоположения, которые установлены п. 4 постановления N 132, также подтверждены главным архитектором проекта домов NN 46, 48 по ул. Орбитальной Барыкиным В.А., пояснения которого по этим вопросам зафиксированы в протоколе судебного заседания от 25.11.08г. (т.4 л.д. 14) и который предоставил в материалы дела письменные пояснения по этим вопросам (т.4, л.д. 24).

ТСЖ "Орбита" как заявитель по делу каких-либо документально и нормативно обоснованных возражений по конфигурации, местоположению и размеру спорного проезда суду апелляционной инстанции не представило. Согласно пояснениям председателя ТСЖ и его адвоката, ТСЖ не оспаривает наличие на указанном земельном участке противопожарного проезда заявленного размера.

Исходя из данных при новом рассмотрении дела пояснений, возражения ТСЖ против п.п. 4,5 постановления N 132 сводятся к тому, что ТСЖ возражает против собственника земельного участка под этим проездом - ТСЖ настаивает на том, что этот земельный участок должен находиться в общей долевой собственности жильцов дома N 46. Вторым возражением ТСЖ против п.п. 4,5 постановления N 132 является то, что, если этот проезд станет проездом общего пользования, то он сможет использоваться не только как противопожарный проезд, а как проезд общего пользования (наряду непосредственно с противопожарной функцией ТСЖ не исключает возможности использования земельного участка под этим проездом в качестве детской площадки и обязуется разрешать проезжать по нему пожарным машинам и к дому N 48 - в случае пожара в квартирах этого дома).

Наличие своего права на земельный участок под спорным проездом ТСЖ обосновывает тем, что ему принадлежит право общей долевой собственности на весь земельный участок, на котором помимо жилого дома N 46 также находится жилой дом N 48 и спорный проезд общего пользования.

Оценив указанную позицию ТСЖ "Орбита" и исходя из приведённых выше доказательств, суд апелляционной инстанции не находит оснований для вывода о незаконности решения Администрации относительно выделения между домами N 46 и N 48 проезда общего пользования. По своим размерам, расположению по отношению к домам N 46 и N 48 и целевому назначению этот проезд соответствует действующим строительным нормам и правилам и без этого проезда, строительство этих домов не соответствовало бы указанным нормам и правилам. Ссылка ТСЖ "Орбита" на то, что проезд между домами N 46 и N 48 должен находиться только в общей долевой собственности жильцом дома N 46, отклоняется как неосновательная. Согласно материалам дела, указанный проезд необходим для эксплуатации одновременно двух многоквартирных жилых домов - дома N 46 и дома N 48. Суд апелляционной инстанции не находит установленных действующим законодательством оснований для предпочтения интересов жильцов жома N 46 перед интересами жильцов дома N 48. Жильцы дома N 48 так же, как и жильцы дома N 46 нуждаются в проезде и проходе к своему дому и в наличии противопожарного проезда к своему дому, по которому пожарные машины и другие аварийные службы смогут проехать беспрепятственно и без получения на это разрешения от жильцов дома N 46. Ссылка представляющего интересы жильцом дома N 46 ТСЖ "Орбита" на то, что оно обязуется не чинить препятствий в проезде аварийных машин к дому N 48, судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательная.

Учитывая обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции полагает, что при решении вопроса о необходимости обустройства между домами N 46 и N 48 проезда и о том, в чьей собственности должен находиться земельный участок под этим проездом, следует руководствоваться интересами жильцом обоих многоквартирных домов. Сходная позиция высказана и судом кассационной инстанции по постановлении, которым настоящее дело направлялось на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции - в абзаце 2 листа 4 этого постановления суд кассационной инстанции указал: "Границы и размер земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности. Земельный участок площадью 0,3713 га предоставлен в аренду ООО "Ростинком" для проектирования и строительства двух жилых домов, один из которых введен в эксплуатацию и находится на праве общей долевой собственности у товарищества, а второй - в стадии строительства (ТСЖ "Орбита-2"). Поэтому определение границ земельного участка товарищества в данном случае необходимо производить с учетом интересов как товарищества, так и ТСЖ "Орбита-2". Несформированность участка, а также отсутствие на него государственного кадастрового учета не освобождает администрацию г. Ростова-на-Дону от соблюдения баланса интересов обоих товариществ, а также не дает право в произвольном порядке принимать решения, приводящие к фактическому уменьшению размера земельного участка, на который претендует товарищество."

Такая же позиция высказана судом кассационной инстанции в постановлении от 04.09.08г. N Ф08-5261/2008 по делу N А53-21617/2007-С2-50, в рамках которого ТСЖ "Орбита" оспаривался Градостроительный план выдан в отношении земельного участка с кадастровым номером 61:44:01 03 03:0047. Так, суд кассационной инстанции в своём постановлении также указал, что суды первой и апелляционной инстанции при отказе ТСЖ "Орбита" в удовлетворении заявленных им требований обоснованно учли права собственников жилых помещений в многоквартирном доме 2-й очереди (т.е, жильцов дома N 48), которые также имеют право общей долевой собственности на земельный участок, расположенный под этим домом (статья 36 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оформленное п.п. 4,5 постановления N 132 решение Администрации о том, что земельный участок под проездом между жилыми домами N 46 и N 48 должен находиться именно в общем пользовании, соответствует как нормам закона, так и обстоятельствам дела и направлен на обеспечение законных прав и интересов жильцов обоих домов. То решение вопроса, на котором настаивает ТСЖ "Орбита", приведёт к обеспечению интересов только жильцов дома N 46 и ущемит интересы жильцов второго жилого дома, для сохранения жизни и здоровья которых также обустроен спорный проезд - жильцов дома N 48.

Проверив процедуру принятия постановления N 132, суд апелляционной инстанции также не нашёл в ней нарушений.

Исходя из ч.2 ст. 6 закона N 191, установленный ею порядок определения границ земельных участков, на которых расположены многоквартирные дома, подлежит применению к существующей застройке поселений и только в том случае, если застроенные территории не разделены на земельные участки.

Как следует из материалов дела, земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 03 03:0047 формировался при его предоставлении ООО "Ростинком для осуществления строительства двух очередей жилого дома. На момент принятия оспариваемого постановления N 132 строительство предусмотренных двух жилых домов не было завершено, так как многоквартирный жилой дом строительное пятно 8-40А (дом N 48) не был введен в эксплуатацию в установленном порядке. Следовательно, применительно к указанной выше норме права, до окончания, предусмотренного актами органа местного самоуправления строительства двух очередей на таком земельном участке, отсутствуют основания для признания такой застройки существующей.

Кроме того, согласовательные процедуры по спорному проезду (о его месторасположении, конфигурации, размерах) проводились до вступления в силу закона N 191-ФЗ и, как указано выше, были проведены в рамках утверждения проектной документации домов N 46 и N 48 без нарушений.

В дополнение к изложенному, п.п. 4, 5 постановления N 132 приняты Администрацией с учётом указанной выше разрешительной проектной документации по строительству домов N 46 и N 48, которая прошла государственную экспертизу и получила положительные заключения. Как следует из материалов дела (градостроительных планов, кадастрового плана земельного участка общего пользования), на основании п.п. 4,5 постановления N 132 на кадастровый учёт поставлен земельный участок именно тех параметров, которые были запланированы при строительстве обоих жилых домов N 46 и N 48.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для вывода о не соответствии п.п. 4,5 постановления N 132 закону и нарушении им законных прав и охраняемых законом прав жильцов многоквартирного жилого дома N 46.

Выводы суда первой инстанции о преюдициальности для настоящего дела обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.02.2007 года по делу А53-15405/2006-С6-23, ошибочны. Данное решение было основано, в свою очередь, на преюдициальности обстоятельств по другому делу А53-7501/2006-15, установленных в решении Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2006 года, которое отменено постановлением кассационной инстанции - Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.04.2007 года. Кроме того, предметом рассмотрения суда в деле А53-15405/2006-С6-23 не являлся вопрос о принадлежности жильцам дома N 46 на праве собственности земельного участка, на котором находится также жилой дом N 48.

Также ошибочным является вывод суда первой инстанции о том, что организация проезда общего пользования может угрожать жизни и здоровью жильцов дома и других граждан. Указанное обстоятельство, по мнению суда, преюдициально установлено в решении Арбитражного суда Ростовской области от 11.01.2008 года по делу А53-7501/2006-15. Однако в этом решении суд высказался о том, что в связи с отсутствием разрешительной документации не исключается угроза жизни и здоровью граждан надземной частью автостоянки (том 3 л.д.11 на обороте), но никак не проездом общего пользования (в том числе для аварийных служб), о котором идет речь в настоящем деле.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции подлежащим изменению в части признания недействительными п.п. 4, 5 постановления N 132. Апелляционная жалоба Администрации удовлетворяется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебных расходы по делу относятся на ТСЖ "Орбита", с которого в доход федерального бюджета подлежит взысканию 1000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе. Госпошлина по заявлению в размере 2000 рублей ТСЖ "Орбита" была уплачена в доход федерального бюджета в полном объёме по платёжному поручению от 28.02.08г. N 18 (т.1, л.д. 16). В связи с изложенным, из резолютивной части решения подлежит исключению абзац N 3, в котором суд возлагает часть судебных расходов по заявлению на Администрацию.

Учитывая, что на исполнение отменённого судом кассационной инстанции постановления арбитражного апелляционного суда от 21.07.08г. по настоящему делу в части взыскания судебных расходов с ТСЖ "Орбита" в размере 3000 рублей 21.07.08г. был выдан исполнительный лист N 001520 (т.3, л.д. 98), взыскание по указанному постановлению и выданному на его основании исполнительному листу подлежит прекращению на основании ч.2 ст. 325 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 мая 2008 года по делу А53-3980/2008-С4-4 изменить.

Товариществу собственников жилья "Орбита" в удовлетворении заявления о признании недействительным постановления мэра г. Ростова-на-Дону N 132 от 14.02.2008 г. "О прекращении договора аренды земельного участка в 8 микрорайоне Северного жилого района по ул. Орбитальной, 46, организации проезда общего пользования" (в части пунктов 4,5) отказать.

Исключить из резолютивной части решения абзац N 3.

Прекратить взыскание с ТСЖ "Орбита" по исполнительному листу N 001520, выданному 21.07.08г. по делу N А53-3980/2008-С4-4.

Взыскать с Товарищества собственников жилья "Орбита" в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова Т.И. Ткаченко