Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2008 г. N 15АП-2662/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-7883/2007-50/182

03 декабря 2008 г.

15АП-2662/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Величко М.Г., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ерёминой О.А.

при участии:

от истца - представитель Вейсман А.А. по доверенности от 20.05.2008, паспорт 03 00 N 759385 выдан 11.05.2001 код подразделения 232-004; представитель Филатов Е.М. по доверенности от 20.05.2008, паспорт 03 04 N 834494 выдан 23.09.2003 код подразделения 232-005; директор Герюгов М.К. приказ N 44/1-К от 20.03.2004, паспорт 03 99 N 194000 выдан 18.01.2000 код подразделения 232-002;

от ответчика - директор Зубов А.В. приказ от 16.07.2004, паспорт 03 01 N 464806 выдан 23.01.2002 код подразделения 232-004; представитель Квасова Е.В. по доверенности от 31.03.2008, удостоверение адвоката N 3094 выдано 02.07.2007;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Астонюгспецстрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2008 г. по делу N А32-7883/2007-50/182

по иску ООО "ДСМУ-Газстрой"

к ответчику - ООО "Астонюгспецстрой"

о расторжении договора N 21/04 от 08.08.2006 и взыскании 3806786 руб. 33 коп.

принятое в составе судьи Анциферова В.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДСМУ-Газстрой" обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Астонюгспецстрой" о расторжении договора субподряда N 21/04 от 08.08.2006, взыскании 9 730 927 руб.задолженности в виде неосвоенных сумм авансовых платежей и пени за просрочку исполнения обязательств в размере 158752 руб., рассчитанной за 90 дней просрочки.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уточнил исковые требования и просил расторгнуть договор субподряда N 21/04 от 08.08.2006, взыскать задолженность в сумме 3425050 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 381736 , 33 руб. Суд принял уменьшение иска в части суммы основного долга и отказал в принятии к рассмотрению измененного предмета требования в части замены договорной неустойки на проценты за пользование чужими денежными средствами.

Решением арбитражного суда от 18.03.08 с ответчика в пользу истца взыскано 3425050 руб. задолженности, 24891,82 руб. расходов на оплату госпошлины. В удовлетворении остальной части требований, в том числе о расторжении договора, отказано.

Решение мотивировано тем, что договор расторгнут истцом в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), сумма произведенных авансовых платежей, стоимость переданных ответчику материалов и стоимость услуг генерального подряда превысили стоимость выполненных ответчиком работ, в связи с чем с момента расторжения договора на стороне ответчика имело место неосновательного обогащение в виде разница в стоимости работ и произведенных оплат, которое подлежит возврату подлежит возврату истцу. Требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ является неправомерным ввиду непредставления генеральным подрядчиком разрешения на производство работ в соответствии с условиями договора.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Астонюгспецстрой" обжаловало его по правилам главы 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе заявитель просил отменить решение по делу в части взыскания с ответчика в пользу истца суммы долга и госпошлины, считая, что решение в данной части является незаконным и необоснованным, а выводы суда не соответствуют обстоятельствам спора.

По мнению ответчика, судом неправильно определен размер излишне авансированной истцом суммы денежных средств без учета того, что истцом не была перечислена вся стоимость строительно-монтажных работ, подлежавших выполнению по договору, и у генерального подрядчика осталась сумма на завершение работ, которая за минусом 3% стоимости услуг генподрядчика составляет 2961216 руб. Заявитель полагает, что для завершения строительства ему необходимо было только устранить недоделки, указанные в акте комиссии, в связи с чем возврату истцу подлежали денежные средства в размере, соответствующем стоимости работ по устранению недоделок, за минусом не перечисленных истцом сумм по договору. Поскольку суд, признав необходимость определения стоимости недоделок, назначил по делу судебную экспертизу с нарушением процессуальных норм, значимое для дела обстоятельство не было установлено. Кроме того, заявитель ссылается на то, что в материалах дела имеются акты сверок между сторонами, в том числе акт сверки по состоянию на 30.06.07, согласно которому задолженность ответчика составляет 2500000 руб.

Возражая на жалобу, ООО "ДСМУ-Газстрой" отклонило доводы заявителя как несостоятельные по основаниям, приведенным в отзыве, и просило оставить решение суда без изменения.

Производство по делу в апелляционной инстанции приостанавливалось в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы.

Правильность принятого судом решения проверена апелляционной инстанцией с учетом норм пункта 5 статьи 268 АПК РФ в обжалуемой части.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение в обжалуемой части соответствует обстоятельствам спора и законодательству и не подлежит отмене по следующим основаниям.

Судом установлено, что 08.08.2006 между ООО "ДСМУ-Газстрой" (подрядчик) и ООО "Астонюгспецстрой" был заключен договор субподряда N 21/04, пунктом 1.1 которого предусматривалось, что подрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ по строительству объекта газоснабжения: "Газопровод высокого давления от АГРС "Темрюкская" до ул.Карла Либкнехта в г. Темрюке" по проектной документации (приложение N1 к договору) в установленный договором срок (приложение N2) .

Согласно пункту 2.1 стоимость работ, выполняемых субподрядчиком по строительству объекта газоснабжения отражается в Приложении N 3 и составляет 17 652 800 руб. При этом пунктом 1.4 договора устанавливалось, что субподрядчик возмещает подрядчику затраты, связанные с исполнением функций подрядчика, которые составляют 3% от стоимости строительно-монтажных работ. Данные затраты отражаются в справке формы КС-2 отдельной строкой путем уменьшения стоимости выполненных работ субподрядчика за текущий месяц.

В пункте 3.1 договора календарные сроки выполнения работ определены сторонами: начало работ - 07.08.2006, окончание - 31.12.2006.

Согласно пунктам 3.2, 4.1, 4.3 договора субподрядчик приступает к выполнению работ с момента поступления авансового платежа в размере 30% стоимости строительно-монтажных работ, что составляет 6600000 руб. и передачи разрешения на производство земляных работ.

В соответствии с разделом 5 договора субподрядчик обязался выполнить все виды работ качественно в полном объеме, за свой счет в срок согласованный сторонами устранить недостатки и дефекты, выявленные при приемке работ, приобретать необходимые для работ материалы кроме изолированной трубы, осуществить приемку по акту, складирование и хранение материалов и изделий, поставляемых на объект подрядчиком. В свою очередь подрядчик согласно разделу 6 договора обязывался обеспечить субподрядчика проектно-сметной, технической и разрешительной документацией, по согласованию с субподрядчиком произвести закупку необходимой трубы, обеспечить условия для выполнения работ, принять и оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 3.3 договора по окончании строительств объекта стороны должны подписать акт приемки.

Во исполнение своих обязательств по договору истец перечислил ответчику платежным поручением от 08.08.06 N 001503 аванс в размере 6600000 руб. согласно пункту 4.1. Кроме того, за период с 08.08.06 по 31.01.07 подрядчик перечислил субподрядчику платежными поручениями N 001915 от 28.09.06г., N 002089 от 11.10.06г., N002184 от 25.10.06г., N 002307 от 02.11.06г. и N 000040 от15.01.07г. денежные средства на общую сумму 8000000 руб.

Для выполнения работ истцом также были переданы ответчику материалы на общую сумму 18 241 827,57 руб. по товарным накладным N 000174 от 15.08.06, N00202 от 30.09.06, N0230 от 01.10.06, N0229 от 20.10.06, N0305от 01.1106, N0278 от 15.11.06, N018 от 31.01.07.

По актам о приемке выполненных работ за сентябрь и ноябрь 2006 субподрядчиком были сданы, а подрядчиком приняты выполненные работы на общую сумму 23620889,6 руб., включая стоимость материалов, из которых собственно стоимость строительно-монтажных работ составила 120000000 руб.

В связи с обращением ответчика письмом от 30.11.06 N 119 о выделении компрессора для обеспечения работ по строительству газопровода, ООО "ДСМУ-Газстрой" были оказаны субподрядчику услуги компрессора, общей стоимостью 509999,56 руб., о чем сторонами подписаны акты сдачи-приемки работ (услуг) N 000206 от 08.08.06, N000308 от 08.08.06 и N000339 от 29.12.06.

Письмом от 21.03.07 N 171 истец сообщил ответчику о невозможности принять завершенный строительством объект ввиду невыполнения работ в полном объеме и обнаружения недостатков, в связи с чем уведомил субподрядчика о конкретных недостатках, подлежащих устранению и о создании комиссии для проведения контрольных мероприятий по строительству объекта, состоящей из представителей генподрядчика, подрядчика, субподрядчика, технадзора. Проектной организации и администрации г.Темрюка.

23.03.07 комиссией представителей указанных лиц, за исключением субподрядчика, был составлен акт обследования газопровода высокого давления, в котором отражены выявленные недостатки и недоделки, подлежащие устранению. От участия в проверке работ ответчик уклонился.

Поскольку срок сдачи законченного строительством объекта истек 31.12.06, меры по устранению выявленных недостатков не были приняты, ООО "ДСМУ-Газстрой" 28.03.07 направило ООО "Астонюгспецстрой" письмоN 196, в котором сообщило о расторжении договора субподряда с 28.03.07 и завершении строительных работ собственными силами для ускорения сдачи объекта генподрядчику. В этом же письме подрядчик потребовал возвратить образовавшуюся задолженность в размере 9 730 927,53 руб. согласно приложенному акту сверки, в котором сальдо расчетов было определено с учетом всех состоявшихся между сторонами взаимоотношений, связанных со строительством газопровода.

Отказ ответчика от добровольного удовлетворения требований истца послужил основанием для обращения ООО "ДСМУ-Газстрой" с настоящим иском в арбитражный суд.

Оценивая правомерность заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заключенный между сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, и возникшие из договора правоотношения подпадают под регулирование нормами главы 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 3 статьи 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Как указано судом первой инстанции, истец воспользовался своим правом на односторонний отказ от исполнения договора с учетом выявленных по акту комиссионного обследования недостатков работ. В письме от 16.05.07 N 60 ответчик сообщил истцу, что не возражает против расторжения договора, что свидетельствует о том, что фактически спор по расторжению данного договора между сторонами отсутствовал. При таких условиях суд обоснованно отказал ООО "ДСМУ-Газстрой" в удовлетворении данного требования. Правильность принятого решения в данной части сторонами не оспаривается.

Возражения заявителя жалобы относятся к порядку определения судом размера задолженности ответчика, возникшей в связи с расторжением договора субподряда. При этом ООО "Астонюгспецстрой" ограничивает свои обязательства только суммой неосвоенного аванса при выполнении строительно-монтажных работ без учета фактической реализации ему истцом материалов, необходимых для строительства, и оказанных услуг, которые непосредственно рамками договора субподряда не были обусловлены, но также указаны ООО "ДСМУ-Газстрой" в качестве оснований исковых требований, а потому правомерно рассмотрены судом.

Доводы ответчика о том, что для завершения строительства субподрядчику необходимо было только устранить недостатки, вследствие чего возврату истцу подлежали денежные средства в размере соответствующей стоимости выполнения работ по устранению недостатков за минусом денежных средств, включенных в цену договора (17 652 800 руб.), но не перечисленных ответчику (2 961 216 руб.), апелляционной инстанцией признается несостоятельным, поскольку материалами дела не подтверждено выполнение ООО "Астонюгспецстрой" работ в договорном объеме.

Как отмечено выше, по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 субподрядчиком были сданы, а подрядчиком приняты строительно-монтажные работы на общую сумму 12000000 руб., соответственно, ООО "Астонюгспецстрой" не были освоены авансовые средства (14600000 руб.) в размере 2600000 руб. Утверждение ответчика о том, что 30.06.07 истец принял у него еще 476 м. уложенной газопроводной трубы на общую сумму 953 659,79 руб., апелляционной инстанцией признается несостоятельным, поскольку акт о приемке выполненных работ от июня 2007 г. подрядчиком не подписан, акт составлен субподрядчиком после фактического расторжения сторонами договора субподряда (с учетом письма ответчика от 16.05.07 N 60), действительность выполнения данных работ подрядчиком отрицается, что исключает возможность признания данного акта в качестве доказательства выполнения работ.

Однако в целях проверки данного обстоятельства с учетом пояснений ответчика о том, что в акте комиссии по обследованию объекта были отражены недостатки, относящиеся к работам по всему газопроводу, а не только по принятым истцом работам, апелляционная инстанция признала необходимым назначить судебную строительно-техническую экспертизу по этому вопросу, а также по определению стоимости работ, названных в акте в качестве недостатков. Проведение экспертизы было поручено по ходатайству сторон двум экспертным учреждениям: Межрегиональному центру независимой экспертизы и ООО "Кубаньстройэксперт".

Согласно заключению экспертов обеих организаций от 20.08.08 N 627 и N 95/16.1 стоимость фактических объемов работ, указанных в акте в качестве недоделок, составляет1378778,81 руб. При этом в заключении ООО "Кубаньстройэксперт" со ссылкой на представленные в деле документы, в том числе на журнал производства работ, указано, что недостатки относятся только к принятым ООО "ДСМУ-Газстрой" по актам приемки работам на сумму 12000000 руб., а в особом мнении экспертов МЦНЭ к данному заключению сделан вывод об отнесении данных работ ко всей протяженности газопровода. Учитывая, что обоснования своего вывода экспертами МЦНЭ не приведено, апелляционная инстанция не сочла возможным принять данную позицию.

Таким образом, по результатам проведенной экспертизы не нашел своего подтверждения довод ответчика о выполнении работ по договору на общую сумму 12 953 659,79 руб. с учетом указанных в акте от 30.06.07 работ по прокладке газопровода протяженностью 476 м.

Между тем, апелляционная инстанция отмечает, что исходя из положений статей 740, 746 ГК РФ об обязанностях заказчика оплатить выполненные работы и статей 754, 757 об ответственности подрядчика за качество работ, оплате подлежат только работы, выполненные с надлежащим качеством. Из этого следует, что при условии признания доказанным факта выполнения работ субподрядчиком на указанную сумму (12 953 659,79 руб.) с учетом стоимости работ, названных в качестве недостатков (-1 378 778, 81 руб.), возврату истцу после расторжения договора подлежала бы сумма неосвоенного аванса в размере 3 025 119 руб. плюс 3% стоимости услуг генподряда (347 246, 43 руб.), что в общей сумме составляло бы 3 372 365, 4 руб. Истцом требования в данной части определены только в размере 2 960 000 руб. (14 600 000 руб.- 12 000 000 руб. + 360 000 руб.(3% услуг подрядчика).

Ссылка заявителя на то, что в акте взаимной сверке по состоянию на 30.06.07 размер задолженности ответчика был определен истцом в сумме 2 500 000 руб., не принимается во внимание апелляционной инстанцией, поскольку составление акта сверки в таком варианте объяснено истцом целями заключения мирового соглашения, которое не было достигнуто сторонами.

При таких условиях и принимая во внимание, что других доказательств выполнения строительно-монтажных работ в объеме, определенном в договоре субподряда N 21/04 от 08.08.2006, заявителем не представлено, апелляционный суд полагает, что сумма неосвоенного ответчиком аванса в размере 2 960 000 руб. обоснованно взыскана судом первой инстанции в качестве неосновательного обогащения в соответствии со статьей 1102 ГК РФ, поскольку после расторжения договора правовые основания для удержания данной суммы у ответчика отпали.

В рамках договора подряда истцом была также передана ответчику подлежащая укладке труба, часть которой уложена при прокладке газопровода, а остальная часть была возвращена ответчиком в процессе рассмотрения дела в суде, в связи с чем ООО "ДСМУ-Газстрой" уменьшило свои исковые требования до 3 425 050 руб.

Согласно расчету истца неоплаченной ответчиком осталась стоимость пленки терма, переданной ответчику по накладным N 57 от 31.08.06, N 39 от 20.10.06, N 23 от 15.11.06, счетам-фактурам N 228 от 30.10.06, N 278 от 15.11.06 представителям субподрядчика на основании доверенностей N 000000010, N 00000035, N 747 от 15.11.06 на общую сумму 315 050,44 руб. Возражений по факту получения данных материалов и предъявления их к оплате истцом в апелляционной жалобе ответчиком не заявлено. Поскольку договором подряда отношения по поставке данных материалов не были урегулированы, их передачу по указанным накладным следует рассматривать как совершение сторонами разовых сделок купли-продажи, что влечет возникновение у ООО "Астонюгспецстрой" обязанности по оплате товаров на основании стаей 454, 486 ГК РФ.

Кроме того, в сумму исковых требований ООО "ДСМУ-Газстрой" включена стоимость услуг компрессора в размере 150000 руб., факт оказания которых подтвержден актом N 000339 от 29.12.06., подписанным ответчиком, и не оспорен заявителем в апелляционной жалобе. В силу статей 779-781 ГК РФ ответчик обязан оплатить фактически оказанные услуги.

С учетом изложенного апелляционная инстанция считает, что суд правомерно удовлетворил требования истца о взыскании с ООО "Астонюгспецстрой" 3 425 050 руб., оснований к изменению судебного акта не имеется.

Судебные расходы, понесенные сторонами при рассмотрении дела в апелляционной инстанции, относятся на заявителя жалобы по правилам пункта 1 статьи 110 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 269-271 АПК РФ, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2008 г. по делу N А32-7883/2007-50/182 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Астонюгспецстрой" в пользу ООО "ДСМУ-Газстрой" 125000 рублей в возмещение судебных расходов по экспертизе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ехлакова С.В.

Судьи

Величко М.Г. Корнева Н.И.