Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2008 г. N 15АП-5344/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-21667/2007-7/557

03 декабря 2008 г.

15АП-5344/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующей

Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: Турилов С.Н., паспорт, доверенность N 01-938 от 26.08.08

от ответчика: директор Кривонос С.П.

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом (почтовое уведомление 61044 0)

при участии эксперта: Хохлова Евгения Викторовича, паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МУЗ "Городская поликлиника N 5" управления здравоохранения Администрации города Новороссийска

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 июля 2008 г. по делу N А32-21667/2007-7/557

по иску МУЗ "Городская поликлиника N 5" управления здравоохранения Администрации города Новороссийска

к обществу с ограниченной ответственностью фирма "Кавинтер-Юг"

при участии третьего лица МУ "Управление капитального строительства" Администрации г. Новороссийска

о взыскании 4 279 846 руб. и расторжении договора

принятое в составе судьи Дуб С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

МУЗ "Городская поликлиника N 5" управления здравоохранения Администрации города Новороссийска (далее - МУЗ "Городская поликлиника N 5") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью Фирма "Кавинтер-Юг" (далее - ООО фирма "Кавинтер-Юг") о расторжении договора подряда 26/09 от 15.11.06г. и взыскании 4 279 846 руб., в том числе 2 309 423 руб. задолженности (неосвоенного аванса), 1 741 323 руб.-пени за несвоевременное выполнение работ, 229 100 руб.-процентов за пользование чужими денежными средствами, 1 000 руб.-расходы на представителя.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено МУ "Управление капитального строительства" Администрации г. Новороссийска.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.07.2008 исковые требования удовлетворены частично, договор подряда N 26/09 от 15.11.06 г. расторгнут, с ООО фирма "Кавинтер-Юг" в пользу МУЗ "Городская поликлиника N 5" Управления здравоохранения Администрации г.Новороссийска взыскано 1235 726 руб.80 коп., из них: 1 185 494 руб. задолженность, 50 232,80 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.03.07 г. по 25.09.07 г., 9 501 руб. 24 коп.. расходов по оплате госпошлины и 288 руб.80 коп. расходов на оплату юридических услуг. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что истец представил доказательства оплаты суммы аванса в размере 2 927 125 руб., в соответствии с заключением экспертов стоимость выполненных работ ответчиком составила 1 741 631 руб., задолженность ответчика перед истцом в виде суммы неосвоенного аванса равна 1 185 494 руб. Основания для взыскания пени отсутствуют, поскольку экспертными заключениями установлено, что истцом не была своевременно предоставлена техническая документация и в установленный срок работы на сумму 9 757 083 руб. выполнить невозможно.

Не согласившись с указанным судебным актом, МУЗ "Городская поликлиника N 5" управления здравоохранения Администрации города Новороссийска обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд не полно и не объективно исследовал все обстоятельства дела, суд нарушил нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель МУЗ "Городская поликлиника N 5" управления здравоохранения Администрации города Новороссийска поддержал доводы, изложенные в жалобе, просил решение суда отменить. Истец указал, что отказывается от ранее заявленного в суде апелляционной инстанции ходатайства о проведении повторной судебно-строительной экспертизы, считает, что имеющееся в материалах дела заключение эксперта должно быть исключено из числа доказательств, поскольку выводы эксперта необоснованны, из заключения невозможно установить по каким ценам и коэффициентам произведен расчет стоимости выполненных работ. Экспертом исследованы работы, отраженные в локальной ведомости, представленной ответчиком, однако с учетом иных цен, кроме того, экспертное заключение содержит иные ошибки и противоречия.

Истец также указал, что администрацией поликлиники как заказчиком 12.04.07 г. был подписан акт на дополнительные работы, которые фактически уже были выполнены подрядчиком. Кроме того, вышеуказанный акт был изготовлен только для составления дополнительный сметы и оплаты выполненных работ, так как иного порядка оплатить работы, проведенные в рамках муниципального заказа и действующего законодательства нет.

В судебном заседании 26.11.08г. истец представил расчет, указал, что при расчете стоимости выполненных ответчиком работ следует исходить из актов о приемке выполненных работ, имеющихся в материалах дела формы КС-2 N N 1 от 05.07.07г., 2 от 19.07.07г., 4 от 26.12.07г., согласно которым стоимость работ составляет 1 144 110 руб., а также дополнительные работы в сумме 293 760 руб., стоимость которых определена самим подрядчиком, всего на сумму 1 437 870 руб.

Ответчик представил возражения на письмо технадзора ОАО "Новоросгражданпроект" N 016/1297 от 16.07.08 г. по возражениям на экспертное заключение.

В судебном заседании представитель ООО фирма "Кавинтер-Юг" поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения, указал, что истцом необоснованно не были оплачены дополнительные работы и по акту от 26.12.07г. Экспертным заключением установлена стоимость выполненных подрядчиком работ, а также то, что при заданных условиях производство работ в установленный срок невозможно.

Представитель МУ "Управление капитального строительства" Администрации г. Новороссийска в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, что не препятствует рассмотрению спора в его отсутствие в соответствии со ст. 156 АПК РФ.

В судебное заседание апелляционной инстанции для дачи пояснений по выданным экспертным заключениям по настоящему делу явился эксперт Хохлов Евгений Викторович, который пояснил, что исследование по вопросу о стоимости выполненных работ производилась по предоставленным материалам дела и по результатам, установленным при выезде на место строительства спорного объекта. При определении стоимости работ, были использованы цены в соответствии с корректированным сметным расчетом (приложение N 2 к делу) по программе Грансмета, утвержденной Госстроем России. Указал, что накладные расходы были определены в соответствии с п.2.2. договора и Методическими указаниями по определению величины накладных расходов в строительстве МДС 81-33.2004, утвержденным Госстроем России.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО фирма "Кавинтер-Юг" (Подрядчик), МУЗ "Городская поликлиника N 5" управления здравоохранения администрации г. Новороссийска (заказчик-инвестор) и МУ "УКС Администрации г. Новороссийска" (Технический надзор" заключен договор подряда N 26/09 на выполнение работ по усилению конструкций МУЗ "Городская поликлиника N 5". В соответствии с условиями договора подряда N 26/09 от 15.11.06 г. заказчик (истец) передает, а подрядчик (ответчик) принимает на себя генеральный подряд на выполнение работ по усилению конструкций МУЗ "Городская поликлиника N 5" на сумму 9 757 083 руб. согласно проектно-сметной документации, исполненной ОАО "Новоросгражданпроект", технический надзор на объекте осуществляет МУ "Управление капитального строительства" Администрации г. Новороссийска (т.1 л.д. 8-13).

В соответствии с пунктом 2.3 цена работ является закрытой, то есть не может быть в дальнейшем изменена.

В силу пункта 3.1 договора, аванс в размере 30 % от цены договора, что составляет 2 927 125 руб. оплачивается ответчику в течение 5 дней после подписания договора.

Статьей 4 договора закреплены сроки выполнения работ. Начало производства работ в течение 3 дней с момента поступления аванса на расчетный счет ответчика.

Срок завершения всех работ - 118 календарных дней, согласно проекту производства работ, после зачисления аванса.

На технический надзор возложены обязанности по приему выполненных работ на объекте, контроль за ходом работ и сроками их выполнения.

Пунктом 12.5 договора предусмотрена ответственность подрядчика за несвоевременное завершение работ в виде уплаты пени 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки в пределах лимитов выделенных бюджетных средств.

В соответствии с п.15.1 договора в объем работ, подлежащих выполнению подрядчиком не входит разборка технического этажа здания.

Во исполнение условий договора МУЗ "Городская поликлиника N 5" перечислено ООО фирма "Кавинтер-Юг" 2 927 125 руб. аванса по платежному пучению. N 928 от 21.11.06 г. (т.д. 1 л.д. 15).

В соответствии с пунктом 3.2 договора ООО фирма "Кавинтер-Юг" предоставляет истцу акты приемки выполненных формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, счета-фактуры за завершенные конструктивные элементы и виды (этапы) работ.

Считая, что ответчиком выполнены работы только на сумму 617 702 руб. и несвоевременно, истцом заявлен настоящий иск.

Судом первой инстанции правильно определено, что правовая природа отношений, возникших между сторонами, определяется статьями 702 - 729, 740 - 757 Гражданского кодекса Российской Федерации и договором генерального подряда N 26/09 от 15.11.2006 г.

Пункт 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно статьям 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации- оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Суд первой инстанции, устанавливая, объем и стоимость выполненных подрядчиком работ, исходил из экспертного заключения N 59/16.1 от 05.02.08г., в котором сделан вывод, что стоимость выполненных подрядчиком работ по представленным материалам дела составляет 1 741 631 руб.

Истец, в пояснениях суду апелляционной инстанции указал, что при расчете выполненных ответчиком работ следует исходить из актов о приемке выполненных работ, имеющихся в материалах дела формы КС-2 N N 1 от 05.07.07г., 2 от 19.07.07г., 4 от 26.12.07г., согласно которым стоимость работ составляет 1 144 110 руб., а также дополнительные работы в сумме 293 760 руб., стоимость которых определена самим подрядчиком, всего на сумму 1 437 870 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание расчеты эксперта ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, до заключения договора подряда и в момент его исполнения подрядчик неоднократно обращался к Заказчику с указанием того, что смета к договору не соответствует реальным выявленным объемам работ. Письмом N 140 от 20.10.2006г. ответчик просил за счет снижения объемов работ включить в смету НДС -1810 719 руб., услуги технического надзора 302 470 руб., временных здания и сооружения по принятым нормативам, зимнее удорожание- по принятым нормативам, непредвиденные расходы- по принятым нормативам. Кроме того, указал о необходимости включения работ по разбору технического этажа блока "Б". В письме 178 от 15.12.06г. подрядчиком было сообщено, что при производстве работ установлено, что проходящие в перекрытиях инженерные коммуникации в металлических трубах, обнаружены вертикальные внутренние вентиляционные каналы, кроме того, по внутренним стенам здания в местах будущего устройства колонн проходят вентиляционные короба.

В связи с поступлением требований от истца, ответчиком продолжены работы с учетом обнаруженных изменений.

В соответствии с пунктом 1.2 и 1.3 договора подрядчик обязуется в соответствии с проектно-сметной документацией, условиями муниципального контракта и договора подряда выполнить своими силами и материально-техническими средствами работы (с привлечением субподрядных организаций), а Технический надзор обязуется принять выполненные работы. Заказчик-инвестор обязуются оплатить подрядчику выполненные и принятые Технических надзором работы согласно представленных форм КС-2 и КС-3, а Техническому надзору оплатить работы по ведению технического надзора.

В силу пунктов 2.2 и 3.2 - 3.5, 5.4 договора временные здания и сооружения, зимнее удорожание и непредвиденные расходы оплачиваются подрядчику по факту исполнения и/или наличия условий применения. Платежи за выполненные работы производятся за полностью (100% выполнение) завершенные конструктивные элементы и виды (этапы) работ. Условием платежей является представление подрядчиком Заказчику-инвестору: акта приемки выполненных работ по форме N КС-2, подписанного Техническим надзором и подрядчиком; справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, подписанной подрядчиком и Техническим надзором; счета-фактуры в 2-х экземплярах.

В материалах дела имеются акты выполненных работ N 1 от 05.07.2007г. на сумму 350 669 руб. (т. 1, л.д. 56-63), 19.07.07г. на сумму 104 772 руб. (т.1, л.д. 64-66), от 19.07.07г. на сумму 148 988 руб. (т.1, л.д. 67-71), от 19.07.07г. на сумму 13 273 руб., сводный акт на сумму 617 702 руб. (л.д. 17). Кроме того, акт на дополнительные работы по объекту без определения стоимости. Также ответчиком указано о неподписании истцом акта от 26.12.07г. на сумму 668 669 руб. (копия акта представлена в суд апелляционной инстанции (т.3, л.д. 112).

Однако, истец, акт на дополнительные работы и не принятые по акту N 5 от 26.12.07г. (л.д. 112 т.3) работы не признал, заявил ко взысканию сумму перечисленного аванса.

В соответствии с п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000г. "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно была назначена строительная экспертиза, для определения объема выполненных работ и ее стоимости.

Из заключения эксперта N 59/16.1 от 05.02.08г. следует, что материалами дела подтвержден объем выполненных истцом работ, а также определена их стоимость в сумме 1 741 631 руб.

Истец в суд апелляционной инстанции представил замечания по экспертному заключению, указав, что эксперты необоснованно при том же объеме работ, отраженных в актах выполненных работ применили иные расценки.

Данные возражения судом апелляционной инстанции не принимаются в виду следующего.

Из материалов дела усматривается, что в процессе выполнения подрядчиком- ООО "КавИнтер-Юг" работ, ему после неоднократных писем и замечаний в октябре 2007 г. заказчиком была выдана для работы новая откорректированная сметная документация на сумму 12 210 308 руб. (Приложение к делу N 2).

Истец пояснил, что данная сметная документация составлена для нового подрядчика ООО "Союзстрой".

Однако, из откорректированной сметной документации усматривается, что она также выдана ООО "КавИнтер-Юг" для работы, и включает в себя выполненные им фактические работы, в том числе дополнительные и не признанные истцом.

Учитывая, что ответчиком направлялись письма с просьбой увеличить стоимость работ и заказчиком выдана откорректированная сметная документация с увеличенной ценой работ, экспертом обоснованно приняты во внимание уточненные расценки согласно уточненной смете.

В суде апелляционной инстанции был допрошен эксперт, проводивший экспертизу Хохлов Евгений Викторович, который пояснил, что при расчете исследовался уточненный сметный расчет- Приложение 2 к делу, пояснил, что были выявлены неучтенные виды работ. Кроме того, пояснил, что отдельно были посчитаны стоимость временных зданий и сооружений, поскольку в соответствии с п. 2.2 договора они не включены в стоимость работ. Также пояснил, что при ситуации частичного выполнения работ, стоимость заграждений не может быть включена в накладные расходы, поскольку их невозможно распределить на весь предполагаемый объем работ из-за их невыполнения.

Кроме того, в материалах дела имеется акт на дополнительные работы от 12.04.07г. (т.1 л.д. 74), согласно которому комиссия из состава представителей МУЗ "Городская поликлиника N 5", технического надзора МУ "УКС" администрации г. Новороссийска, ОАО "Новоросгражданпроект", ООО Фирма "Кавинтер-Юг" произвели осмотр объекта и приняли дополнительные работы: демонтаж венткоробов200х250 из оцинкованной стали, демонтаж чугунных радиаторов отопления в осях 10/А, 12А, установка болтов М20 длиной 1480 (крепление колонны к стене) ось 11/Б, установка болтов М20 длиной 1000 (крепление колонны к стене) ось 10/Б, установка болтов М8 длиной 750 (крепление колонны к стене) ось 10/Б, установка болтов М30 длиной 130 (контур обвязки 1), установка болтов М18 длиной 1800 (контур обвязки N 1), установка болтов М12 длиной 640 (контур обвязки N 1), установка болтов М20 длиной 260 9контур обвязки 1), заделка штраб 200х125 9после установки швеллера N 14 контура обвязки 10 раствором, установка арматурных стержней диаметром 12 мм АШ длиной 1100 мм в высверленные отверстия диаметром 22 с заполнением отверстий раствором М150 на безусадочном цементе ось А/11. заделка отверстий диаметром 22мм эпоксидно-цементным компаундом ось А/11, устройство штраб 250х125 в кирпичных стенах (разбивка кирпичного заполнения возле стояков отопления в осях 10/А, 12/А, 10/Б) (7 этажей), бетонирование вертикальных борозд 250х125 с установкой опалубки бетоном В15 (7 этажей), облицовка бетонных колонн под расшивку силикатным кирпичем В1/2 кирпича ось 10/Б Н+26,6м, Р+1, 45м, бетонирование ниш радиаторов отопления в осях 10/А, 12/А бетоном В15 с установкой опалубки 0,83х1.55х0.15+9 мест, демонтаж стояков отопления диам 20мм (ось 10/Б0), цементная стяжка толщ 130мм над ригелями в осях 10-11/Б до уровня пола 21 м2, заделка горизонтальных штраб бетоном В15 после крепления колонн со стеной Узел 3, 4, ось Б/11. устройство пылезащитных перегородок на деревянном каркасе (внутри здания на 6 этажах). Указано, что акт составлен для составления дополнительной сметы и оплаты выполненных работ согласно договору 26/09 от 16.10.06г.

Стоимость дополнительных работ сторонами не определена, в связи с чем, обоснованно установлена экспертом на основании представленных документов.

Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание добросовестность истца по делу. В суде первой инстанции истец не признавал выполненные ответчиком работы с учетом представленных актов выполненных работ, подверг сомнению их объем и стоимость, в связи с чем заявлен настоящий иск и судом была назначена экспертиза.

По представленным экспертным заключениям не представил никаких возражений. Только в суде апелляционной инстанции истец указал о недостатках экспертного заключения и заявил о необходимости оплаты работ исходя из актов выполненных работ, как подписанных сторонами, так и не подписанных заказчиком, определив их стоимость 1 437 870 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Учитывая, что стоимость работ определена экспертом с учетом скорректированной сметы и выявленным объемом работ, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела доказано выполнение ответчиком работ в сумме 1 741 631 руб.

Поскольку ответчик не доказал факт освоения выплаченного аванса в полном объеме, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца 1 185 494 руб. задолженности.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ в сумме 229 100 руб. за период с 26.03.07 г. по 25.09.07 г.

Согласно ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с положениями Постановлений Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 6, 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395, подлежат уплате, независимо от того, получены ли чужие денежные средства в соответствии с договором либо при отсутствии договорных отношений. Как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

С учетом суммы удовлетворенных исковых требований о взыскании задолженности исковые требования о взыскании процентов подлежат частичному удовлетворению в размере 50 232,80 руб.

Истцом заявлено требование о расторжении договора подряда N 26/09 от 15.11.06 г.

Судом первой инстанции обоснованно удовлетворено указанное требование. В соответствии со ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Из части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. Достигнутое в судебном заседании или вне судебного заседания соглашение сторон по обстоятельствам удостоверяется их заявлениями в письменной форме и заносится в протокол судебного заседания. Последствия признания стороной фактов отражены в части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что ответчик не возражал против расторжения договора подряда.

Третье лицо- МУ "УКС" возражений не представило.

В суде апелляционной инстанции стороны подтвердили, что спор по данному вопросу отсутствует, указали, что в настоящий момент строительство объекта осуществляет иная подрядная организация.

Истцом заявлено требование о взыскании 1 741 323 руб. пени по договору, в связи с несвоевременным выполнением работ по договору. При расчете пени, истец указал, что в соответствии с п.4.2 договора срок выполнения работ 118 календарных дней, т.е. до 25.03.07г. На момент подачи иска, количество дней просрочки невыполненных работ составляет 184 дня. В соответствии с п.2.1 договора пеня составляет 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки и составляет от суммы договора 9 463 708 руб. (за минусом услуг технического надзора) 1 741 323 руб.

Для выяснения вопросов о том, каковы причины несвоевременного выполнения договора N 26/09 от 15.11.06 г., и какова стоимость выполненных работ подрядчиком по договору, а также для выяснения вопроса о возможности выполнения подрядчиком объема работ, согласованного в графике ориентировочной стоимостью 1 400 000 руб. и сдачи объекта в эксплуатацию 13.03.07 г., если общая стоимость составляет 9 757 083 руб. по первичной смете по ходатайству ответчика определениями от 27.11.07 г. и от 07.04.08 г. судом по делу назначены судебные строительно-технические экспертизы. Производство экспертиз поручено ООО "Кубаньстройэксперт".

В экспертном заключении N 59/16.1 от 05.02.2008г. экспертами сделан вывод, что невыполнение Подрядчиком условий договора в части сроков производства работ по усилению конструкций МУЗ "Городская поликлиника N5" г. Новороссийска явилось следствием несвоевременного обеспечения заказчиком строительства проектно-сметной документацией и ее недостатками. В экспертном заключении N 75/16.1 от 23.05.08г. сделан вывод, что выполнение подрядчиком объема работ, согласованного в графике ориентировочной стоимостью 1 400 000 руб. и сдача объекта в эксплуатацию 13.03.2007г. если его общая стоимость составляет 9 757 083 руб. согласно первичной смете, не представляется возможным.

Суд, отказывая в удовлетворении требований о взыскании пени, сослался на экспертные заключения, считая, что вопросы определения причин несвоевременного выполнения сроков работ, требуют специальных познаний в области строительства.

Данный вывод суда первой инстанции ошибочен.

В соответствии 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле.

Однако, установление обстоятельств дела, установление и толкование условий договора, определение вины стороны в договоре при выполнении своих обязательств является исключительной прерогативой суда. Поставленные перед экспертами вопросы относительно причин невыполнения подрядных работ в срок носят правовой характер и должны быть установлены судом при рассмотрении спора. Фактически, суд первой инстанции поставил на разрешение эксперта вопросы об обстоятельствах, бремя доказывания которых возложено на сторон путем предоставления определенных доказательств.

Вместе с тем, ссылка суда на заключения экспертов не привела к принятию неправильного решения.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что основания для удовлетворения требования истца о взыскании пени подлежат отклонению в виду следующего.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п.2 указанной нормы кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Из материалов дела следует, что при выполнении подрядчиком работ, последний неоднократно в письменной форме информировал Заказчика и Технический надзор о недостатках проектно-сметной документации на проведение работ по усилению конструкций МУЗ "Городская поликлиника N 5" с просьбой их корректировки, что подтверждается письмами о недостатках сметной документации N 140 от 20.10.06г. (л.д. 83, т.1), N 145 от 27.10.06г. (л.д. 84, т.1), письмами о необоснованности сроков проведения работ N 139 от 19.10.06г. (л.д. 82, т.1), 145 от 27.10.06г. (л.д. 84), письмами о необходимости проведения дополнительных работ, не отраженных в сметной документации NN 178 от 15.12.06г. (л.д. 87 т.1), 7 от 24.01.07г. (т.1, л.д. 89), 35 от 19.03.07г. (т.1, л.д. 90), письмами о недостатках чертежей проекта NN 5 от 17.01.07г., (т.1 л.д. 88), N 7 от 24.01.07г. (т.1, л.д. 89), 53 от 19.04.07г. (л.д. 94), 57 от 04.05.07г. (л.д. 95 т.1.)

Доказательства направления ответов на указанные письма и принятие своевременных мер истцом не представлены.

Из материалов дела следует, что ответчиком были выявлены дополнительные работы, не включенные в сметную документацию, и без проведение которых невозможно исполнение обязательств по договору. Подрядчиком были выполнены дополнительные работы, которые были одобрены истцом путем подписания акта от 12.04.07г. Однако, доказательств увеличения срока производства работ в связи с дополнительными работами не представлено.

Из материалов дела следует, что в октябре 2007 г. ответчику была предоставлена для работы откорректированная смета работ, что также подтверждает признание заказчиком ошибочности первичной сметной документации, необходимости включения дополнительных работ, выявленных в процессы работ.

Кроме того, суд считает, что сторонами изменен срок выполнения работ.

В соответствии с п. 4.2 договора срок завершения всех работ составляет 118 календарных дней согласно Проекту производства работ после зачисления аванса 30%.

Вместе с тем в материалах дела имеется график производства работ по усилению конструкций МУЗ "Городская поликлиника N 5"г. Новороссийска (т.1 л.д. 14), согласно которому выделено 118 дней ( с 16.11.06г. по 13.03.07г.) для выполнения подготовительных работ и работ по Блоку Б.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что срок 118 дней согласован сторонами для части работ по Блоку Б, при этом стоимость данного участка работ отдельно не определена.

Доводы истца, что работы должны были производиться параллельно на всех участках объекта параллельно с привлечением необходимого и достаточного количества работников ответчиком, судом не принимается, поскольку не представлены доказательства разработки графика работ по иным блокам объекта, кроме того, истцом указано, что оставшиеся участки работ выполняются иной подрядной организацией.

На основании изложенного, необоснованны требования истца о начислении пени от всей суммы договора при установлении срока выполнения работ только по блоку Б.

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить Заказчика и приостановить работу при обнаружении непригодности технической документации и невозможности завершения работ в срок. Если Заказчик , несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны Подрядчика обстоятельствах не примет необходимых мер, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем за счет заказчика.

Статьей 750 ГК РФ предусмотрено если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Таким образом, при наличии доказательств выявления в процессе выполнения работ подрядчиком недостатков в проектной документации по сравнению с реально необходимыми объемами работ при детальном исследовании объекта, принятием в конечном итоге скорректированной сметы и подписания акта о дополнительных работах заказчиком, а также при наличии сомнений в сроках выполнения работ, суд апелляционной инстанции приходит в к выводу об отсутствии вины подрядчика в просрочке выполнения работ.

При таких обстоятельствах, требования истца о взыскании пени удовлетворению не подлежат.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства. на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции исследовал представленные истцом документы, дана обоснованная надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела, ссылки на экспертное заключении в качестве доказательств невозможности выполнения ответчиком своевременно работ, не привели к неправильному принятию судом решения, нарушения процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта судом апелляционной инстанции не установлено.

Судом обоснованно распределены судебные расходы по экспертизе и юридическим услугам, пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, основания для отмены, либо изменения судебного акта у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по жалобе возлагаются на истца.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 июля 2008 г. по делу N А32-21667/2007-7/557 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271 частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

С.В. Ехлакова Н.И. Корнева