Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2008 г. N 15АП-5596/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-9020/2008-С5-23

11 декабря 2008 г.

15АП-5596/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежаще

от заинтересованного лица: главный государственный налоговый инспектор Кабачек М. И. по доверенности N 07/13296 от 23.05.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 июля 2008 года по делу N А53-9020/2008-С5-23

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

по заявлению ИП Метелева Д.А.

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону

об обязании произвести возврат излишне уплаченного налога на игорный бизнес в размере 2 538 687,50 руб., о взыскании процентов в размере 61 898,07 руб.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Метелев Дмитрий Александрович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением об обязании ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговый орган, инспекция) произвести возврат излишне уплаченного налога на игорный бизнес в размере 2 538 687,50 руб., взыскать с инспекции проценты в размере 61 898,07 руб.

Решением от 24.07.08г. суд обязал ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова - на - Дону возвратить ИП Метелеву Д.А. излишне уплаченный налог на игорный бизнес в сумме 2 538 687,50 руб., взыскал с ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова - на - Дону проценты в сумме 60 487,69 руб., в остальной части требований отказал.

Судебный акт мотивирован тем, что предприниматель является субъектом малого предпринимательства, поэтому он должен был применять налоговые ставки в размере, действовавшие на момент регистрации предпринимателя. Поэтому уплата налога на игорный бизнес по повышенным налоговым ставкам привела к переплате налога на игорный бизнес.

ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, в удовлетворении заявления отказать полностью.

По мнению подателя жалобы, при исчислении налога на игорный бизнес за проверяемый период предприниматель неправомерно применил налоговую ставку, действовавшую на момент его государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Суд неверно исчислил срок исковой давности и неправомерно счел не пропущенным трехлетний срок давности при подаче заявления о возврате излишне уплаченного налога.

Кроме того, инспекцией представлен контррасчет налога на игорный бизнес за март, июль, сентябрь 2005 г., в сторону уменьшения на 69187,5 руб. и перерасчет процентов. Контррасчет обоснован инспекцией не верным применением налогоплательщиком коэффициента 0,5, в виду использования автоматов не полный месяц. По мнению инспекции, в марте 2005 г. 40 автоматов, в июле 2005 г. 41 автомат, в сентябре 2005 г. 42 автомата использовались в течение целого месяца.

От предпринимателя по почте поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя, отзыв и документы, истребованные определением суда. Судебной коллегией ходатайство удовлетворено, отзыв и документы приобщены к материалам дела.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы жалобы, представил дополнительный расчет.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Метелев Д.А. зарегистрирован в качестве предпринимателя без образования юридического лица 22.01.2002. Считая, что он вправе как субъект малого предпринимательства на основании статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", уплачивать налог на игорный бизнес по прежней ставке - 11,25 МРОТ, установленной Областным законом Ростовской области от 30.11.1998 N 13-ЗС, обратился в налоговый орган с заявлением возврате излишне уплаченного налога на игорный бизнес за 2005 - 2006 годы в сумме 2 538 687,5 рублей. Налоговый орган возврат излишне уплаченного не произвел, что явилось основанием для обращения предпринимателя с заявлением в суд.

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

В соответствии со статьей 17 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая ставка является элементом налогообложения.

Ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться как в возложении на них дополнительного налогового бремени, в том числе в увеличении ставки налога, так и в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности по исчислению и уплате налога, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности. Поэтому новая норма налогового законодательства не применяется к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального введения нового закона в силу абзаца 2 части 1 статьи 9 Закона (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 07.02.2002 N 37-О, от 05.06.2003 N 277-О, от 09.07.2004 N 242-О, постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19.06.2003 N 11-П).

При таком положении дел суд пришел к законному и обоснованному выводу о том, что предприниматель, являясь объектом малого предпринимательства, имел право на налогообложение по налоговым ставкам, действовавшим по состоянию на 22.01.2002.

Таким образом, суд сделал правомерный вывод об отсутствии у налогового органа оснований для отказа в возмещении суммы излишне уплаченного налога на игорный бизнес.

Судом первой инстанции правильно установлено, что налог на игорный бизнес за 2005 г. - январь 2006 г. заявителем был уплачен в размере 3 086 000 руб., что подтверждается платежные поручения N N 24 от 15.02.2005, N 41 от 09.03.2005, N 69 от 12.05.2005, N 92 от 11.05.2005, N 125 от 02.06.2005, N 140 от 04.07.2005, N 165 от 01.08.2005, N 186 от 02.09.2005, N 219 от 04.10.2005, N 235 от 08.11.2005, N 261 от 05.12.2005, N 23 от 12.01.2006, N 38 от 06.02.2006.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сумма налога на игорный бизнес, подлежащая возврату составляет 2 538 687 руб. 50 коп. Сумма налога на игорный бизнес, которая подлежала уплате в 2005 г.- январе 2006 г. составила 547 312 руб., тогда как предпринимателем был уплачен налог в сумме 3 086 000 руб.

Судебная коллегия признает данный вывод суда необоснованным, поскольку судом не учтены следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что на основании заявления от 30.12.2004 г. N 51639 предприниматель просил зарегистрировать с 1 января 2005 г. в инспекции 31 игровой автомат и согласно приложения к свидетельству от 17.01.2005 г. N 34 с 11.01.2005 года получил такое право. 09.03.2005 года на основании заявления N 5820 предприниматель просил зарегистрировать еще 9 игровых автоматов и на основании приложения к свидетельству N 34 девять игровых автоматов зарегистрированы с 09.03.2005 года. 18.03.2005 г, на основании заявления N 6973 налогоплательщик просил зарегистрировать еще 2 игровых автомата и в соответствии с приложением с 18.03.205 года два объекта налогообложения считаются зарегистрированными.

На основании вышеизложенного налогоплательщик зарегистрировал в 1-м квартале 2005 года 40 игровых автоматов, девять из которых зарегистрированы в марте месяце до 15 числа текущего месяца (п. 5 ст. 6 ФЗ "О налоге на игорный бизнес" от 31.07.98г. N 142-ФЗ), в связи с этим, 40 игровых автоматов рассчитываются по полной ставке.

Так как два игровых автомата были зарегистрированы после 15 числа текущего налогового периода, то последние два игровых автомата рассчитываются по одной второй ставки налога.

Налоговой инспекцией правильно установлено, что налогоплательщик не верно рассчитал сумму налога на игорный бизнес за март 2005 года и занизил её на 22500 рублей.

Судебной коллегией установлено, что 14.07.2005 года на основании заявления налогоплательщик просил снять один игровой автомат, так как налогоплательщик снял с учета один игровой автомат до 15 числа текущего налогового периода, то сумма налога по этому объекту за этот налоговый период рассчитывается по одной второй ставки налога, (п. 6 ст. 6 ФЗ "О налоге на игорный бизнес" от 31.07.98г. N 142-ФЗ). 18.07.2005 г. на основании заявления налогоплательщик просил поставить на учёт ещё три игровых автомата и на основании Свидетельства N 33 от 18.07.2005 г. они считаются зарегистрированными.

Так как налогоплательщик зарегистрировал три игровых автомата после 15-го числа текущего налогового периода, то по этим объектам, за этот налоговый период рассчитывается налог на игорный бизнес по одной второй ставки налога. (п. 5 ст. 6 ФЗ "О налоге на игорный бизнес" от 31.07.98г. N 142-ФЗ).

Налоговой инспекцией правильно установлено, что налогоплательщик не верно рассчитал сумму налога на игорный бизнес за июль 2005 года и занизил её на 23062,5 рублей.

Судебной коллегией установлено, что на 01.09.2005 года за индивидуальным предпринимателем числилось 44 объекта налогообложения зарегистрированных в ИФНС по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону. 14.09.2005 года на основании заявления налогоплательщик снял с учёта два игровых автомата, из этого следует, что 42 игровых автомата облагаются по полной ставке налога, а два по одной второй ставки налога, так как сняты до 15-го числа текущего налогового периода (п. 6 ст. 6 ФЗ "О налоге на игорный бизнес" от 31.07.98г. N 142-ФЗ). 19.09.2005 года налогоплательщик поставил на налоговый учет еще два игровых автомата, так как налогоплательщик зарегистрировал два игорных автомата после 15-го числа текущего налогового периода, то по этим объектам, за этот налоговый период рассчитывается налог на игорный бизнес по одной второй ставки налога. (п. 5 ст. 6 ФЗ "О налоге на игорный бизнес" от 31.07.98г. N 142-ФЗ).

Налоговой инспекцией правильно установлено, что налогоплательщик не верно рассчитал сумму налога на игорный бизнес за сентябрь 2005 года и занизил её на 23625 рублей.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что инспекцией правомерно установлено, что ИП Метелев Д.А. при расчёте налога на игорный бизнес за март, июль, сентябрь 2005 года занизил сумму налога, подлежащего уплате на 69 187,5 рублей.

Таким образом, сумма налога на игорный бизнес, подлежащая возврату составляет 2 469 500 руб.

Судебной коллегией не принимается довод предпринимателя о том, что п. 5 и п. 6 ст. 6 ФЗ "О налоге на игорный бизнес" N 142-ФЗ от 31.07.98г. в отличие от п. 3 и п. 4 ст. 370 НК РФ, не предусматривали произведение налогообложения установленных после 15-го числа текущего месяца и выбывших до 15-го числа текущего месяца объектов налогообложения по _ ставке отдельно от общего количества объектов налогообложения, поскольку согласно п. 5 ст. 6 ФЗ "О налоге на игорный бизнес" N 142-ФЗ от 31.07.98г. при установке нового объекта налогообложения до 15-го числа текущего месяца сумма налога исчисляется за полный текущий месяц, после 15-го числа - за половину текущего месяца. Из п. 6 ст. 6 ФЗ "О налоге на игорный бизнес" N 142-ФЗ от 31.07.98г. следует, что при выбытии объекта налогообложения до 15-го числа текущего месяца сумма налога исчисляется за половину текущего месяца, после 15-го числа - за полный текущий месяц, при этом объект налогообложения считается выбывшим по истечении 10 дней с даты подачи соответствующего заявления в налоговый орган.

Согласно п. 1 ст. 4 ФЗ "О налоге на игорный бизнес" N 142-ФЗ от 31.07.98г. налогом на игорный бизнес облагаются игровые автоматы.

Довод налоговой инспекции о пропуске срока, установленного статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению.

Вопрос о порядке применения срока, установленного пунктом 8 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации, рассмотрен Конституционным Судом Российской Федерации, в определении которого от 21.06.2001 N 173-О дано разъяснение о том, что содержащаяся в пункте 8 статьи 78 Кодекса норма позволяет налогоплательщику в течение трех лет со дня уплаты налога предъявить налоговому органу обоснованные и потому подлежащие безусловному удовлетворению требования, не обращаясь к судебной защите своих законных интересов. В то же время данная норма не препятствует гражданину в случае пропуска указанного срока обратиться в суд с иском о возврате из бюджета переплаченной суммы в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства, и в этом случае действуют общие правила исчисления срока исковой давности.

Статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности установлен в три года. Течение данного срока начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (часть 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд установил, что заявление о возврате переплаты предприниматель подал 20.12.2007, т.е. в пределах трехлетнего срока.

Пунктом 10 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если возврат суммы излишне уплаченного налога осуществляется с нарушением срока, установленного пунктом 6 данной статьи, налоговым органом на сумму излишне уплаченного налога, которая не возвращена в установленный срок, начисляются проценты, подлежащие уплате налогоплательщику, за каждый календарный день нарушения срока возврата. Процентная ставка принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшей в дни нарушения срока возврата.

В связи с тем, что налоговая инспекция своевременно не возвратила излишне уплаченные налоги, то подлежат взысканию проценты за нарушение срока возврат налога.

В соответствии со статьей 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации установленный законодательством о налогах и сборах срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, кварталами, месяцами, неделями или днями. Срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующие месяц и число последнего месяца срока. В случаях, когда последний день срока падает на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку 20.01.2008 являлось выходным днем, то в силу статьи 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации 21.01.2008 является последним днем срока, установленного для исполнения налоговой инспекцией обязанности по возврату излишне уплаченного банком налога.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что проценты за несвоевременный возврат излишне уплаченного предпринимателем налога на игорный бизнес подлежат взысканию с 22.01.2008, тогда как предприниматель просит взыскать проценты с 20.01.2008г. по 14.04.2008г. в сумме 61 898 руб. 07 коп.

Поскольку судом апелляционной инстанции изменена сумма налога, подлежащего возврату, соответственно, подлежит изменению сумма процентов, подлежащих взыскания с инспекции.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ввиду отсутствия в статьях 78 и 79 Налогового кодекса Российской Федерации специальных указаний о порядке расчета ставки рефинансирования возможно применить закон по аналогии и исходить из среднего числа дней в году - 360.

Указанный вывод суда основан на правоприменительной практике, изложенной в Постановлении Президиума Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа N 47 от 16.10.06г.

По состоянию на 14 апреля 2008 года срок нарушения возврата суммы излишне уплаченного налога составил 84 дня, что правильно установлено судом первой инстанции.

Судебной коллегией произведен расчет процентов, исходя из количества дней 84 за период с 22.01.2008 по 03.02.2008г. и с 04.02.08г. по 14.04.08г. из расчета 360 дней в году.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что общая сумма процентов, подлежащих взысканию с 22.01.2008 по 03.02.2008г. составляет 8 917, 64 руб., с 04.02.08г. по 14.04.08г. составляет 49 921, 62 руб., всего 58 839,26 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины по делу и апелляционной жалобе следует распределить в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

С ИП Метелева Д.А. в пользу ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова - на - Дону подлежит взысканию 28 руб. госпошлины по апелляционной жалобе, с ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова - на - Дону в пользу ИП Метелева Д.А.подлежит взысканию госпошлина в сумме 23 760,84 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

В результате зачета с ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова - на - Дону в пользу ИП Метелева Д.А.подлежит взысканию госпошлина в сумме 23 788,84 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 июля 2008 года по делу N А53-9020/2008-С5-23 изменить, снизить сумму налога до 2 469 500 руб., процентов 58 830,26 руб., госпошлины до 23 816,84 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИП Метелева Д.А. в пользу ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова - на - Дону 28 руб. госпошлины.

Выдать исполнительный лист на взыскание с ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова - на - Дону в пользу ИП Метелева Д.А. госпошлины в сумме 23 788,84 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева