Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2008 г. N 15АП-5856/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-4641/2007-50/91

12 декабря 2008 г.

15АП-5856/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Ванина В.В., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ерёминой О.А.

при участии:

от истца - представитель Кузюков А.В. по доверенности от 11.02.2008, паспорт 03 00 N 812575 выдан 24.10.2001 код подразделения 232-022;

от ответчика - представитель Шарыгин М.А. по доверенности от 05.05.2008, паспорт 24 02 N 548803 выдан 26.07.2002 код подразделения 372-005; представитель Кулиш Я.В. по доверенности N 48 от 17.03.2008, паспорт 03 01 N 879903 выдан 30.04.2002 код подразделения 232-043;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройиндустрия 2000" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18. 07.2008 по делу N А32-4641/2007-50/91

по иску КФХ "Чалова В.Н."

к ООО "Стройиндустрия 2000"

о расторжении договора подряда и взыскании убытков

принятое в составе судьи Анциферова В.А.

УСТАНОВИЛ:

Крестьянское фермерское хозяйство "Чалова В.Н." (далее - КФХ, хозяйство) обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия 2000" (далее - общество) о расторжении договора подрядаN 10С от 09.02.06, взыскании 12 196 908 руб. стоимости невыполненных работ (состоящей из задолженности по договору N 10С от 09.02.06 в сумме 440 754 ру,67 руб. и задолженности по договору N 15С от 01.06.06 в сумме 27 601 369,11 руб. за минусом возвращенных средств 15 845 215 руб.), 7 269908 руб. завышения стоимости строительных материалов и 42000000 руб. убытков, причиненных нарушением срока сдачи объекта в эксплуатацию.

В процессе рассмотрения спора истец неоднократно изменял предмет требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). В окончательной редакции исковые требования, принятые судом к рассмотрению, заявлены о взыскании 58 654 875 руб., перечисленных по договорам N 10С от 09.02.06 и N 15С от 01.06.06, и о взыскании 15 775 362,7 руб. стоимости работ по устранению выявленных в результатах выполненных работ недостатков, а также 636 028,87 руб. расходов, связанных с проведением экспертизы.

В свою очередь ООО "Стройиндустрия 2000" заявило встречный иск о взыскании 11 080 377, 66 руб. задолженности по договору строительного подряда N 10С от 09.02.06. в порядке статьи 49 АПК РФ общество увеличило исковые требования до 13 631 642 руб.

Решением арбитражного суда от 18.07.08 с ООО "Стройиндустрия 2000" в пользу КФХ "Чалова В.Н." взыскано 5 357 586, 63 руб. расходов по устранению недостатков и 30 389 785 руб. предоплаты по договору N 15С, а также 60 524 руб. расходов по оплате экспертных услуг. В удовлетворении оставшейся части основного иска и в удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что по договору N 10С фактически выполненные обществом работы не полностью оплачены КФХ, однако работы выполнены обществом некачественно, стоимость работ по устранению недостатков превышает сумму задолженности заказчика, в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик вправе уменьшить стоимость выполненных работ на указанные суммы и взыскать расходы, которые он понес или должен будет понести для восстановления нарушенного права. Заявляя требование о возврате предоплаты по договору N 15С, КФХ тем самым отказалось от договора в порядке статьи 717 ГК РФ, к выполнению работ по данному договору подрядчик не приступал, с момента расторжения договора сумма полученной им предоплаты является неосновательным обогащением и подлежит возврату заказчику.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Стройиндустрия 2000" обжаловало его по правилам главы 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе заявитель просил изменить решение по делу в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска и взыскать с хозяйства в пользу общества 11 235 000 руб. задолженности, полностью отказать в удовлетворении требования КФХ об уменьшении установленной договором 10С цены в размере 16 411 391, 57 руб.. требование о возврате предоплаты по договору N 15С оставить без рассмотрения, считая, что судом неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

В обоснование жалобы ООО "Стройиндустрия 2000" указало на то, что при изменении исковых требований КФХ "Чалова В.Н." были изменены одновременно предмет и основания иска, что противоречит статье 49 АПК РФ, а потому заявление истца должно было быть отклонено судом. Кроме того, по мнению заявителя, истец не вправе был соединять в одном исковом заявлении требования, вытекающие из разных договоров. При заявлении требований по договору N 15С хозяйством не был соблюден претензионный порядок урегулирования спора, установленный договором, вследствие чего иск в данной части должен был быть оставлен судом без рассмотрения. Надлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору N 15 С являлось невозможным ввиду непредоставления заказчиком проектной документации на строительство, требование о расторжении договора заказчиком не заявлялось, об отказе от исполнения данного договора истец не извещал, договором предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для отказа от его исполнения. При рассмотрении требований хозяйства по договору N 15С суд должен был разрешить вопрос об оплате подрядчику выполненных работ и возмещении убытков, причиненных прекращением договора. Вывод суда о неосновательном приобретении денежных средств по договору является необоснованным и не соответствующим обстоятельствам дела.

Заявитель также не согласен с уменьшением стоимости выполненных по договору N 10С работ на сумму 16 411 391 руб., полагая, что цена работ по устранению недостатков не может быть выше договорной стоимости работ. Общество считает, что судом неправомерно отклонено его ходатайство об отложении судебного разбирательства до получения заключения экспертизы ООО "Юринстрой", и указывает, что согласно экспертному заключению данной организации стоимость работ по устранению недостатков значительно ниже установленной экспертами ООО "Кубаньстройэкспертиза", заключение которых было принято судом.

В дополнении к жалобе ООО "Стройиндустрия 2000" также сослалось на неправильное определение судом размера подлежащей взысканию предоплаты по договору N 15С без учета возврата части денежных средств путем передачи товара по накладной N 26 от 27.07.06, выполнения ответчиком части работ, проведения зачета по обязательствам, связанным с займом денежных средств хозяйством у общества, а также необоснованного отнесения к расчетам между сторонами платежа, произведенного КФХ по пл.поручению N 76: от 21.06.06 ООО "Альфа", с которым у общества не имелось договорных отношений. Заявитель также уточнил свои требования по жалобе в части договора N 15С и просил отказать КФХ в удовлетворении его требований по данному договору.

Возражая на апелляционную жалобу, КФХ "Чалова В.Н." отклонило доводы общества как несостоятельные по основаниям, приведенным в отзыве, и просило оставить решение суда без изменения.

Правильность принятого судом решения проверена апелляционной инстанцией с учетом норм пункта 5 статьи 268 АПК РФ в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав пояснения сторон и объяснения экспертов ООО "Кубаньстройэкспертиза" и ООО "Юринстрой", Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Судом установлено, что 09.02.06 между сторонами был заключен договор подряда на строительство N 10С, согласно которому ООО "Стройиндустрия 2000" (подрядчик) обязалось выполнить собственными и привлеченными силами и средствами строительство комплекса по выращиванию свиней в ст.Переправская Мостовского района Краснодарского края в соответствии с условиями договора, заданием заказчика (КФХ "Чалова В.Н.") и проектной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации (пункты 1.1; 1.2).

Пунктами 2.1 и 2.2 договора предусматривалось, что стоимость сооружаемого подрядчиком объекта определяется сметой в ценах, которые действуют на момент подписания акта приемки фактически выполненных работ, стоимость первой очереди строительства объекта ориентировочно составляет 15 млн. руб.

Согласно пункту 5.1 договора работы должны быть начаты, завершены и производиться в соответствии с графиком производства работ - приложение N 1. В данном приложении к договору стороны согласовали сроки выполнения работ с 01.04.06 по 30.08.06.

В разделе 6 договора устанавливался поэтапный порядок расчетов на основании актов выполненных работ формы КС-2 и справок КС-3 (пункты 6.1, 6.2). Пунктом 6.4 предусматривалось, что передача заказчику в эксплуатацию части сооружаемого объекта осуществляется в порядке, установленном для приемки завершенного строительством объекта. Подрядчик получает право на окончательный расчет за сданную часть строящегося объекта в соответствии с пунктом 6.2 договора.

Согласно пункту 16.5 срок действия договора определялся с момента подписания и до окончания всех работ по выполнению промышленных полов.

Как следует из материалов дела, в рамках исполнения данного договора подрядчиком были выполнены и сданы по актам формы КС-2 от 28.04.06, от 31.05.06, от 23.06.06, от 27.07.06, от 31.07.06, от 29.08.06, от 31.08.06, от 28.09.06, работы, общая стоимость которых составила 14 500 256 руб. Заказчик по платежным поручениям N 13 от 10.02.06, N 14 от 13.02.06, N21 от 20.02.06, N26 от 01.03.06, N45 от 23.03.06 и N55 от 03.05.06 перечислил обществу 14 654 875,67 руб.

Часть поступивших от заказчика денежных средств в сумме 6000000 руб. на основании его письма от 13.02.06 была перечислена обществом за КФХ "Чалова В.Н." в оплату строительных материалов ООО "Сириус". Кроме того, по платежным поручениям N 191 от 27.02.06 , N 381 от 30.03.06 , N 444 от 12.04.06 денежные средства в общей сумме 5 235 000 руб. были перечислены подрядчиком заказчику с указанием назначения платежей - за материалы и услуги, которые фактически хозяйством не предоставлялись, что им не отрицается и указанная сумма признается как задолженность КФХ. В актах сверки расчетов между сторонами по состоянию на 01.01.07 данные суммы были зачтены обществом в счет обязательств по договору 10С, что не противоречит статье 410 ГК РФ.

Таким образом, в результате проведения указанных платежей фактическая оплата работ по договору составила 3 601 071 руб.

КФХ "Чалова В.Н.", ссылаясь на то, что подрядчик нарушил срок сдачи объекта, необоснованно завысил стоимость выполненных работ и стоимость израсходованных материалов, качество которых являлось ненадлежащим, не выполнил все виды работ, предусмотренных договором, вследствие чего объект не сдан в эксплуатацию, обратилось с исковыми требованиями о расторжении договора, взыскании стоимости невыполненных работ и стоимости завышения материалов, а также убытков в виде упущенной выгоды.

В целях установления действительных объемов выполненных работ, а также их стоимости, соответствия по качеству требованиям строительных норм судом первой инстанции по ходатайству ответчика была назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО "Кубаньстройэкспертиза" и ООО "Юринстрой". По результатам проведения экспертизы ООО "Кубаньстройэкспертиза" представило заключение N 70/16.1, в котором были сделаны выводы о фактической стоимости выполненных работ по договору -11 889 196, 3 руб. работ, о несоответствии выполненных работ требованиям строительных норм по качеству, наличии недостатков, требующих проведение работ по их устранению общей стоимостью 15 775 362,7 руб. ООО "Юринстрой" было представлено суду заключение N 74/16.1 только по вопросу определения объемов выполненных работ и их стоимости, согласно которому обществом были выполнены работы на общую сумму 17 051 521 руб. С учетом различной оценки экспертами стоимости выполненных работ суд признал обоснованным применение среднего значения стоимости работ на основании данных заключений, что составило 14 473 680,61 руб. Правомерность данного вывода суда сторонами не оспаривается.

С учетом представленного ООО "Кубаньстройэкспертиза" заключения КФХ "Чалова В.Н." изменило свои исковые требования, заявив о взыскании 58 654 875 руб., перечисленных по договорам N 10С от 09.02.06 и N 15С от 01.06.06, и о взыскании 15 775 362,7 руб. стоимости работ по устранению выявленных в результатах выполненных работ недостатков. В данном случае хозяйство действительно допустило одновременное изменение предмета и оснований иска, поскольку первоначальные исковые требования не были связаны с обстоятельствами, касающимися некачественного выполнения работ по договору. Задолженность по возврату предоплаты согласно расчету истца по актам сверки изначально определялась с учетом перечисленных средств по договору N 15, несмотря на то, что в основаниях требований этот договор не был указан, в связи с чем возражения заявителя жалобы в данной части нельзя признать обоснованными. Между тем, в силу статьи 270 АПК РФ принятие судом к рассмотрению требований, измененных с нарушением статьи 49 АПК РФ, не является безусловным основанием к отмене судебного акта, при том что обществом представлялись возражения по существу вопросов, связанных с некачественностью работ, о чем свидетельствует его отзыв на заключение строительно-технической экспертизы.

Доводы заявителя о том, что суд необоснованно отклонил его ходатайство об отложении судебного разбирательства до получения заключения экспертизы по качеству от ООО "Юринстрой", не могут быть приняты во внимание, поскольку в материалах дела имелось письмо ООО "Юринстрой", в котором последнее сообщало суду, что вопрос качества не исследовался экспертами ввиду отсутствия такового в определении суда о назначении экспертизы. В то же время в дальнейшем ООО "Юринстрой" сообщило суду о возможном выполнении данного исследования, однако на момент проведения судебного заседания соответствующее заключение не было представлено.

Оценивая правомерность исковых требований КФХ "Чалова В.Н." ( в измененной редакции), относящихся к договору N 10С, и соответствующих встречных требований ООО "Стройиндустрия 2000" , суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заключенный между сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда и возникшие при его исполнении правоотношения подпадают под регулирование нормами главы 37 ГК РФ.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии со статьей 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

При проведении экспертизы ООО "Кубаньстройэкспертиза" было установлено, что работы выполнены подрядчиком с отступлениями от проекта, а также с нарушением требований строительных норм и правил, что связано с заменой строительных конструкций и материалов в процессе производства работ на конструкции и материалы, не соответствующих проектной прочности (материалы фундаментных балок, конструкций антисейсмического пояса), что является возможной причиной образования трещин в несущих конструкциях. Данные отступления от строительных норм и правил могут быть устранены, по мнению экспертов, путем демонтажа части несущих стен и фундаментных балок. Кроме того, экспертами сделан вывод, что в результате замены материалов и отступлений от проектных решений изменилась теплопроводная характеристика стен, уменьшена несущая способность конструкции крыши, что требует проведения соответствующих работ по устранению данных дефектов. Работы по устройству полов также выполнены с отступлением от СНиПа. Общая стоимость работ по устранению недостатков выполненных подрядчиком работ определена экспертами в сумме 15 775 362,7 руб.

В апелляционной жалобе ООО "Стройиндустрия 2000", оспаривая выводы экспертов, сослалось на то, что согласно представленного экспертами ООО "Юринстрой" в материалы дела после принятия судом обжалуемого решения заключения от 23.07.08 N 74/16.1 о качестве выполненных обществом работ, стоимость работ по устранению недостатков составляет 1 482 013 руб. Однако, как следует из содержания данного заключения, в результате экспертного осмотра было также подтверждено, что в здании имеются наклонные трещины в стенах, которые являются результатом осадки фундамента, причину которой экспертам не удалось установить однозначно ввиду непредставления запрошенной проектной и исполнительной документации. При этом возможными причинами указаны: потеря несущей способности грунтами в результате замокания; несоответствие принятого проектного решения фундаментов фактическим грунтам, которые определяются по результатам инженерно-геологических изысканий, или некачественное выполнение работ. Экспертами также сделан вывод о несоответствии работ по кладке стен из мелких блоков, креплению пошивки потолка, штукатурке местами внутренних поверхностей стен требованиям действующих СНиП. Кроме того, в заключении отражено, что определить соответствие требованиям строительных норм и правил работ по строительству КНС, санпропускника, водонапорной башни не представилось возможным вследствие отсутствия полной документации. Таким образом, из указанного заключения следует, что весь объем выполненных обществом работ экспертами не был проверен по указанным в нем причинам.

В то же время с учетом различной оценки экспертами стоимости работ по устранению недостатков и не заявления сторонами ходатайств о проведении повторной экспертизы, апелляционная инстанция сочла необходимым получить дополнительные пояснения от экспертов, вызвав их в судебное заседание.

В судебном заседании эксперты ООО "Юринстрой" пояснили, что стоимость работ определена базисно-индексным методом, является ориентировочной и требует уточнения в соответствии с проектом, вновь разрабатываемым по устранению недостатков, который не был предоставлен. Конкретная причина появления трещин не установлена. Результаты инженерно-геологических испытаний у экспертов отсутствовали. Установленные недостатки не требуют демонтажа, необходимо усиление фундамента и проведение сейсмических мероприятий. Расчет стоимости устранения недостатков без демонтажа здания повлек разницу в цене по заключениям.

Эксперт ООО "Кубаньстройэкспертиза" пояснил, что стоимость работ по устранению недостатков определена из стоимости демонтажа брака и стоимости выполнения работ по монтажу вновь. Несоответствие марки бетона, используемого для устройства фундамента является критическим дефектом согласно классификатору основных дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов, утвержденному Главной инспекцией Госархстройнадзора Госстроя России. Здание подлежит демонтажу в соответствии с указаниями Госстроя, устранение дефектов без демонтажа является более дорогостоящим. При проведении экспертизы проектная документация представлялась, перед проектированием проводились инженерно-геологические испытания. Причина выявленных недостатков - некачественная работа.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). В силу пункта 3 данной статьи если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков

Как следует из заключений обеих экспертных организаций, выявленные дефекты в выполненных подрядчиком работах являются существенными. Однако об отказе от договора по данным основаниям КФХ не заявляло, первоначальное требование о расторжении договора было обосновано просрочкой выполнения работ, а также завышением их стоимости. Вследствие этого правила пункта 3 статьи 723 ГК РФ к спорным отношениям не применимы.

Согласно пункту 7.8 договора в случае если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. Если подрядчик в кратчайший (технически возможный) срок не исправит некачественно выполненные работы. Заказчик вправе привлечь других лиц для исправления, за соответствующую плату, некачественно выполненных подрядчиком работ. Все расходы, связанные с переделкой таких работ другими лицами, оплачиваются подрядчиком.

Обществом отрицается предъявление заказчиком требований об устранении недостатков, однако в материалах дела имеются дефектные ведомости по состоянию на 01.10.06, адресованные хозяйством подрядчику. В то же время, исходя из условий договора, к взысканию с подрядчика могли быть заявлены только реальные расходы, понесенные КФХ в результате устранения недостатков третьими лицами. В заключении экспертов ООО "Кубаньстройэкспертиза" отражено, что часть недостатков (не относящихся к существенным дефектам по фундаменту и стенам) устранена силами заказчика, расходы составили 636 028,87 руб. Остальные недостатки не устранены, расходы реально не понесены.

При таких условиях суд первой инстанции обоснованно оценил заявленные требования о взыскании сумм расходов с учетом положений статьи 723 ГК РФ, предусматривающих право кредитора уменьшить стоимость выполненных работ на сумму указанных расходов. Однако суд не учел, что уменьшение цены должно производиться в пределах согласованной договорной стоимости работ, и в этом случае расходы не могут превышать договорную цену, поскольку это противоречило бы смыслу данного требования.

Кроме того, апелляционная инстанция полагает, что при взыскании расходов в этом случае необходимо было учитывать, что стоимость работ в полном объеме хозяйством не оплачена (фактическая оплата составила, как отмечено выше, 3 601 071 руб.). В то же время в судебном заседании КФХ не отрицалось, что объект фактически используется в производственных целях, несмотря на то, что в эксплуатацию в установленном порядке не введен. Затраты истца на выполнение работ изначально предполагались по условиям договора. В этой связи апелляционный суд считает, что требование заказчика о взыскании расходов в части, превышающей задолженность по оплате работ- 11 053 804, 94 руб., являлось неправомерным, а потому оснований для взыскания с общества в пользу КФХ 5 357 586 руб. не имелось.

Поскольку в силу вышеназванных норм ГК РФ обязанность по оплате работ возникает у заказчика при условии их качественного выполнения, суд первой инстанции обоснованно отказал подрядчику в удовлетворении встречного иска. Факт выполнения работ с нарушением требований строительных норм и правил подтвержден экспертами обеих организаций. При этом, учитывая большую полноту исследования, проведенного ООО "Кубаньстройэкспертиза" по представленной проектной и исполнительной документации, которая не была предъявлена экспертам ООО "Юринстрой", апелляционный суд считает, что заключением ООО "Юринстрой" не опровергаются выводы ООО "Кубаньстройэкспертиза" о наличии существенных (критических) дефектов, вызванных некачественным выполнением работ, и требующих безусловного устранения. Эксперты расходятся только в способе устранения недостатков, однако это не влияет на оценку качества работ в целом. Вследствие этого апелляционная инстанция не находит оснований к изменению обжалуемого решения в данной части.

Что касается доводов заявителя, относящихся к принятому решению в части требований, основанных на договоре N 15С, то апелляционный суд отмечает следующее.

01.06.06 КФХ "Чалова В.Н."(заказчик) и ООО "Стройиндустрия 2000"(подрядчик) был подписан договор N 15С подряда на строительство молочно-товарной фермы, предметом которого являлись обязательства подрядчика по выполнению собственными и привлеченными силами и средствами строительства строительство молочно-товарной фермы в ст.Переправной Мостовского района Краснодарского края в соответствии с утвержденной документацией выполнение и заказчика по принятию результата работ и их оплате.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ определяется сметой, являющейся неотъемлемой частью договора, которая составляется подрядчиком и утверждается заказчиком. Не утвержденная заказчиком смета приостанавливает действие данного договора.

В соответствии с пунктом 5.1 работы по договору должны быть начаты, завершены и производиться в соответствии с графиком производства работ, приложение N 1.

В материалы дела сторонами не представлены утвержденная смета и согласованный график выполнения работ, что в силу статьи 432 и статьи 708 ГК РФ, относящей условие о сроках выполнения работ к существенным условиям договора подряда, не позволяет признать договор N 15С заключенным.

В то же время из имеющихся в деле документов усматривается, что в целях исполнения данного договора хозяйством и по его указанию третьим лицом -ООО "Экспедиция" были перечислены подрядчику платежными поручениями N 75 от 21.06.06, N76 от 21.06.06, N 928 от 24.06.06, N6 от 12.10.06, N 17 от 13.09.06, N 38 от 08.08.06, N77 от 23.06.06,.денежные средства в общей сумме 34 700 000 руб. Часть полученных средств возвращена подрядчиком на основании писем КФХ от 22.06.06, от 23.06.06, от 04.06.06, от 07.07.06 путем перечисления в пользу третьих лиц платежными поручениями N1061 от 04.07.06, N 1091 от 07.07.06, N1092 от 07.07.06, а также наличными денежными средствами в общей сумме 4610 215 руб.

При проведении сверки расчетов по состоянию на 31.01.07 обществом был проведен зачет поступивших средств по обязательствам, имевшимся между сторонами по договору займаN 173 (платежные поручения N 828 и N 829 от 02.06.06), в размере 560000 руб. В дополнении к жалобе заявитель указывает, что зачет был произведен на всю сумму займа (1560000 руб.), о чем направлено уведомление в порядке статьи 410 ГК РФ. Однако доказательств направления уведомления не представлено, кроме того довод заявителя не нашел своего подтверждения в названном выше акте сверки.

По накладной N 26 от 27.02.06 обществом были переданы КФХ товарно-материальные ценности на сумму 1000000 руб., что также отражалось в указанном акте сверки. Данная накладная не была учтена судом первой инстанции со ссылкой на отсутствие в ней подписи лица, получившего товар. В апелляционную инстанцию заявителем представлен подлинник накладной, в котором имеется подпись Чаловой В.Н., и принадлежность подписи главе КФХ подтверждена представителем хозяйства. Таким образом, в распоряжении общества оставались денежные средства заказчика в размере 28929785 руб.

Довод общества о том, что судом необоснованно была принята оплата по пл.поручению N 76 от 21.06.06 в размере 14000000 руб., перечисленная КФХ в пользу ООО "Альфа" на основании письма подрядчика б/н от 20.06.06, ввиду того, что в договорных отношениях с получателем платежа ответчик не состоял и указанное письмо им не направлялось заказчику, отклонен апелляционной инстанцией, поскольку о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ обществом не заявлялось ни в суде первой инстанции, ни при рассмотрении апелляционной жалобы. Заявленное обществом в последнем заседании апелляционной инстанции ходатайство об отложении дела для рассмотрения вопроса о подаче соответствующего заявления, судом не удовлетворено, так как принимавший участие в судебном заседании 28.11.06 представитель ООО "Стройиндустрия 2000" Тырин В.М. принадлежность ему подписи на данном письме по существу не отрицал. Между тем, наличие или отсутствие договорных отношений с ООО "Альфа" и мотивы направления указанного распорядительного письма не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что к выполнению работ по договору N 15С подрядчик не приступал, при этом судом не было учтено, что в акте сверки расчетов между сторонами по состоянию на 31.01.07 отражалось выполнение работ на сумму 7 538 630,89 руб. В апелляционную инстанцию обществом представлены акты приемки-сдачи выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3, подписанные заказчиком, которыми подтверждается данный факт. Таким образом, договор N 15С в исполненной части является заключенным.

Ссылки КФХ на то, что акты составлялись формально, работы фактически не выполнялись и что строительство молочно-товарной фермы осуществлено другими лицами, апелляционной инстанцией не приняты во внимание, поскольку при составлении акта сверки расчетов от 31.01.07 хозяйством не отрицалось наличие его обязанности по оплате данных работ. Доказательств производства этих же работ третьими лицами заказчиком не представлено. Между тем, возможность проверки фактического выполнения работ ООО "Стройиндустрия" в настоящее время отсутствует по указанному КФХ основанию.

При таких условиях апелляционная инстанция считает, что стоимость работ должна быть исключена из суммы, подлежащей возврату хозяйству в качестве неосновательного обогащения. Поскольку правовые основания для удержания денежных средств в размере 21 391 154, 11 руб. у ООО "Стройиндустрия 2000" отсутствуют, требования КФХ "Чалова В.Н." в данной части правомерно удовлетворены судом первой инстанции в соответствии со статьей 1102 ГК РФ.

Доводы заявителя о том, что об отказе от исполнения договора заказчиком не заявлялось, не могут быть признаны обоснованными, поскольку договор N 15 С, как отмечено выше, считается заключенным только в исполненной части. В этой связи отклоняются и ссылки заявителя на несоблюдение истцом претензионного порядка урегулирования спора.

С учетом изложенного апелляционная инстанция считает, что решение в обжалуемой части подлежит изменению. Судебные расходы распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269-271 АПК РФ, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.07.2008 по делу N А32-4641/2007-50/91 в обжалуемой части изменить.

Уменьшить присужденную к взысканию с ООО "Стройиндустрия 2000" сумму неосновательного обогащения до 21391154 руб. 11 коп. Во взыскании остальной суммы неосновательного обогащения и расходов по устранению недостатков КФХ "Чалова В.Н." отказать.

Уменьшить присужденную к взысканию с ООО "Стройиндустрия 2000" в пользу истца сумму расходов по оплате экспертных услуг до 24600 рублей.

Уменьшить присужденную к взысканию с ООО "Стройиндустрия 2000" в доход федерального бюджета сумму государственной пошлины до 41252 руб. 66 коп.

Увеличить присужденную к взысканию с КФХ "Чалова В.Н." в доход федерального бюджета сумму государственной пошлины до 71503 руб. 63 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать в доход федерального бюджета с КФХ "Чалова В.Н." - 400 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, с ООО "Стройиндустрия 2000" 600 рублей государственной пошлины по жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ехлакова С.В.

Судьи

Ванин В.В. Корнева Н.И.