Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2008 г. N 15АП-3634/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-20405/2007-51/437

19 декабря 2008 г.

15АП-3634/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Ю.И. Колесова, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежаще

от заинтересованного лица: 1. главный государственный налоговый инспектор юридического отдела Аксюк Д. В. по доверенности от 15.01.2008 г. (Т. 4, л.д. N 134); 2. главный государственный налоговый инспектор отдела выездных налоговых проверок N 2 Гридасова В. В. по доверенности от 08.12.2008 г.

рассмотрев дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Алва"

к заинтересованному лицу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения N 14-13/05508 дсп от 10.07.07г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Алва" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Краснодарскому краю (далее - налоговый орган, налоговая инспекция) N 14-13/05508 дсп от 10.07.07г.

В резолютивной части решения от 05.05.08г. указано в удовлетворении заявленных требований отказать.

Резолютивная часть полного текста решения суда от 05.05.08г. изложена в следующей редакции: "В удовлетворении требований о признании недействительным решения МРИ ФНС N 6 по Краснодарскому краю N 14-13/05508 дсп от 10.07.07г. о привлечении ООО "Алва" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от суммы неуплаченного налога всего в размере 868 604 руб., из них: за 1 кв. 2004 г. - 1704 руб., за апрель 2004 г. - 1 047 руб., за июнь 2004 г. - 92 741 руб., за октябрь 2004 г. - 423 944 руб., за ноябрь 2004 г. - 349 064 руб., за сентябрь 2006 г. - 104 руб.; пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 734 руб., пени по НДС - 366 896 руб., о взыскании с ООО "Алва" задолженности по НДС: за 1 кв. 2004 г. - 8 521 руб., за апрель 2004 г. - 5 236 руб., за июнь 2004 г. - 463 706 руб., за октябрь 2004 г. - 1 745 321 руб., за ноябрь 2004 г. - 2 119 720 руб., за сентябрь 2006 г. - 519 руб. отказать".

Общество с ограниченной ответственностью "Алва" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить судебный акт.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.08г. отменено решение суда от 05 мая 2008 г.

Настоящее дело рассматривается судебной коллегией в порядке части 5 статьи 270 АПК РФ по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с отменой решения суда первой инстанции по процессуальным основаниям.

09.12.08г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 12.12.2008 г. до 9 час. 40 мин. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет http://15aas.arbitr.ru. После перерыва 12.12.2008 г. судебное заседание продолжено.

Представитель налоговой инспекции представил суду дополнение к отзыву, дал пояснения о доначислении НДФЛ, и уменьшении убытка по налогу на прибыль.

Изучив материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в период с 02.04.2007 года по 02.06.2007 года сотрудниками МРИ ФНС РФ N 6 по Краснодарскому краю, на основании решения N 41 от 02.04.2007 г совместно с сотрудниками МОРО по НП (по г. Туапсе и Туапсинскому району) ОРЧ N 4 (по г. Сочи) н/п ГУВД Краснодарскому краю была проведена выездная налоговая проверка ООО "Алва" по соблюдению законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей и сборов в бюджет и внебюджетные фонды РФ за период с 01.01.2004 года по 31.12.2006 года НДС, НДФЛ с 01.01.2004 года по 31.03.2007 года согласно перечню вопросов, утвержденному заместителем начальника МРИ ФНС РФ N 6 по Краснодарскому краю.

По итогам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки N 14-13/04671 дсп от 18. 06.2007, который получен руководителем и главным бухгалтером общества с приложениями. В акте проверки указано, что в случае несогласия с фактами, изложенными в нем, общество может представить в течение 15 дней со дня получения акта в инспекцию письменные возражения. При этом, общество вправе приложить к письменным возражениям документы (их заверенные копии), подтверждающие возражения. В акте указано, что материалы проверки (возражения в случае их представления) будут рассматриваться 10.07.07г.

Возражения обществом представлены не были. Руководитель общества на рассмотрение материалов проверки не явился.

Межрайонной ИФНС России N 6 по Краснодарскому краю принято решение N 14-13/05508 от 10.07.2007 о привлечении ООО "Алва" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20 % от суммы неуплаченного налога всего в размере 868604 руб. из них: за 1 квартал 2004 г. - 1704 руб. за апрель 2004 г. - 1047 руб. за июнь 2004 г. - 92741 руб. за октябрь 2004 г. - 423944 руб. за ноябрь 2004 г. - 349064 руб. за сентябрь 2006 г. - 104 руб.; пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 734 руб.; пени по НДС - 366896 руб.; о взыскании с ООО "Алва" задолженности по НДС: за 1 квартал 2004 г. - 8521 руб., за апрель 2004 г. - 5236 руб., за июнь 2004 г. - 463706 руб., за октябрь 2004 г. - 1745321 руб., за ноябрь 2004 г. -2119720 руб., за сентябрь 2006 г. - 519 руб. Предложено налогоплательщику уменьшить убытки в сумме 9 887 098 руб. при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций. Решение получено руководителем общества Кузиным А.А. 13.07.07г.

Не согласившись с ненормативным актом налоговой инспекции, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд в соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судебной коллегией не принимается довод общества о том, что налоговый орган не имеет права ссылаться на приложения к акту выездной налоговой проверки, поскольку из апелляционной жалобы следует, что обществом приложения получены, которые являются неотъемлемой частью акта.

Судебной коллегией не принимается довод общества о нарушении его прав в виду не представления материалов встречной налоговой проверки для ознакомления, поскольку налогоплательщик на рассмотрение материалов проверки, будучи надлежаще извещенным, не явился.

Доказательств создания инспекцией препятствий обществу в ознакомлении с материалами встречной проверки до вынесения инспекцией решения, заявитель не представил.

На основании изложенного, судебной коллегией не принимается довод общества о нарушении инспекцией ст. 101 НК РФ, как несоответствующий материалам дела.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ (в редакции, действовавшей до 31.12.05г.).

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов (в редакции, действующей с 2006 г.).

Статьей 172 НК РФ установлено, что вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных Кодексом.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, право на проведение налоговых вычетов может быть реализовано лишь в случае предоставления заинтересованным лицом законодательно установленного перечня надлежащим образом оформленных документов. Непредставление, а равно представление документов, содержащих недостоверные сведения, влечет отказ в проведении налоговых вычетов.

В соответствии с пунктами 1, 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Для подтверждения правомерности заявленных ООО "Алва" вычетов (счета-фактуры представлены не были) инспекцией направлены запросы о проведении встречных проверок следующих предприятий: ООО "Бастион" ИНН 7715366172, ООО "Карилон" ИНН7715366310, ООО "Вейлс" ИНН 7715345278, ООО "Техстайлгрант" ИНН "715343136, ООО "Диалог Лайт" ИНН 7715384894, ООО "Новасторйпроект" ИНН 7715333628 на сумму 330063 руб., ООО "Альгида" ИНН 7715384870, ООО "Интел Лайт" ИНН 7702349155, ООО "Рунекон" ИНН 7730169316, ООО "Спецгехнотекс" ИНН 7715340720 по вопросам подтверждения фактов взаимоотношений данных предприятий с ООО фирма "Алва", реального осуществления хозяйственных операций, их отражения в бухгалтерском учете, исчисления и уплаты налогов от осуществления сделок.

Согласно полученным сведениям о проведенных контрольных мероприятиях установлено:

ООО "НоваСтройПроект" состоит на учете с 03.06.2002г., генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем организации является Шалимова Т.Н., предприятие зарегистрировано по адресу 129221, г. Москва, ул. Полярная, д. 10, последняя отчетность по НДС представлена за III квартал 2004 г., "нулевая". Поскольку организация уклонилась от явки в налоговую инспекцию по требованию, был направлен запрос в УВД по СВАО г. Москвы N 07-18/41007 от 30.08.2006г., движение по расчетным счетам временно приостановлены.

ООО "Диалог Лайт" состоит на учете в инспекции с 08.07.2003г., зарегистрирована по адресу 127572, г. Москва, ул. Абрамцевская, д. 9, генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем является Кушлянский Ю.А., последняя отчетность по НДС представлена за IV квартал 2004 г., данные налоговой декларации за IV квартал 2004 г.: реализация - налоговая база 8763 руб., сумма налога, исчисляемая в бюджет 580 руб., вычеты - 757 руб., движения по расчетным счетам временно приостановлены. Поскольку организация уклонилась от явки в налоговую инспекцию по требованию, был направлен запрос в УВД по СВАО г. Москвы N 07-18/8500 от 14.09.2006г.

ООО "Альгида" данная организация состоит на учете в инспекции с 08.07.2003г., зарегистрирована по адресу 127572, г. Москва, ул. Абрамцевская, д. 9, генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем является Смирнов В.Д., последняя налоговая отчетность по НДС представлена за IV квартал 2004 г., данные налоговой декларации за IV квартал 2004 г.: реализация -налоговая база - 8998 руб., сумма налога исчисляемая в бюджет - 697 руб., вычеты - 675 руб., движение по расчетным счетам временно приостановлены.

Поскольку организация уклонилась от явки в налоговую инспекцию по требованию, был направлен запрос в УВД по СВАО г. Москва N 07-17/23232 от 20.09.2005г. (организация в розыске, не найдена)

ООО "Интел Лайт" данная организация состоит на учете с 09.04.2003г., зарегистрирована по адресу 107031, г. Москва, ул. Рождественка, д. 6/920, стр. 1, генеральным директором и главным бухгалтером является Морозов СВ., по требованию о представлении документов, направленному на юридический адрес данной организации и в адрес учредителя по почте, документы не представляются, руководитель в инспекцию не является, фактический адрес данной организации не известен, направлен запрос в ОВД по факту установления фактического местонахождения организации 21-13/9104а от 28.02.2007г., последняя отчетность представлена за 4 квартал 2003 г., по данным компьютерной базы расчетный счет 40702810207000000235 закрыт 01.03.04г.

ООО "СпецТехноТекс" последняя налоговая отчетность в налоговую инспекцию по месту постановки на налоговый учет предприятием представлена за IV квартал 2004 г., последняя декларация по НДС представлена за IV квартал 2004 г., "нулевая".

ООО "Техстайлгрант" последняя налоговая отчетность в налоговую инспекцию по месту постановки на налоговый учет предприятием представлена за IV квартал 2004 г., последняя декларация по НДС представлена за IV квартал 2004 г., "нулевая".

ООО фирма "Карилон" состоит на учете с 05.02.2003г., зарегистрирована по адресу 127572, г. Москва, ул. Абрамцевская, д. 9, генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем является Томин С. А., последняя отчетность по НДС представлена за 1 квартал 2004 г. Поскольку организация уклонилась от явки в налоговую инспекцию по требованию, был направлен запрос в УВД по СВАО г. Москвы N 23-13/22260 от 16.04.07г.

ООО "Вейлс" состоит на учете с 29.07.2002г., зарегистрирована по адресу 129221, г. Москва, ул. Полярная, д. 10, генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем является Семечкина Е.В., видом деятельности является оптовая торговля автотранспортными средствами, организация не отчитывалась с момента регистрации. Поскольку организация уклонилась от явки в налоговую инспекцию по требованию, был направлен запрос в УВД по СВАО г. Москвы N 23-13/22267 от 16.04.2007г.

ООО "Бастион" состоит на учете с 04.02.2003г., зарегистрирована по адресу 127572, г. Москва, ул. Абрамцевская, д. 9, генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем является Капитонова Н.Ю., организация не отчитывается с момента регистрации. Поскольку организация уклонилась от явки в налоговую инспекцию, был направлен запрос в УВД по САВО г. Москвы N 23-13/22271 от 16.04.07г.

Таким образом, налоговым органом доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 N 10963/06 указано, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Счета-фактуры, выставленные вышеперечисленными поставщиками, договоры, накладные, товарно - транспортные накладные, при проверке представлены не были, согласно справки выданной отделом государственного пожарного надзора г. Туапсе и Туапсинского района от 31.03.06г. N 23/9.48-357 произошел пожар в строении, приспособленном под архив, расположенном по адресу г. Туапсе, ул. Набережная, 3. В результате пожара архивные документы были уничтожены.

Поскольку у общества отсутствовали первичные документы, в том числе, счета-фактуры, и оно не приняло мер к их своевременному восстановлению, то налоговая инспекция правомерно не приняла вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 776 332 руб. по контрагентам ООО "Бастион" в сумме 120 813 руб., ООО "Карилон" в сумме 126 731 руб., ООО "Вейлс" в сумме 103 973 руб., ООО "Техстайлгрант" в сумме 69 369 руб., ООО "Диалог Лайт" в сумме 42 738 руб., ООО "Новасторйпроект" в сумме 50 349 руб., ООО "Альгида" в сумме 72 778 руб., ООО "Интел Лайт" в сумме 113 975 руб., ООО "Спецгехнотекс" в сумме 75 606 руб.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учета для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершении операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Статья 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (пункт 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, общество не подтвердило свое право на применение налоговых вычетов по НДС. Следовательно, решение инспекции в этой части является законным и обоснованным.

По сроку уплаты НДС за апрель и июнь 2004 года в налоговый орган обществом представлены "нулевые" декларации 20.07.2004; за октябрь, ноябрь, декабрь обществом представлены "нулевые" декларации 20.01.2005.

В нарушение ст. 163, п. 6 ст. 174 НК РФ ООО "Алва" НДС уплачивался ежеквартально, право уплачивать НДС ежеквартально предоставлено только плательщикам НДС с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) без учета налога на добавленную стоимость не превышающими 1 миллион рублей.

Следовательно, плательщик налога на добавленную стоимость, у которого в каком-либо месяце квартала сумма выручки от реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) без учета налога на добавленную стоимость превысила 1 миллион рублей, утрачивает право на ежеквартальную уплату налога и ежеквартальное представление декларации по налогу.

В связи с изложенным, налогоплательщик налога на добавленную стоимость, у которого в каком-либо месяце квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость превысила 1 миллион рублей, обязан уплачивать НДС в общем порядке, т.е. ежемесячно, начиная с месяца, в котором произошло вышеуказанное превышение суммы выручки.

По данным инспекции плательщик утратил право на уплату налога ежеквартально со второго квартала, так как в июне сумма выручки от реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) превысила 1 миллион рублей: облагаемый оборот (без учета налога на добавленную стоимость) в июне составил 6 914 014 руб., в октябре 14 690 671 руб., в ноябре 10 377 361 руб., в декабре 146 065 руб.

Инспекцией правомерно установлена неуплата НДС в 2004 г. в следующих налоговых периодах за 1 квартал 2004 г. - 8 521 руб., за апрель 2004 г. - 5 236 руб., за июнь 2004 г. - 463 706 руб., за октябрь 2004 г. - 2 119 720 руб., за ноябрь 2004 г. - 1 745 321 руб., переплата в декабре 2004 г. в сумме 3 566 172 руб.

Подробный расчет указан инспекцией в сравнительной таблице расчета НДС за 2004 г.

Судебной коллегией расчет проверен и признан достоверным, составленным на основании книги покупок, продаж, данных деклараций по НДС.

Инспекцией по результатам оценки первичных документов и деклараций по НДС за сентябрь 2006 г. установлено завышение налогового вычета на 519 руб. за сентябрь 2006 г. в виду арифметической ошибки.

По данным общества и инспекции облагаемый доход составил 8 085 431 руб., НДС с облагаемого оборота по данным предприятия и проверки составил 1 455 376 руб., НДС к вычету по данным предприятия составил 1 541 674 руб., по данным проверки - 1 541 155 руб., авансы к начислению по данным предприятия и проверки в сумме 519 576 руб., авансы к уменьшению по данным предприятия и проверки в сумме 519 577 руб., НДС к уплате по данным предприятия и проверки в сумме 25 911 руб., НДС к возмещению по данным предприятия в сумме 112 209 руб., по данным проверки в сумме 111 690 руб.

Судебной коллегией не принимаются доводы общества о том, что ряд материалов встречной налоговой проверки получен за рамками выездной проверки, поскольку он не имеет существенного правового значения.

Судебная коллегия признала правомерность доначисления инспекцией НДС, оценив в совокупности отсутствие первичных документов, подтверждающих право на вычеты с материалами встречной проверки.

Статья 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги.

За невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на налогоплательщика обязанностей он несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик несет ответственность за неуплату (неполную уплату) налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Судебной коллегией установлено, что решением инспекции N 14-13/05508 от 10.07.07г. общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа за 1 кв. 2004 г. в сумме 1 704 руб. (8521 руб. х 20%), апрель 2004 г. в сумме 1 047 руб. (5 236 руб. х 20%), июнь 2004 г. в сумме 92 741 руб. (463 706 руб. х 20%), за октябрь 2004 г. в сумме 423 944 руб. (2 119 720 руб. х 20%), за ноябрь 2004 г. в сумме 349 064 руб. (1 745 321 руб. х 20%), за сентябрь 2006 г. в сумме 104 руб. (519 руб. х 20%).

Статья 87 Налогового кодекса Российской Федерации определяет лишь временные пределы проведения налоговой проверки. А специальная норма статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирует сроки давности привлечения к налоговой ответственности.

Согласно статье 109 Налогового кодекса Российской Федерации в случае истечения сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения лицо не может быть привлечено к ответственности.

В соответствии со статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации, лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Течение срока давности привлечения к ответственности приостанавливается, если лицо, привлекаемое к ответственности за налоговое правонарушение, активно противодействовало проведению выездной налоговой проверки, что стало непреодолимым препятствием для ее проведения и определения налоговыми органами сумм налогов, подлежащих уплате в бюджетную систему Российской Федерации.

Течение срока давности привлечения к ответственности считается приостановленным со дня составления акта, предусмотренного пунктом 3 статьи 91 настоящего Кодекса. В этом случае течение срока давности привлечения к ответственности возобновляется со дня, когда прекратили действие обстоятельства, препятствующие проведению выездной налоговой проверки, и вынесено решение о возобновлении выездной налоговой проверки.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция привлекла общество к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС за 1 кв. 2004 года в сумме 1 704 руб. и за апрель 2004 г. в сумме 1 047 руб.

Согласно п. 5 ст. 174 НК РФ уплата налога лицами, указанными в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, производится по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

В соответствии с п. 6 ст. 174 НК РФ налогоплательщики с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога и налога с продаж, не превышающими 1 млн. рублей, вправе уплачивать налог исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнении, в том числе для собственных нужд, работ, оказании, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший квартал не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом.

В соответствии со статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации срок давности привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС за 1 кв. 2004 года исчисляется с 21.04.04г. и истекает 21.04.07г., за неуплату НДС за апрель 2004 года исчисляется с 21.05.04г. и истекает 21.05.07г.

Решение о привлечении общества к ответственности - 10.07.07г., то есть по истечении срока давности привлечения ООО "Алва" к налоговой ответственности.

Следовательно, решение инспекции N 14-13/05508 от 10.07.07г. в части привлечения ООО "Алва" к налоговой ответственности за неуплату НДС за 1 кв. 2004 года в сумме 1 704 руб. и за апрель 2004 г. в сумме 1 047 руб. является незаконным, в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности, установленного статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доказательства совершения обществом неправомерных действий, препятствовавших проведению налоговой проверки или иным образом повлиявших на осуществление мер налогового контроля, налоговой инспекцией в материалы дела не представлены.

В части взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за июнь 2004 г. в сумме 92 741 руб., за октябрь 2004 г. в сумме 423 944 руб., за ноябрь 2004 г. в сумме 349 064 руб., за сентябрь 2006 г. в сумме 104 руб. решение инспекции является законным и обоснованным.

Пунктом 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при применении статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действия или бездействия).

Следовательно, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Судебная коллегия исходит из того, что у налогоплательщика на даты налоговых периодов доначисления НДС за июнь 2004 г., за октябрь 2004 г., за ноябрь 2004 г., за сентябрь 2006 г. не имелось переплаты, достаточной для погашения доначисленной суммы налога, что послужило основанием для привлечения предприятия к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за каждый налоговый период, в который имела место неуплата НДС.

Доказательства наличия переплаты по НДС в предшествующие налоговые периоды периодам доначислений в материалы дела обществом не представлены.

Наличие переплаты в последующем налоговом периоде декабрь 2004 г. правового значения для доначисления штрафа по ст. 122 НК РФ не имеет, поскольку она не могла перекрыть неуплату НДС в период июнь, октябрь, сентябрь, ноябрь 2004 г. и являться основанием для освобождения общества от ответственности за неуплату НДС в соответствующие налоговые периоды.

Таким образом, общество правомерно привлечено к ответственности по ст. 122 НК РФ по НДС в сумме 865 853 руб. (868 604 руб. - 1 704 руб. - 1 047 руб.)

По мнению инспекции, ООО "Алва" в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ неправомерно отнесено на расходы для целей налогообложения 9 887 098 руб. как экономически необоснованные затраты, ввиду выполнения строительно - монтажных работ и неполучения дохода. Данные расходы следует отразить на счете 97 "Расходы будущих периодов".

По данным общества расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации продукции (работ, услуг) составили 17 599 787 руб., по данным инспекции расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации продукции (работ, услуг) составили 7 712 689 руб.

По данным общества получен убыток в сумме 9 887 098 руб., по данным инспекции убыток уменьшен на 9 887 098 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

В силу части 5 статьи 200 Кодекса обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

Судебной коллегией установлено, что налоговой инспекцией в части налога на прибыль ни в акте проверки, ни в решении не отражено описание налоговых правонарушений, допущенных обществом со ссылками на факты, установленные в ходе проверки, исследованные документы и нормы законодательства о налогах и сборах, которые нарушены обществом при отнесении расходов.

Указав, что данные расходы являются экономически необоснованными, и противореча своим доводам, инспекция перенесла данные расходы на расходы будущих периодов.

Фактически инспекцией не исследовались и не представлены доказательства, к чему относятся данные расходы, пояснив, что все расходы, отраженные на 20 счете налогоплательщика и других счетах за 2006 г. они были сняты путем вычетания всех заявленных расходов из полученного дохода за год.

Такая методика снятия расходов противоречит как нормам бухгалтерского учета, так и фактическим обстоятельствам, поскольку инспекция не смогла представить даже сведений к чему относятся данные расходы.

Следовательно, налоговая инспекция не доказала обоснованность уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 9 887 098 руб., а решение инспекции в указанной части является незаконным.

Кроме того, в обжалуемом решении инспекцией указано, что в нарушение п. 6 ст. 226 НК РФ обществом несвоевременно перечислен налог, в связи с чем, инспекцией доначислена пеня в сумме 734 руб.

Согласно п. 6 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации НДФЛ уплачивается в бюджет не позднее дня выдачи заработной платы, а в материалах дела отсутствуют доказательства наличия задолженности по перечислению в бюджет НДФЛ, удержанного у работников общества при выплате заработной платы.

Ссылки инспекции на расчет пени, указанный в таблице перечисления и удержания НДФЛ за период с 01.01.07г. по 28.03.07г. в сумме 120 руб. и за период с 01.01.06г. по 31.12.06г. в сумме 614 руб., как согласованный по размеру с финансовым директором Кирко О.В. и главным бухгалтером Болговой не принимается судебной коллегией, поскольку инспекцией не представлено доказательств поручения указанным лицам действовать от имени общества в целях признания доначислений (соответствующие доверенности отсутствуют). Кроме того, сам по себе расчет не может являться документом несвоевременного перечисления удержанного налога. Кассовая книга, ведомость выплаты заработной платы инспекцией не представлены. Обществом данное доначисление не оспаривается, о чем свидетельствует его требование о признании незаконным решения инспекции в полном объеме.

С учетом изложенного судебная коллегия пришла к выводу о том, что налоговый орган не доказал обоснованность начисления налогоплательщику пени, предусмотренной ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации, в сумме 734 руб.

При таких обстоятельствах, решение Межрайонной ИФНС России N 6 по Краснодарскому краю N 14-13/05508 от 10.07.2007 в части доначисления пени по НДФЛ в сумме 734 руб. является незаконным.

Оспаривая решение инспекции, общество заявило о наличии смягчающих ответственность обстоятельств.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что штраф в соответствии с положениями статьей 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит уменьшению в виду наличия смягчающих ответственность обстоятельств.

При этом судебная коллегия руководствовалась следующим.

В силу пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. В качестве смягчающих суд может признать и иные обстоятельства.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

На основании пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза. Таким образом, законодателем установлен минимальный предел для уменьшения размера штрафа (не менее чем в два раза), тогда как максимальный предел такого уменьшения не предусмотрен.

Суд при рассмотрении дела учел, что в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 Кодекса судом могут признаны смягчающими иные обстоятельства, помимо перечисленных в подпунктах 1 и 2 пункта 1 названной статьи.

Суд, исследовав представленные в дело доказательства и в совокупности оценив их в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о наличии обстоятельств, смягчающих вину общества.

Указанными обстоятельствами суд признал: факт самостоятельной уплаты доначисленного решением НДС, что подтверждено требованием об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24.09.07г., в котором обществу не предлагалось уплатить недоимку по НДС, а также факт наличия на предприятии корпоративного спора, в результате которого нынешнему директору общества были причинены телесные повреждения, а, следовательно, нахождение общества в сложной ситуации на момент проведения выездной налоговой проверки, что следует из приговора Краснодарского краевого суда от 15.12.06г., в связи с чем, суд уменьшил размер штрафа до 300 000 рублей.

Таким образом, налоговая инспекция необоснованно не приняла во внимание указанные обстоятельства, как смягчающее ответственность налогоплательщика.

Обстоятельства, признанные судом смягчающими ответственность, подтверждены материалами дела и не опровергнуты налоговой инспекцией.

При таких обстоятельствах, решение Межрайонной ИФНС России N 6 по Краснодарскому краю N 14-13/05508 от 10.07.2007 в части штрафа по НДС в сумме 568 604 руб. (868 604 руб. - 300 000 руб. - 1704 руб. - 1047 руб.) является незаконным.

Расходы по уплате государственной пошлины в силу статьи 110 АПК РФ подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 6 по Краснодарскому краю N 14-13/05508 от 10 июля 2007 г. в части штрафа по НДС в сумме 568 604 руб., пени по НДФЛ в сумме 734 руб., уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в сумме 9 887 098 руб., как противоречащим НК РФ.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 6 по Краснодарскому краю в пользу ООО "Алва" госпошлину в сумме 1 500 руб. за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Ю.И. Колесов Н.В. Шимбарева