Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2008 г. N 15АП-6602/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-6404/2008-С3-16

19 декабря 2008 г.

15АП-6602/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корневой Н.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Тамахиным А.В.

при участии:

от ООО "Кинг": представитель не явился, извещен;

от ООО "Семь-ю-Семь": представитель Брикунова Т.В., дов. от 21.05.2008,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Семь-ю-Семь"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.08.2008 по делу N А53-6404/2008-С3-16

по иску общества с ограниченной ответственностью "Кинг"

к обществу с ограниченной ответственностью "Семь-ю-Семь"

о взыскании 13 418 093 руб. 44 коп.

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Семь-ю-Семь"

к обществу с ограниченной ответственностью "Кинг"

о взыскании 19 938 039 руб. 60 коп.,

принятое в составе судьи Шиловой В.Д.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Кинг" обратилось в арбитражный суд Ростовской области с иском к ООО "Семь-ю-Семь" о взыскании 10000 руб. - аванса, 650000руб. - неустойки за нарушение срока перечисления аванса и 2768093,44руб.- стоимости работ устройства свайного поля по контракту N 18/06 от 18.06.2007 на проектирование и строительство первой очереди многофункционального комплекса: торгово-сервисный центр обслуживания автомобилей (дилерский центр МАЗДА- Краснодар") по ул. Аэропортовская,4/1 в г. Краснодаре.

ООО "Семь-ю-Семь" в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявило встречный иск о взыскании с ООО "Кинг" 20801052,60руб., в том числе 10878485,69руб - сумма переплаты по контракту, 9059553,91руб.- неустойка за ненадлежащее исполнение обязательств в сумме, 782665руб. - расходы, связанные с устранением недостатков работ, а также 80348руб.- расходы, связанные с проведением испытаний прочности бетона.

Решением арбитражного суда Ростовской области от 15.08.2008 с ООО "Кинг" в пользу ООО "Семь-ю-Семь" взыскано 8406973руб.- задолженности, 313761,81руб.- неустойки. В остальной части первоначального и удовлетворения встречного исков отказано.Распределены расходы по госпошлине.

Мотивируя решение, суд указал на правомерность требования ООО "Кинг" о взыскании стоимости выполненных работ по устройству свайного поля в сумме 2471512руб. и неустойки за нарушение срока перечисления аванса по 3-му этапу, применив при определении размера подлежащей взысканию неустойки статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Во взыскании суммы аванса по третьему этапу судом отказано, поскольку заказчик, воспользовавшись нормой пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказался от исполнения договора. Требования ООО "Семь-ю-Семь" по встречному иску признаны судом обоснованными в части взыскания неустойки в сумме 508761,87руб. В удовлетворении иска в части требований о взыскании расходов, связанных с устранением недостатков выполненных подрядчиком работ судом отказано в виду непредставления доказательств выполнения работ по устранению недостатков и несения расходов в заявленной сумме. Требование о взыскании с ООО "Кинг" расходов в сумме 80348руб., связанных с проведением испытаний прочности бетона, признано судом не подлежащим удовлетворению, так как ответчик не подтвердил причинную связь между выполнением подрядчиком работ по контракту и выполнением работ по договорам на испытание прочности материалов и конструкций, учитывая, что указанные испытания проводились после отказа заказчика от исполнения контракта и в отсутствие уведомления подрядчика о выявленных недостатках.

Не согласившись с принятым решением ООО "Семь-ю-Семь" подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение в части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании с ООО "Кинг" денежных средств в счет возмещения расходов, связанных с устранением недостатков результата работ в сумме 782665руб., а также расходов, связанных с проведением испытаний прочности бетона в размере 80348руб. отменить, удовлетворив указанные требования в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение норм материального права.

Присутствующий в судебном заседании представитель ООО "Семь-ю-Семь" пояснила доводы, изложенные в жалобе, и просила решение изменить.

ООО "Кинг", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (почтовое уведомление 90033), отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку представителя в заседание не обеспечило.

В судебном заседании, состоявшемся 10.12.2008, объявлялся перерыв до 17.12.2008 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, после чего рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в прядке пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя ООО "Семь-ю-Семь" суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда от 15.08.2008 не подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом 18.06.2007 ООО "Семь-ю-Семь" (заказчик) и ООО "Кинг" (генеральный подрядчик) заключили контракт N 18/06 от 18.06.2007 на проектирование и строительство первой очереди многофункционального комплекса: торгово-сервисный центр обслуживания автомобилей (дилерский центр МАЗДА- Краснодар") по ул. Аэропортовская,4/1 в г. Краснодаре, в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а генподрядчик обязуется выполнить на условиях "под ключ" своим иждивением (своими силами и средствами и /или привлеченными, а также из своих материалов) весь объем работ по разработке комплекта проектной документации по строительству объекта (включая строительные работы и оснащение объекта, работы по благоустройству территории), подлежащий осуществлению в соответствии с проектной документацией, техническим заданием заказчика, а также работы, которые не предусмотрены проектной документацией и техническим заданием, но необходимы для осуществления и своевременной сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию, за исключением работ, состав которых определен Приложением N 31 к контракту. Цена контракта, являющаяся твердой и не подлежащей изменению, определена в пункте 3.1 и составляет 126130630руб. Порядок и условия платежей по контракту установлены сторонами в статье 4, согласно которым аванс на начало работ выплачивается заказчиком генподрядчику в два этапа в размере 25 процентов от цены контракта. Оплата остальной части контракта производится путем перечисления на банковский счет генподрядчика поэтапно текущими ежемесячными платежами за фактически выполненные работы, начиная со второго месяца работы с даты подписания контракта. Дополнительным соглашением N 2 от 17.12.2007 к контракту стороны внесли изменения в порядок расчетов, согласно которому аванс на начало работ выполняется заказчиком генподрядчику в три этапа, причем аванс третьего этапа в размере 10000000 рублей должен быть перечислен в течение 10 банковских дней с даты подписания указанного дополнительного соглашения.

За нарушение условий исполнения денежных обязательств установлена ответственность заказчика в виде неустойки в размере 0,1 процента в день от суммы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки (пункт 14.4). Контрактом установлена также и ответственность генподрядчика за нарушение сроков выполнения работ (пункт 14.1) и срока получения разрешения на производство строительных работ (пункт 14.2).

Во исполнение обязательств по контракту заказчик перечислил генподрядчику аванс по двум этапам в сумме 13600000руб. и в порядке взаимозачетов произвел оплату на сумму 4277233,94руб. Генподрядчик, в свою очередь, выполнил работы по контракту, оформив их актами сдачи-приемки выполненных работ на общую сумму 6998748,25руб. Работы по устройству свайного поля заказчиком не приняты и не оплачены.

Неисполнение ООО "Семь-ю-Семь" обязательства по перечислению аванса третьего этапа и отказ от оплаты работ по устройству свайного поля послужили основанием для обращения ООО "Кинг" в арбитражный суд с настоящим иском.

В связи с отказом заказчика от исполнения контракта и нарушением генподрядчиком договорных обязательств, ООО "Семь-ю-Семь" предъявило встречный иск о взыскании разницы между перечисленной по контракту суммой и стоимостью выполненных генподрядчиком работ, а также о взыскании неустойки за нарушение договорных обязательств и возмещении расходов, связанных с устранением недостатков работ и проведением испытаний прочности бетона.

Принимая решение, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что отношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и правомерно счел требование ООО "Семь-ю-Семь" о взыскании 782665руб. - расходов, связанных с устранением недостатков работ, а также 80348руб.- расходов, связанных с проведением испытаний прочности бетон, не подлежащими удовлетворению.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Заключенным сторонами контрактом N 18/06 от 18.06.2007 на проектирование и строительство первой очереди многофункционального комплекса: торгово-сервисный центр обслуживания автомобилей (дилерский центр МАЗДА- Краснодар") по ул. Аэропортовская,4/1 в г. Краснодаре условие о праве заказчика устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам не предусмотрено. Напротив, в соответствии с пунктом 8.14.1 контракта устранение недостатков и(или) несоответствий, допущенных и (или) выявленных при производстве работ, проводится генподрядчиком без увеличения цены контракта и без продления сроков выполнения работ.

Пунктом 8.9.2 контракт также предусмотрено что, если в ходе выполнения работ заказчик констатирует наличие несоответствий в объемах и качестве работ, которые указываются заказчиком в акте несоответствий, подлежащим передаче подрядчику, он будет иметь право не одобрить часть этих работ до тех пор, пока эти несоответствия не будут устранены подрядчиком за свой счет, после чего должна быть произведена оплата отсроченного платежа, причитающегося генподрядчику.

Аналогичное условие содержится и в пункте 8.3.8, согласно которому в случае выявления ошибок, пропусков, двойного толкования, непоследовательности и несоответствий или других недостатков в проектной документации, документация, равно, как и объект, должны быть исправлены за счет генподрядчика, независимо от наличия согласования заказчика.

Таким образом, по условиям договора недостатки выполненных работ подлежат устранению генеральным подрядчиком.

Поскольку контракт не предусматривает право заказчика на устранение недостатков выполненных работ, заказчик не предоставил доказательств предъявления подрядчику требований об устранении недостатков, ООО "Семь-ю-Семь" не вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков в порядке пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отношении правомерности требования заявителя о взыскании расходов, связанных с проведением испытаний прочности бетона в размере 80348руб. необходимо отметить следующее.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего кодекса. Согласно статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, обязано доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер требуемых убытков. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков расходов.

Как следует из содержания встречного искового заявления, заказчик неоднократно обращался к генподрядчику требованием о передаче исполнительной документации, в том числе актов скрытых работ, отражающих качество выполненных работ по устройству фундамента. В связи с непредставлением генподрядчиком указанной документации, ООО "Семь-ю-Семь" вынуждено было самостоятельно провести проверку качества (прочности) фундамента для чего обратилось в независимую специализированную организацию - ОАО "Оргтехстрой".

Договор N 48/02 -08 на выполнение работ по испытанию прочности бетона ростверка на объекте "Многофункциональный комплекс по ул. Аэропортовская,4/1 в г. Краснодаре (первая очередь) был заключен заказчиком с ОАО "Оргтехстрой" 01.02.2008., т. е до направления в адрес ООО "Кинг" извещения от 07.02.2008 за исходящим номером 07/02-08 об отказе от исполнения контракта. В указанном извещении генподрядчику предлагалось в течение пяти дней с даты его получения представить исполнительную документацию на объект. Акт сдачи-приемки выполненных работ по договору N 48/02-08 от 01.02.2008г. был подписан 06.02.2008, оплата за работы по испытанию прочности бетона ростверка на объекте произведена платежным поручением N19 от 05.02.2008.

Поскольку договор с ОАО "Оргтехстрой" был заключен и исполнен до направления ООО "Семь-ю-Семь" письма об отказе от исполнения контракта, суд считает, что заказчиком не доказан факт нарушения генподрядчиком обязанности по проведению систематических испытаний и контролю качества материалов (пункт 8.5.6 контракта) и, соответственно, наличие причинно-следственной связи между действиями истца и возникшими у ответчика убытками.

С учетом изложенного требование заказчика о взыскании с ООО "Кинг" расходов, связанных с проведением испытаний прочности бетона в сумме 80348руб. правомерно признано судом не подлежащим удовлетворению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не усматривает.

Госпошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса относится на заявителя.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.08.2008 по делу N А53-6404/2008-С3-16 в обжалуемой части оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.И. Корнева

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева