Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2008 г. N 15АП-7621/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-9313/2008-С3-38

26 декабря 2008 г.

15АП-7621/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В.Ванина

судей М.Г.Величко, Ю.И.Барановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от истца Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области: Шрамко Ольга Ивановна, паспорт, по доверенности N МС-01/1200 от 21 июля 2008 года

от ответчика общества с ограниченной ответственностью "Ростспецстрой": Алиева Юлия Рафаиловна, паспорт, по доверенности от 19 августа 2008 года

от третьего лица государственного унитарного предприятия "Ростовоблстройзаказчик": Шрамко Ольга Ивановна, паспорт, по доверенности N 344 от 5 февраля 2008 года

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 17 октября 2008 года по делу N А53-9313/2008-С3-38

по иску Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Ростспецстрой"

при участии третьего лица государственного унитарного предприятия "Ростовоблстройзаказчик"

о взыскании 7 325 224 рублей

принятое в составе судьи Воловой И.Э.

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства и жилищного хозяйства Ростовской области обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ростспецстрой" о взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту в сумме 7 325 224 руб.

Истец мотивировал свои требования тем, что ответчиком нарушены сроки исполнения обязательств по государственному контракту N 79-3/07-ГК от 8 ноября 2007 года (далее - государственный контракт), заключенному между Министерством строительства и жилищного хозяйства Ростовской области (далее - министерство, государственный заказчик), государственным унитарным предприятием Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик" (далее - предприятие, заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Ростспецстрой" (далее - общество, подрядчик). Предметом государственного контракта является выполнение строительных работ по объекту: "г. Ростов-на-Дону, реконструкция Областной больницы N 2 (2 очередь строительства, 2 пусковой комплекс. Патологоанатомический корпус". В соответствии с пунктом 1.2 государственного контракта, графиком производства работ (приложение N 1 к контракту) ответчик обязан был в апреле 2008 года выполнить строительно-монтажные работы на сумму 42 035 170 рублей. Поскольку по состоянию на 10 июня 2008 года ответчиком не выполнены строительно-монтажные работы на сумму 22 333 002 рубля, министерство обратилось в суд и иском о взыскании с общества предусмотренной пунктом 6.1 государственного контракта неустойки (1% от стоимости работ, подлежащих выполнению в текущем году за каждый день просрочки) за период с 1 мая 2008 года по 10 июня 2008 года в сумме 7 325 224 рублей.

Возражая против иска, ответчик сослался на нарушение заказчиком двухнедельного срока передачи подрядчику разрешения на производство работ, установленного пунктом 5.2.3 государственного контракта, а также на то, что являющееся основанием финансирования работ по государственному контракту в 2008 году дополнительное соглашение, которым установлен график производства работ на 2008 год, подписанное сторонами 23 января 2008 года, было передано заказчиком подрядчику только в марте 2008 года. Несоблюдение установленных сроков выполнения работ обусловлено также тем, что ввод в эксплуатацию патологоанатомического корпуса невозможен без подключения к внутриплощадочным сетям инженерной инфраструктуры, реконструкция которых осуществлялась по отдельному контракту, завершение работ по которому установлено на сентябрь 2008 года. Кроме того, как пояснил ответчик, заказчиком 19 мая 2008 года были остановлены работы на объекте до получения проектного разрешения, распоряжения о производстве работ не получено. Ответчик считает, что выполнение работ на объекте в установленные сроки было невозможно, в связи с нарушением заказчиком обязательств, предусмотренных государственным контрактом.

В качестве третьего лица к участию в деле привлечено государственное унитарное предприятие Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик".

Суд первой инстанции в иске отказал. Решение суда мотивировано тем, что истец не доказал наличие оснований для взыскания с ответчика неустойки. Суд установил факт просрочки передачи заказчиком подрядчику разрешения на строительство, что в соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации оценено как просрочка кредитора, что исключает ответственность должника за период просрочки кредитора. Суд пришел к выводу о том, что до даты регистрации дополнительного соглашения к государственному контракту в Минфине Ростовской области, состоявшейся 29 февраля 2008 года, вопрос об открытии финансирования работ по указанному контракту оставался нелегитимным, в силу чего установленный указанным дополнительным соглашением график выполнения работ в период с 23 января по 29 февраля 2008 не порождал обязательств подрядчика. Кроме того, истцом не представлены и в материалах дела отсутствуют доказательства передачи им ответчику строительной площадки в срок, установленный пунктом 4.1 государственного контракта, в то время как указанный факт обусловливает момент начала выполнения работ.

Министерство обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда отменить и вынести новое решение об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы истец привел следующие доводы. Суд первой инстанции не учел того обстоятельства, что ответчик, не имея разрешения на строительства, тем не менее, приступил к выполнению работ с момента заключения государственного контракта, выполнив в полном объеме работы, предусмотренные на 2007 год, из чего следует, что причинная связь между несвоевременной выдачей разрешения на строительство и нарушением графика выполнения работ в 2008 году отсутствует. Ошибочным является вывод суда первой инстанции о взаимосвязи нарушения графика выполнения работ с подписанием дополнительного соглашения, поскольку подписание сторонами дополнительного соглашения необходимо только для открытия финансирования. Суд первой инстанции не дал оценки доводам истца о том, что взаимосвязь государственного контракта N 79-3/07-ГК и государственного N 49/08-ГК от 3 февраля 2008 года, также заключенного с обществом, состоит лишь в том, что без выполнения общего объема работ по госконтракту N 49/08-ГК патологоанатомический корпус не может быть сдан в эксплуатацию; поскольку истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение графика производства работ, ссылка суда первой инстанции на взаимосвязь указанных контрактов, является ошибочной. По мнению заявителя жалобы, не может служить основанием освобождения подрядчика от ответственности приостановление 19 мая 2008 года работ на объекте, поскольку из предписания N 8 от указанной даты следует, что были приостановлены работы лишь по устройству кровли, которые должны были выполняться в начале строительного цикла.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик доводы, изложенные в апелляционной жалобе не признал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на жалобу не представило.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Представитель ответчика в судебном заседании доложил отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании, состоявшемся 15 декабря 2008 года, объявлялся перерыв до 9 часов 50 минут 19 декабря 2008 года; после окончания перерыва судебное заседание было продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 8 ноября 2007 года между министерством в качестве государственного заказчика, предприятием в качестве заказчика и обществом в качестве подрядчика был заключен государственный контракт N 79-3/07-ГК, предметом которого является выполнение работ по строительству объекта "г. Ростов-на-Дону, реконструкция Областной больницы N 2 (2-я очередь строительства, 2 пусковой комплекс. Патологоанатомический корпус" общей стоимостью работ 52 610 170 руб.; согласно пункту 4.1 сроки выполнения работ определяются графиком производства работ, при этом общая продолжительность строительства объекта определена периодом в 6 месяцев.

В соответствии с пунктом 2.2 государственного контракта, приложением N 1 к государственному контракту, объём работ на 2007 год в стоимостном выражении составляет 10 575 000 рублей. Указанный объем ответчиком выполнен, что признается истцом.

В соответствии с дополнительным соглашением от 23 января 2008 года срок действия государственного контракта продлён на 2008 год, объем подлежащих выполнению в 2008 году работ в стоимостном выражении определен в размере 42 035 017 рублей, утвержден график выполнения работ на 2008 год, определяющий виды и стоимость подлежащих выполнению работ в январе-апреле 2008 года.

По состоянию на 10 июня 2008 года объем невыполненных работ в стоимостном выражении составил 22 333 002 руб. Полагая, что ответчиком допущена просрочка выполнения работ продолжительностью 40 дней, выразившаяся в нарушении согласованного сторонами графика, истец просит взыскать с него за этот период неустойку, предусмотренную пунктом 6.1 государственного контракта.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии основания для взыскания с подрядчика неустойки за нарушение графика выполнения работ является правомерным.

Пунктом 4.1 государственного контракта установлен общий срок выполнения работ по строительству объекта продолжительностью 6 месяцев; данный срок конкретизирован промежуточными сроками, определенными сторонами в графиках выполнения работ. Возможность установления наряду с общим промежуточных сроков предусмотрена статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Начало течения срока выполнения работ согласно пункту 4.1 государственного контракта обусловлено моментом передачи заказчиком подрядчику технической документации и строительной площадки. В соответствии с пунктом 5.2.3 государственного контракта заказчик обязан в двухнедельный срок с даты заключения контракта передать подрядчику утвержденную проектную документацию, в т.ч. рабочие чертежи, сметы и разрешение на производство работ.

Статья 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации содержит императивную норму, согласно которой строительство или реконструкция объектов капитального строительства могут осуществляться только на основании разрешения на строительство, выданного уполномоченными федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления. Из пункта 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их ремонт. Таким образом, осуществление строительства без соответствующего разрешения является противоправным, из чего следует, что отсутствие разрешения на строительство исключает возможность осуществления строительства в юридическом смысле.

В силу сказанного получение разрешения на строительство является необходимым условием возникновения обязанности по выполнению подрядных работ, срок исполнения которой не может начать течение до момента формирования всех предпосылок, обусловливающих возможность правомерного совершения тех действий, которые образуют объект обязательства. В силу этого фактическое выполнение работ в отсутствие разрешения на строительство не влияет на срок исполнения обязанности подрядчика, поскольку начало его течения обусловлено формированием юридического состава, необходимым элементом которого является разрешение на строительство.

Из пункта 5.2.3 государственного контракта следует, что заказчик обязан передать подрядчику разрешение на строительство в течение двух недель после заключения государственного контракта, то есть не позднее 23 ноября 2007 года. Как следует из материалов дела, разрешение на строительство получено 28 декабря 2007 года, то есть с просрочкой в 35 дней. При этом дата передачи указанного разрешения заказчиком подрядчику не имеет значения, поскольку условием правомерности строительства является сам факт выдачи уполномоченным органом разрешения на строительство, а не передача его заказчиком подрядчику, в силу чего неисполнение заказчиком пункта 5.2.3 государственного контракта в части разрешения на строительство не может рассматриваться как невыполнение встречного обязательства в смысле статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, до получения разрешения на строительство подрядчик был не вправе осуществлять деятельность по осуществлению строительных работ, что исключало возможность исполнения им соответствующей обязанности; как указано выше, фактическое выполнение работ без разрешения на строительство не может рассматриваться как исполнение подрядчиком обязанности по договору. Поскольку получение разрешения на строительство должен обеспечить заказчик, а в отсутствие такого разрешения подрядчик не имеет юридической возможности исполнить обязанность по выполнению подрядных работ, суд первой инстанции правильно применил пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, оценив поведение заказчика в качестве просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, которая, как указано выше, составила 35 дней.

Поскольку условия, которые обусловливают возможность исполнения обязанности по выполнению подрядных работ, были сформированы в момент получения разрешения на строительство 28 декабря 2007 года, постольку эта дата обусловливает момент начала течения срока ее исполнения. Общий срок строительства, как следует из пункта 4.1 государственного контракта, составляет 6 месяцев; как следует из содержания дополнительного соглашения от 23 января 2008 года, согласовав график производства работ на 2008 год, определяющий промежуточные сроки, стороны не изменили установленное указанным пунктом условие государственного контракта об общем сроке выполнения подрядных работ. Из этого следует, что основания для привлечения подрядчика к ответственности за нарушение сроков выполнения работ, обусловленное просрочкой заказчика как кредитора, отсутствуют.

Кроме того, суд первой инстанции установил, что дополнительное соглашение от 23 января 2008 года, которым стороны установили график выполнения работ на 2008 года, не могло быть передано ответчику до 29 февраля 2008 года - даты его регистрации в Минфине. Истец признает факт передачи указанного соглашения ответчику только 29 февраля 2008 года, однако вывод суда первой инстанции о том, что до указанной даты вопрос об открытии финансирования оставался нелигитимным, полагает ошибочным. Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод в силу следующего.

В соответствии с пунктом 4.1 государственного контракта подрядчик обязан выполнить образующие предмет государственного контракта работы в сроки, установленные графиком производства работ. При заключении государственного контракта стороны согласовали график работ только на ноябрь-декабрь 2007 года, тогда как общий срок строительства составляет 6 месяцев. Из этого следует, что до 29 февраля 2008 года - даты передачи согласованного сторонами графика работ на 2008 год ответчику последний не мог знать содержание и сроки выполнения этапов работ, подлежащих выполнению в 2008 году. Довод о том, что подписание сторонами дополнительного соглашения необходимо только для открытия финансирования, является необоснованным, поскольку из искового заявления следует, что его требования основаны на графике производства работ (Приложение N 1 к контракту) в редакции, определенной дополнительным соглашением от 23 января 2008 года. Следовательно, ответчик только после передачи ему подписанного дополнительного соглашения и графика работ на 2008 года, то есть по истечении двух месяцев с начала текущего года приобрел фактическую возможность планировать свою деятельность с целью исполнения государственного контракта в части соблюдения промежуточных сроков выполнения подрядных работ. Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что график выполнения работ в течение января-февраля 2008 года не порождал обязательств подрядчика, является обоснованным.

В апелляционной жалобе истец указывает, что суд первой инстанции не дал оценку доводу истца о том, что взаимосвязь госконтрактов N 79-3/07-ГК и N 49/08-ГК состоит лишь в том, что без выполнения общего объема работ по госконтракту N 49/08-ГК патологоанатомический корпус не может быть сдан в эксплуатацию. Апелляционный суд не принимает данный довод апелляционной жалобы в силу того, что истец не доказал того, что проведение работ по спорному договору является возможным без подключения к внутриплощадковым сетям инженерной инфраструктуры с учетом того, что результатом работ по госконтрактам N 79-2/07-ГК и N 49/08-ГК является единый объект строительства "Патологоанатомический корпус".

Кроме того, как следует из материалов дела, 19 мая 2008 года строительные работы на объекте были приостановлены предписанием N 8 государственного унитарного предприятия Ростовской области "Ростовобластройзаказчик". По мнению истца, данное обстоятельство не может служить основанием для освобождения ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, поскольку из содержания предписания N 8 от 19 мая 2008 года следует, что имело место не общее приостановление работ на объекте, а лишь приостановление работ по устройству кровли, стоимость которых составляет 2 226 299 руб. Апелляционный суд не принимает указанный довод в силу того, что из названого предписания напрямую не следует вывод о том, что работы приостановлены именно по устройству кровли, кроме того истцом не доказана возможность осуществления следующего этапа работ без выполнения работ по устройству кровли. Довод апелляционной жалобы о том, что работы по кровле должны были выполняться в начале строительного цикла не подтверждается графиками выполнения работ на 2007 год, 2008 год.

Из материалов дела также следует, поскольку иного истцом не доказано, что ответчик неоднократно обращался к заказчику с просьбой оказать содействие при выполнении строительных работ, доказательств того, что указанное содействие ответчику было оказано в материалы не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 и пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Поскольку судом установлено, что нарушение графика строительства вызвано причинами, от ответчика не зависящими, а именно: не своевременным подписанием и передачей истцом ответчику графика производства работ на 2008 год, содержащим условия о содержании и сроках выполнения отдельных этапов работ; невозможностью подключения объекта к реконструируемым внутриплощадковым сетям; приостановлением заказчиком работ по устройству кровли объекта, что явилось причиной нарушения сроков со стороны подрядчика, то суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ответственность в виде неустойки за нарушение срока выполнения строительных работ применению не подлежит.

Довод апелляционной жалобы о необходимости применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации апелляционным судом не принимается, поскольку судом не установлено, а истцом не доказано наличие обстоятельств, являющихся основаниями ответственности ответчика.

Суд первой инстанции всесторонне, полно исследовал фактические обстоятельства, правильно применил нормы права, основания для изменения или отмены судебного решения, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца. Поскольку заявителю апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы по существу, государственная пошлина в сумме 1 000 рублей подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 октября 2008 года по делу N А53-9313/2008-С3-38 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области в доход федерального бюджета расходы по уплате государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова