Заключение на проект Гражданского кодекса РФ N 323423-4 "Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая" (части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации) (не действует)

Заключение Правового управления Аппарата Государственной Думы ФС РФ
от 12 сентября 2006 г. N вн 2.2-1/2820
по проекту N 323423-4 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, внесенному Президентом Российской Федерации
(первое чтение)

Вопрос о необходимости унификации законодательства, регулирующего отношения в области "интеллектуальной собственности", которое в настоящее время состоит из ряда специальных законов Российской Федерации: "Об авторском праве и смежных правах", Патентного закона, "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", "О топологиях интегральных микросхем", "О селекционных достижениях" (далее - специальные законы), и кодификации гражданско-правовых норм в этой сфере в рамках Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) является актуальным. Практика применения вышеназванных законов, с момента принятия которых прошло уже свыше десяти лет, также свидетельствует о том, что данное регулирование нуждается в дальнейшем совершенствовании с учетом развивающегося рынка, на котором все большее место занимают объекты исключительных прав ("интеллектуальной собственности").

Вместе с тем проведенный детальный правовой анализ текста проекта свидетельствует о том, что имеется ряд проблемных вопросов, требующих дополнительного обсуждения. Так, например, проект одновременно (в рамках проводимой унификации и кодификации) изменяет основополагающие определения объектов регулирования и их статус. Это касается, например, определения понятия "интеллектуальная собственность", статуса такого объекта, как наименование места происхождения товара и ряда других аспектов. Одновременно предлагается введение правовой охраны новых объектов (доменных имен, единой технологии), которая, по нашему мнению, требует дополнительной проработки и оценки последствий ее введения.

Обращает на себя внимание и наименование раздела проекта (о правах на результаты интеллектуальной деятельности). Следует учесть, что согласно части 1 статьи 44 Конституции Российской Федерации охране законом подлежит интеллектуальная собственность, а не любой результат интеллектуальной деятельности.

Ряд замечаний касается предлагаемой структуры, внутренних противоречий проекта и некоторых его конкретных положений.

1. Замечания, касающиеся объектов правовой охраны.

1). Проект (статья 1225) вносит существенное изменение в определение понятия "интеллектуальная собственность", признавая "интеллектуальной собственностью" сами результаты интеллектуальной деятельности (стихотворения, поэмы и т.д. - нематериальные объекты). В этой связи следует отметить, что термин "интеллектуальная собственность" в определенном смысле условен и объектом гражданских прав и гражданского оборота всегда выступали права на результат (см. наименование раздела проекта). Одновременно с правами (имущественными) в гражданский оборот поступают и материальные носители (объекты права собственности), в которых реализованы результаты интеллектуальной деятельности. Однако сама "интеллектуальная собственность" не является разновидностью права собственности и ее регулирование осуществляется в ином правовом режиме (см., например, пункт 5 статьи 6 действующего Закона Российской Федерации: "Об авторском праве и смежных правах")

Предлагаемое проектом решение этого вопроса не согласуется с положениями статьи 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, участницей которой является Российская Федерация, и определяющей "интеллектуальную собственность" как права, а не как конкретные объекты (результаты интеллектуальной деятельности).

Данные положения, кроме того, требуют согласования с другими положениями самого же проекта (статьи 1229, 1233 и др.), исходя из которых также следует, что объектом гражданского оборота являются права (исключительные права, передаваемые в полном объеме или частично, как право на использование того или иного результата).

Наряду с этим проектом предлагается ввести новый вид прав - "интеллектуальные права" (статья 1226), которые вряд ли правомерно в полном объеме распространять, например, на средства индивидуализации. Данный термин не используется в международных договорах Российской Федерации и отсутствует в законодательстве иных стран. С введением указанного вида прав усложняется классификация прав. По сути речь должна идти только об имущественных и личным неимущественных правах (см. проект - интеллектуальные права, исключительное право, являющееся имущественным правом, личные неимущественные права, другие (неясно какие права), авторские права, смежные права, патентные права). В проекте (параграф 3 главы 73) идет речь о распоряжении интеллектуальными правами, что неверно, поскольку интеллектуальные права включают и личные неимущественные права, которые неотчуждаемы.

Одновременно, если обратиться к иному вносимому в одном пакете проекту федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (в части изменений, вносимых в статьи 128, 129 ГК РФ), то из него следует, что результат интеллектуальной деятельности не является объектом гражданского оборота (хотя он и именуется "интеллектуальной собственностью"), а им являются только права (неясно какие) на этот результат. Таким образом представляется, что концепция, заложенная в определении понятия такого объекта, как "интеллектуальная собственность", требует уточнения.

2). Проект распространяет исключительное право на наименование места происхождения товара (статьи 1517, 1518 и др.), в то время как по действующему законодательству правообладателю предоставляется только право использования такого наименования в отношении производимых им товаров. Одновременно такое право может быть предоставлено нескольким обладателям (см. статьи 31, 35, 40 и другие Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров".

3). В отличие от действующего законодательства проект предлагает признавать объектом правовой охраны "результаты исполнения" (статья 1225, 1313-1318 и другие), что предполагает введение некоего оценочного критерия этой деятельности. Данный термин расходится с терминологией, содержащейся в статьях 3, 9 Международной (Римской) конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций и статьях 5, 6 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 года, согласно которым охраняется "исполнение".

4). Проектом предлагается ввести правовую охрану персонажей произведений, однако полагаем необходимым определить достаточные критерии для этой охраны, поскольку их отсутствие на практике может привести к конфликтам интересов.

5). Касаясь вопроса о том, кто имеет право на защиту авторских прав (неприкосновенности произведения) после смерти автора (статьи 1267, 1316), полагаем, что предлагаемые проектом нормы ограничивают права наследников, и что иные лица могли бы осуществлять эти права только в случае отсутствия наследников или их отказа от защиты этих прав.

6). В плане соотношения с коммерческой тайной, регулируемой Федеральным законом "О коммерческой тайне", требует уточнения вопрос о включении в перечень результатов интеллектуальной деятельности такого результата, как "профессиональные секреты" ("ноу-хау"), поскольку указанный объект регулируется в рамках вышеназванного Федерального закона (в режиме информации, которая может составлять коммерческую тайну), отмена или изменение которого не предлагаются.

2. Ряд замечаний касается структуры и содержания проекта.

1). Рассматриваемый проект предлагает объединить в рамках ГК РФ в полном объеме все специальные законы в сфере "интеллектуальной собственности", а последние признать утратившими силу. Одновременно предлагается ввести в проект "общие положения", которые (если исходить из структуры самого же ГК РФ (см., например, часть первую) должны относиться ко всем объектам правовой охраны.

Вместе с тем, следует обратить внимание на то, что указанные выше специальные законы включают в себя не только гражданско-правовые нормы, но и нормы административного права, регулирующие деятельность и полномочия определенных органов, процедуру подачи заявок, их рассмотрения, требования к документам заявок и другие отношения заявителей и иных лиц с федеральными органами исполнительной власти. Достаточно сказать, что в большинстве статей проекта, касающихся, например, патентного права, содержатся положения, регулирующие именно такие аспекты. Таким образом, есть основание для дополнительного анализа структуры и содержания проекта с точки зрения включения в него положений, касающихся регулирования исключительно административных отношений.

2). Статья 1232 проекта (пункт 2) предусматривает наделение Правительства Российской Федерации полномочием по установлению порядка и условий государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. В этой связи обращаем внимание на позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2006 года N 2-П, в соответствии с которой федеральный законодатель, наделяя Правительство Российской Федерации теми или иными полномочиями в сфере нормотворчества, должен четко определить круг вопросов, по которым Правительство Российской Федерации вправе принимать нормативно-обязывающие решения.

Тем самым представляется оправданным наличие условий государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации непосредственно в тексте проекта.

Замечание аналогичного характера можно высказать и по статье 1245 проекта (пункты 1 и 3), в которой Правительство Российской Федерации наделяется полномочием по установлению размера и порядка сбора средств на выплату компенсационного вознаграждения; при этом условия и границы таких действий не устанавливаются.

3). Неясно, что понимается в пункте 1 статьи 1244 проекта под государственной аккредитацией. В свою очередь, в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ "О техническом регулировании" аккредитация - официальное признание органом по аккредитации компетентности физического или юридического лица выполнять работы в определенной области оценки соответствия.

4). В статье 1246 проекта, а также по тексту проекта используются термины "уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности", "федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности", которые требуют приведения в соответствие с требованиями Указа Президента Российской Федерации от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" и Указа Президента Российской Федерации от 20 мая 2004 г. N 649 "Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти". Относительно используемого там же термина "специально уполномоченное государственное учреждение по селекционным достижениям" необходимо отметить, что в соответствии с Положением о федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 327, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере селекционных достижений, является Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору, то есть федеральный орган исполнительной власти, а не "учреждение".

5). В статье 1264 проекта (пункт 1) и далее в тексте проекта нет необходимости указывать на принадлежность органов местного самоуправления к муниципальным образованиям, так как согласно статье 2 Федерального закона от 6 октября 2003 года N 131-Ф3 "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" в законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации слова "местный" и "муниципальный" и образованные на их основе слова и словосочетания применяются в одном значении в отношении органов местного самоуправления.

6). В статье 1510 проекта (пункт 1) неясно, вправе ли зарегистрировать в Российской Федерации коллективный знак объединение лиц, создание и деятельность которого хотя и не противоречит законодательству государства, в котором оно создано, но противоречит законодательству Российской Федерации, например, в части противодействия экстремистской деятельности.

7). В восемнадцати статьях проекта (см., статьи 1249, 1262, 1366, 1368, 1374, 1393, 1399, 1400, 1429, 1444, 1452, 1491, 1492, 1501, 1503, 1505, 1522, 1530) как в общих положениях, так и в специальных разделах содержится регулирование, касающееся пошлин за получение и поддержание правовой охраны объектов регулирования. Данный вопрос, как полагаем, не является предметом регулирования ГК РФ. Кроме того, поскольку речь идет об унификации законодательства, следует, на наш взгляд, определиться и в вопросе о том, почему в отношении одних объектов регулирования (программ ЭВМ, топологий, баз данных) предусмотрена государственная пошлина (глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации), а в отношении других объектов, например, изобретений - патентная пошлина.

С правовой точки зрения вызывает вопрос правомерность введения в ГК РФ отдельных статей (см., например, статьи 1355, 1417) о государственном стимулировании регулируемой деятельности.

В статье 1355 проекта, например, указано, что государство устанавливает для авторов изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, а также патентообладателей и лицензиатов, использующих соответствующие изобретения, полезные модели и промышленные образцы, льготные условия кредитования. Формулировка данной статьи позволяет сделать вывод о предоставлении кредита из средств федерального бюджета, в связи с чем, обращаем внимание, что бюджетный кредит (статьи 76 и 77 Бюджетного кодекса Российской Федерации) может быть предоставлен только юридическому лицу, в то время как автором изобретения, полезной модели или промышленного образца признается физическое лицо (статья 1347 проекта). Следует также отметить, что вопросы предоставления бюджетного кредита, в том числе льготные условия кредитования, являются предметом регулирования Бюджетного кодекса Российской Федерации.

8). Нуждается, по нашему мнению, в уточнении содержание раздела проекта, касающегося "общих положений".

Если рассматривать эти положения применительно ко всем объектам регулирования (а именно эта цель ставится в рамках унификации и кодификации законодательства об интеллектуальной собственности), то вопрос о включении в него ряда статей требует уточнения. Это касается, в частности, статей по регулированию деятельности организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами (статьи 1242-1244), о патентных поверенных (статья 1249) (осуществляющих деятельность только в сфере охраны промышленной собственности - изобретений, полезных моделей и т.д.), о компенсационном вознаграждении (статья 1245) и некоторых других. В то же время, ряд положений, казалось бы являющихся общими для всех объектов, не нашли отражения в данном разделе (например, положения, касающиеся контрафактной продукции, служебных объектов исключительных прав, создания объектов по договорам и заказам, создания их в рамках государственного (муниципального) контракта, свободного использование результатов интеллектуальной деятельности (переход их в общественное достояние).

Выделяя те или иные положения в качестве общих (например, об авторстве - статья 1228, о государственной регистрации - статья 1232, об исключительных правах - статья 1229), законопроект допускает в то же время частичное дублирование ряда положений этих статей в аналогичных статьях, находящихся в специальных разделах, что является неоправданным и с этой точки зрения есть резерв для сокращения объема проекта.

9). Необоснованно расширены полномочия организаций по управлению коллективными правами путем предоставления возможности распоряжаться всеми правами авторов и исполнителей, в том числе и личными неимущественными правами, как это следует, например, из статьи 1242 проекта, в то время как личные неимущественные права неотчуждаемы.

10). Часть пятая статьи 1252 предусматривает возможность передачи правообладателю по его просьбе материальных носителей, признанных контрафактными, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности.

Данное положение противоречит статье 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Изъятые контрафактные экземпляры в случае расследования уголовного дела о преступлении, предусмотренном статьей 146 Уголовного кодекса Российской Федерации, признаются вещественными доказательствами и по приговору суда уничтожаются, поскольку они, являясь предметами изъятыми из обращения, не могут быть реализованы в законном порядке.

3. В проекте имеются определенные противоречия и несогласованность отдельных положений.

1). Так, например, статья 1225 приводит закрытый перечень объектов правовой охраны. В то же время проект вводит новые объекты (см. единую технологию, глава 77). Одновременно из данной статьи неясно, какие объекты относятся к авторскому праву, какие к смежному праву, какие к патентному праву и т.д.

2). Положения проекта об исключительном праве, находящиеся в специальных разделах, не упоминают о праве распоряжения результатом интеллектуальной деятельности, что не согласуется с содержанием указанных прав, приведенным в статье 1229.

3). Положение проекта (пункт 3 статьи 1228) (о первоначальном исключительном праве на результат интеллектуальной деятельности у автора) не согласуется, например, с положениями о служебных изобретениях (пункт 3 статьи 1370), согласно которым по закону это право принадлежит работодателю (если договором между ним и автором не предусмотрено иное). Неясно, почему допускаются разные подходы в регулировании права на служебные объекты (см., например, авторское и патентное право), если ставится вопрос об унификации законодательства.

4). Согласно проекту (пункт 4 статьи 1233) условия договора, ограничивающие права граждан отчуждать исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности, ничтожны, однако данное правило требует согласования с положениями проекта о секретных изобретениях (статья 1405).

5). Проект взамен ныне действующего авторского договора (статьи 11, 16, 30, 31, 34 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах") вводит лицензионный договор, в отношении которого не предусматривается правило о его регистрации, в то же время, все лицензионные договоры в области промышленной собственности подлежат регистрации.

6). Проект (статья 1226) наряду с имущественными (исключительными) и личными неимущественными правами ведет речь о каких-то иных правах. При этом не приводятся ссылки на конкретные статьи проекта, что вряд ли правильно, поскольку любое лицо в этой сфере деятельности вправе знать, какие конкретно права ему принадлежат. В целях сохранения целостности института личных неимущественных прав полагаем целесообразным рассмотреть вопрос о том, что отдельные личные неимущественные права переходят по наследству.

7). Проект упоминает авторское свидетельство на селекционное достижение (статьи 1410, 1411), однако не поясняет его статут и отличия от патента. Кроме того, остается неясной судьба всех ранее выданных авторских свидетельств по изобретениям, действующих бессрочно.

8). В соответствии с положением статьи 1232 проекта "исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации". Однако согласно положениям Бернской конвенции авторское право на произведение литературы возникает в силу факта его создания. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей. С этой точки зрения данная статья не является общей для всех объектов и есть основание привести в ней отсылки к конкретным статьям специальных разделов.

9). Следует полагать, что осуществление унификации и кодификации норм предполагает одновременно и определенную унификацию применяемой терминологии (см., например, термины "импорт" - статья 1252 и другие, "ввоз" - статья 1358 и другие; "продукт" - статьи 1358 и другие и "товар" - статья 1477 и другие; "прибыль" - статья 1275 и другие и "доход" - статья 1284 и другие; "элемент результата исполнения" - статья 1314, "объекты интеллектуальных прав" - статья 1412 и другие). Наоборот, отсутствие определений применяемых терминов (см. действующий Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах") порождает ряд вопросов в части правомерности использования того или иного термина. Не определено понятие "извращение" произведения (статья 1266). Требует уточнения понятие "доведение до всеобщего сведения" (статья 1270 - см. статью 8 Договора ВОИС по авторскому праву, к которому Россия готовится присоединиться). Вводится новое правовое понятие "грубые нарушения исключительных прав" (см. статью 1252, которая по сути содержит норму административного права). Не ясны полномочия автора в связи с предоставлением ему права "авторского контроля" и "авторского надзора" (статья 1294). Вводя понятие "творческая неудача" и увязывая его с основанием освобождения автора от ответственности (статья 1290) проект не раскрывает это понятие, а по существу вводит основание освобождения автора, нарушившего условия договора, от ответственности. С этой точки зрения будет затруднена реализация положений рассматриваемого законодательного акта в случае его принятия в предложенном варианте. Вряд ли необходима в рамках ГК РФ предлагаемая детализация отдельных вопросов (как это сделано в действующих законах) (см., например, статью 1006 о том, какие споры рассматриваются в судах).

По проекту имеются и иные постатейные замечания правового и лингвистического характера. Замечания юридико-технического характера передаются в рабочем порядке.

Начальник управления

Г.П. Ивлиев