Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2009 г. N 15АП-8926/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-20599/2008-С4-5

20 января 2009 г.

15АП-8926/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: Путилина А. В.

от заинтересованного лица: главного специалиста-эксперта Бородиной А.В. (доверенность от 23.01.08г. N 42 сроком действия 1 год)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 ноября 2008 г. по делу N А53-20599/2008-С4-5

по заявлению индивидуального предпринимателя Путилина Анатолия Васильевича

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Путилин Анатолий Васильевич (далее - предприниматель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы России по Ростовской области (далее - УФМС) о признании незаконным и отмене постановления от 19.06.08г. о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 350 000 руб. за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах.

Решением суда от 26.11.08г. заявление предпринимателя удовлетворено, постановление УФМС признано незаконным и отменено. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях предпринимателя имеется состав вменённого ему в вину административного правонарушения, однако при его привлечении к административной ответственности УФМС допущено существенное нарушение действующего законодательства о порядке привлечения лица к административной ответственности, имеющее неустранимый характер, а именно: УФМС не было суду надлежащих доказательств надлежащего извещения предпринимателя о месте, времени и дате рассмотрения в его отношении дела об административном правонарушении. Соответственно, не участвовавшему в рассмотрении дела предпринимателю не были разъяснены предусмотренные ст.ст. 24.2, 25.1 КоАП РФ права лица, привлекаемого к административной ответственности. Предприниматель был лишён возможности принимать участие в рассмотрении дела.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом УФМС обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и прекратить производство по делу. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что предприниматель в заявлении не утверждал, что постановление о его привлечении к административной ответственности и о том, что он не участвовал на рассмотрении дела он указал в судебном заседании. УФМС указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание, что в материалах административного дела имеется объяснение от 19.06.08г. Скребова Юрия Владимировича о том, что в его присутствии мужчина, в отношении которого выносилось постановление, от получения копии постановления отказался. УФМС так же ссылается на то, что у суда первой инстанции была возможность устранить данный недостаток в судебном заседании, вызвать и допросить в качестве свидетеля Скребова Ю.В.

Предприниматель представил отзыв на жалобы, в котором возражал против её удовлетворения, сославшись на то, что в его действиях отсутствовал состав вменённого ему в вину административного правонарушения, а так же на то, что он не извещался УФМО о месте, дате и времени рассмотрения заявления: 19.06.08г. неизвестный мужчина по телефону сообщил, что в этот же день, 19.06.08г., предприниматель должен явиться в УФМС для рассмотрения дела об административном правонарушении. Конкретное время явки названо не было. Во время этой телефонной беседы предприниматель сообщил, что ему необходимо пригласить на рассмотрение дела своего защитника для оказания юридической помощи, а так же вызвать гражданку Изосину Я.А. для дачи пояснений об обстоятельствах проведения проверки. После этого предпринимателю сообщили, что в рассмотрении дела объявлен перерыв и он будет дополнительно приглашён для участия в рассмотрении дела. После этого никаких извещений к нему не поступало и он получил от УФМС постановление от 19.06.08г. о привлечении к административной ответственности предпринимателя Каракозова И.Г.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель УФМС настаивала на удовлетворении жалобы, сославшись на приведённые в ней доводы, предоставила на обозрение суда подлинные материалы дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя, в ходе изучения которых суд апелляционной инстанции не обнаружил какого-либо составленного УФМС документа о назначении к рассмотрению дела о привлечении предпринимателя к административной ответственности. Представитель УФМС пояснила, что дело назначалось к рассмотрению на 17 час. 00 мин. 19.06.08г., но документа, в котором бы это было указано, она суду предоставить не может. На вопрос суда, имеется ли такой документ в наличии и если да, то по каким причинам он отсутствует в представленном суду на обозрении подлинном деле об административном правонарушении в отношении предпринимателя, ответить затруднилась. Указала, что вызов предпринимателю о явке на рассмотрение дела на 19.06.08г. направлялся УФМС 18.06.08г. Этот довод обосновала ссылкой на приобщённую к материалам того же дела квитанцию об отправке заказной корреспонденции серии 346500-01 N 00635. Само уведомление в деле отсутствует. На вопрос суда о результатах направления этого уведомления (получено ли оно предпринимателем и когда, или не получено), представитель УФМС ответить затруднилась. В материалах дела об административном правонарушении уведомление о вручении этой заказной корреспонденции, или возвращенный почтовым отделением конверт с этим уведомлением отсутствует. Представитель УФМС так же пояснила, что дополнительно предприниматель извещался о рассмотрении дела по телефону. Доказательства такого извещения (телефонограммы) суду не представила. В материалах дела об административном правонарушении, представленных на обозрение суду апелляционной инстанции, такие доказательства так же отсутствуют. Представитель УФМС указала, что предприниматель присутствовал при рассмотрении в его отношении дела об административном правонарушении 19.06.08г., но от получения копии принятого по итогам рассмотрения дела отказался. Факт присутствия предпринимателя на рассмотрении дела подтверждается объяснительной гражданина Скребова Ю.В. На вопрос суда о том, кем является данный гражданин, представитель УФМС пояснила, что это был посетитель. На вопрос суда о том, какими документами подтверждается, что этот гражданин присутствовал при рассмотрении дела в отношении предпринимателя, представитель УФМС ответила, что это подтверждается его объяснительной, данной сотруднику УФМС 19.06.08г. Иных документов не имеется. На вопрос суда о том, по каким причинам факт присутствия 19.06.08г. предпринимателя и Скребова Ю.В. при рассмотрении в отношении предпринимателя в УФМС дела не зафиксирован в принятом по итогам рассмотрения этого дела постановлении, представитель УФМС ответить затруднилась. Протокол рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя УФМС не вёлся. В материалах дела об административном правонарушении, представленных на обозрение суду апелляционной инстанции, протокол рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя отсутствует. На вопрос суд, по каким причинам УФМС не заявило суду первой инстанции ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетеля Скребова Ю.В., представитель УФМС ответить затруднилась. Ходатайства о вызове для допроса в качестве свидетеля Скребова Ю.В. суду апелляционной инстанции не заявила.

В судебном заседании предприниматель возражал против отмены решения суда, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу. Дополнительно пояснил, что на рассмотрении дела об административном правонарушении в УФМС 19.06.08г. он не присутствовал и уведомления от УФМС о назначении дела к рассмотрению на 19.06.08г. по почте не получал. Возражал против вывода суда о наличии в его действиях состава административного правонарушения, указав, что гражданку Украины Изосину Я.А. к работе в свой торговой точке не привлекал, а попросил только 04.06.08г. посторожить его торговое место. По каким причинам эта гражданка стала продавать его товары, он не знает, на это он её не уполномачивал. По каким причинам эта гражданка утверждает, что он её нанял для осуществления торговли, предприниматель не знает.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив представленные УФМС подлинные материалы дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей УФМС и предпринимателя, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04.06.08г. сотрудниками отдела иммиграционного контроля УФМС по Ростовской области г.Шахты проведены оперативно-профилактические мероприятия по недопущению нарушений со стороны граждан, должностных, юридических лиц в области миграционного законодательства РФна территории рынка ООО "Реверс", расположенного по адресу: г.Шахты, ул.Маяковского, 136 б.

В ходе проверки выявлен факт допуска в павильоне БВ-6 ИП "Путилин А.В." предпринимателем к осуществлению трудовой деятельности в качестве продавца изделий из кожи гражданки Республики Украины Изосиной Яны Анатольевны, не имеющей разрешения на работу в Российской Федерации.

04.06.08г. по данному факту УФМС в отношении предпринимателя и в его присутствии составлены протокол осмотра места происшествия и протокол об административном правонарушении N РОС-019729-08/167 по признакам совершения правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП ПФ.

19.06.08г. по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении начальником отдела иммиграционного контроля УФМС вынесено постановление по делу об административном правонарушении, которым предприниматель привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 350000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель обжаловало его в Арбитражный суд Ростовской области.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции признал законным и основанным на обстоятельствах дела выводу суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава вменённого ему в вину административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридических лиц, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

Согласно ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных граждан только при наличии у иностранного работника разрешения на трудовую деятельность.

Согласно ст. 2 данного Федерального закона разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Из материалов дела следует и правильно установлено судом первой инстанции, что на момент проведения проверки гражданка Украины Изосина Я.А. осуществляла трудовую деятельность в торговом объекте, принадлежащем предпринимателю, в качестве продавца изделий из кожи, без необходимого разрешения органов миграционного контроля, а предприниматель, в свою очередь, использовал труд иностранного гражданина с нарушением установленных правил.

Таким образом, указанные действия образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Доводы предпринимателя о том, что он не привлекал гражданку Украины к трудовой деятельности, правомерно отклонены судом первой инстанции. Как правильно указал суд первой инстанции, факт привлечения к труду и использования труда иностранного гражданина предпринимателем подтверждается протоколом об административном правонарушении N РОС-019729-08/167 от 04.06.2008г., Протоколом от 04.06.2008г. вынесенным в отношении Изосиной Я.А., Постановлением о привлечении Изосиной Я.А. к административной ответственности по ст. 18.10 КоАП РФ от 04.06.2008г., ее объяснениями, объяснениями предпринимателя, фотографиями, подтверждающими торговлю Изосиной Я.А. И предприниматель и гражданка Изосина Я.А. не отрицают факт осуществления торговли Изосиной Я.И. в торговом павильоне.

Подпунктом "а" пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 1003 установлен запрет по привлечению хозяйствующими субъектами иностранных граждан к осуществлению трудовой деятельности в качестве продавца алкогольных напитков и пива независимо от осуществления продажи алкогольных напитков в магазине или иных стационарных торговых объектах.

С учетом изложенного суд пришел к правильному выводу о правомерности привлечения предпринимателя к административной ответственности за нарушение части 1 статьи 18.16 Кодекса.

Судом первой инстанции так же сделаны основанные на обстоятельствах дела выводы о соблюдении УФМС требований ст. 28.2 КоАП РФ при составлении в отношении предпринимателя протокола об административном правонарушении (предприниматель присутствовал при составлении протокола), требований ст.ст. 4.1, 4.5 КоАП РФ при привлечении предпринимателя к административной ответственности (предприниматель привлечён к ответственности в пределах давностного срока и избранная УФМС санкция соответствует тяжести и характеру совершённого им административного правонарушения).

Изучив материалы дела и представленные УФМС на обозрение подлинные материалы дела об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что судом первой инстанции сделан основанный законный и основанный на всестороннем и объективном исследовании обстоятельств дела вывод о допущении УФМС при привлечении предпринимателя к административной ответственности существенных нарушений установленной КоАП РФ процедуры привлечения к административной ответственности, которое на стадии рассмотрения дела в арбитражном суде не может быть устранено.

В частности, ч.2 ст. 25.1 КоАП РФ императивно установлено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных ч.3 ст.28.6 КоАП РФ, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или предпринимателем, рассматривается с учетом его законного представителя или защитника или самого предпринимателя.

В материалах арбитражного дела и в материалах дела об административном правонарушении, которые обозревались судом апелляционной инстанции в судебном заседании, отсутствуют:

1) какие-либо документы, подтверждающие извещение предпринимателя УФМС о том, что 19.06.08г. в его отношении УФМС будет рассматриваться дело о его привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 18.16 КоАП РФ по факту нарушения, зафиксированному в протоколе об административном правонарушении от 04.06.08г. - ссылка представителя УФМС на почтовую квитанцию от 18.06.08г. в качестве такого доказательства судом апелляционной инстанции не принимается (нет документа, который отправлялся по этой квитанции и нет уведомления о вручении направленной по этой квитанции заказной корреспонденции, либо самой этой невручённой корреспонденции), так же не принимается довод об извещении предпринимателя о рассмотрении дела по телефону - отсутствуют как сами доказательства такого извещения, так и текст телефонограммы, из которого можно было бы понять, какая информация была сообщена по телефону предпринимателю (предприниматель признаёт, что какой-то гражданин звонил ему 19.06.08г., но при этом указывает, что ему не было сообщено время рассмотрения дела и указывает, что в ходе данного телефонного разговора ему сообщили о перерыве в деле и о том, что о рассмотрении дела он будет извещён дополнительно);

2) какие-либо документы, из которых было бы видно, на какие дату и время УФМС было назначено рассмотрение дела об административном правонарушении - заявление представителя УФМС о том, что дело назначалось к рассмотрению в УФМС на 19.06.08г. именно на 17 час. 00 мин. документально не подтверждено;

3) какие-либо документы, подтверждающие довод УФМС о том, что предприниматель присутствовал на рассмотрении дела в УФМС 19.06.08г. и отказался от получения изготовленного сразу же после рассмотрения дела постановления - сам предприниматель это обстоятельство отрицает; в принятом по итогам рассмотрения дела постановлении о привлечении к административной ответственности указание на то, что при рассмотрении дела присутствовал предприниматель, отсутствует; протокол в ходе рассмотрения дела, в котором так же было бы такое указание, не вёлся.

УФМС так же не доказано надлежащим образом отношение к рассматриваемому делу объяснительной гражданина Скребова Ю.В., данной сотрудникам УФМС и датированной 19.06.08г. (л.д. 40). Доказательства того, что этот гражданин непосредственно присутствовал при рассмотрении дела в отношении предпринимателя и в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют. В постановлении о привлечении предпринимателя к административной ответственности отсутствует всякое указание на то, что при рассмотрении дела в отношении предпринимателя присутствовал и гражданин Скребов Ю.В. В самой объяснительной только указано на то, что Скребов Ю.В. видел, как мужчина отказывался получать от начальника отдела УФМС копию постановления по делу об административном правонарушении. Доказательств того, что этот мужчина был Путилиным Анатолием Васильевичем, в деле не имеется. Ходатайства о вызове в суд и допроса Скребова Ю.В. в качестве свидетеля по делу УФМС суду первой инстанции не заявило. Не ходатайствовало УФМС об этом и перед судом апелляционной инстанции со ссылками на наличие каких-либо уважительных причин, по которым оно не имело возможности заявить такое ходатайство на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции (в суде первой инстанции по делу состоялось два судебных заседания, о каждом из них УФМС было извещено, представитель УФМС присутствовал в последнем судебном заседании по делу). Обязанности по вызову по собственной инициативе для допроса в качестве свидетелей для подтверждения позиции одной из сторон по делу АПК РФ для арбитражного суда не устанавливает.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что УФМС не доказало надлежащим образом и безусловно свой довод о том, что предприниматель был надлежащим образом уведомлен и присутствовал при рассмотрении в его отношении дела об административном правонарушении.

В соответствии с ч.3 ст. 1.5 КоАП РФ, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Кроме того, даже при наличии доказательств направления предпринимателю вызова на рассмотрение дела по почте 18.06.08г. и извещения его о рассмотрении дела по телефону 19.06.08г., суд апелляционной инстанции полагает, что такие уведомления так же не могли бы являться надлежащими, так как они не обеспечивали предпринимателю возможности надлежащим образом подготовиться к участию в рассмотрении дела: в первом случае вызов был направлен за 1 день до назначенной даты рассмотрения дела и, соответственно, он не мог быть получен предпринимателем до назначенной даты; во втором случае извещение по телефону о рассмотрении дела было передано в день рассмотрения этого дела.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы УФМС.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.1.08г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Н.Н. Иванова