Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2009 г. N 15АП-6406/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-2899/2008-26/51

19 января 2009 г.

15АП-6406/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Ткаченко Т.И.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 11.01.2009 г. N 4 (выдана сроком до 31.12.2009 г.) Кузьма Ю.В., паспорт 0303 N 621110, выдан 04.10.2002 г. ПВС УВД Западного округа г. Краснодара; представителя по доверенности от 11.01.2009 г. N 50 (выдана сроком до 31.12.2009 г.) Лукьянчикова М.И., паспорт 4505 N 787094, выдан 06.06.2003 г. РОВД Митино г. Москвы;

от заинтересованного лица: специалиста-эксперта Зайцева О.К. по доверенности от 12.01.2009 г. N 1, удостоверение от 11.01.2009 г. N 3563;

от третьего лица: представителя по доверенности от 11.12.08 Качалова А.Н., паспорт серии 8601 N 271768, выдан 11.03.2002 г. УВД г. Петрозаводска;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Сахарный комбинат "Курганинский"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2008 г. по делу N А32-2899/2008-26/51

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы РФ по Краснодарскому краю

при участии закрытого акционерного общества "Сахарный комбинат "Курганинский"

о признании недействительными решения от 26.12.2007 г. и предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства от 26.12.2007 г. N 19,

принятое судьей Ветер И.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Краснодарскому краю от 26.12.2007 г. и предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства от 26.12.2007 г. N 19.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12 августа 2008 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Принимая решение суд первой инстанции пришел к выводу, что возникшие при заключении договора поставки газа разногласия между заявителем и третьим лицом подлежат разрешению в гражданско-правовом порядке. При этом суд установил, что УФАС по РО, требуя от общества изменить условия договора поставки в части определения объема газа, обеспечивающего комбинату равные условия с другими сахарными заводами, не учло то, что согласно актам о количестве поданного/принятого газа ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский" допустило невыборку части поставленного газа. Таким образом, суд пришел к выводу, что ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский" не может обеспечить выборку даже того объема газа, который ему предоставлялся. Кроме того, суд указал, что оспариваемое предписание УФАС по РО не позволяет однозначно истолковать, каким образом заявителю необходимо изменить условия заключенного договора, в частности: какой объем поставки газа обеспечит комбинату равные условия с другими сахарными заводами, по каким ценам должна производится поставка, то есть конкретные действия, которые должен совершить поставщик газа и в какие сроки. Указанное обстоятельство, по мнению суда первой инстанции, влечет нарушение требования пункта 2 приказа ФАС России от 22.12.2006 г. N 337.

Не согласившись с принятым судебным актом ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Краснодаррегионгаз" требований, сославшись на то, что статья 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае к спорным отношениям сторон неприменима, так как в силу пункта 6 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г. антимонопольный орган вправе при наличии соответствующего ходатайства, которое было заявлено ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский", на основании подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении.

УФАС по РО представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган поддерживает доводы апелляционной жалобы ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский" в полном объеме по следующим основаниям. По мнению антимонопольного органа, заявитель, являясь организацией, имеющей доминирующей положение на рынке, ограничив объем поставки газа для ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский" в количестве 10600 тыс. куб. м, ставит данное предприятие в неравное положение по сравнению с другими сахарными заводами, находящимися в данном регионе, чем нарушает положения антимонопольного законодательства.

Данный вывод заинтересованное лицо основывает на количественных данных об объемах природного газа, включенных в договоры поставки с сахарными заводами, находящимися в Краснодарском крае, согласно которым ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский" получил наименьший, по сравнению с остальными сахарными заводами, объем природного газа, включенный в договор поставки газа на 2008-2012 годы от объема заявленного.

Антимонопольный орган полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о неполной выборке ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский" поставляемого ему газа, так производство сахара носит сезонный характер и письмо, в котором заявитель жалобы просил перенести объемы поставляемого газа с марта на август, не подтверждает вышеуказанное обстоятельство.

Заинтересованное лицо также полагает, что им в порядке, установленном законом, было вынесено предписание об изменении условий договора, который по вышеуказанным причинам ставит заявителя жалобы в неравное по сравнению с другими участниками рынка положение.

Обществом с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз" также представлен отзыв на апелляционную жалобу ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский", в котором заявитель не согласился с доводами третьего лица, сославшись на то, что антимонопольный орган в резолютивной части оспариваемых актов не указал в нарушение приложения N 7 приказа ФАС России от 22.12.2006 г. N 337 какие конкретные действия должен совершить поставщик газа. Общество полагает, что антимонопольный орган вынес необоснованные решение и предписание, не проверив наличие у поставщика свободных объемов газа для его поставки по минимальной цене заявителю жалобы. При том заявитель ссылается на постановление Правительства РФ от 28.05.2007 г. N 333, которым нормативно определен объем выделяемого потребителям газа в 2008 году. Также заявитель указывает, что согласно положениям постановления Правительства РФ от 29.12.2000 N 1021 для потребителей, приобретающих газ сверх объемов, зафиксированных в договоре поставки, устанавливается договорная цена.

Кроме того, заявитель ссылается на то, что обществу было отказано не в поставке большего объема газа, а в поставке большего объема газа по минимальной цене, что предусмотрено статьей 26 Федерального закона "О газоснабжении в РФ", статьей 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и статьей 426 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке апелляционного производства повторно рассматривает дело.

Представитель ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, пояснив, что в связи с неправомерными действиями поставщика общество вынуждено закупать недостающий газ по сверхлимитным ценам. Представитель общества полагает, что поставщик обязан пересмотреть установленные лимиты или перераспределить полученные лимиты объемов газа между всеми сахарными предприятиями в равной степени.

Представители ООО "Краснодаррегионгаз" в судебном заседании не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, дополнительно пояснив, что комбинатом в 2008 году была допущена неполная выборка поставленного природного газа.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав в судебном заседании пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 1 октября 2006 года общество с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз" и ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский" заключили договор поставки газа N 25-4-05059/07 на 2007 год с протоколом разногласий (т.1, л.д.21-24), согласно которому объем поставляемого газа составил 10600 тыс. куб. м. Фактически за 2007 год покупатель с учетом удовлетворенных заявок на поставку дополнительных объемов получил 27218 тыс. куб. м газа (т.1, л.д.74).

В декабре 2006 года сахарный комбинат направил обществу заявку на поставку газа в 2008 году (т.1, л.д.132), согласно которой необходимый заводу объем газа составил 23102 тыс. куб. м.

При заключении договора на поставку газа от 02.07.2007 г. N 25-4-05264/08 в 2008-2012 годах у сторон возникло разногласие по условию об объеме газа.

10 декабря 2007 года указанными лицами был подписан договор с протоколом разногласий в редакции общества, согласно которому ежегодный объем поставки газа составил 10600 тыс. куб. м (пункт 2.1 договора, т.1, л.д.127).

Однако сахарный комбинат остался не согласен с определенными договором объемами поставок газа, что подтверждается протоколами разногласий, направлявшимися в адрес поставщика (т.1, л.д.133).

21 ноября 2007 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступило письмо сахарного комбината N 584 (т.1, л.д.54-56), в котором предприятие просило дать заключение о наличии в бездействии ООО "Краснодаррегионгаз" признаков злоупотребления доминирующим положением на рынке и нарушения им антимонопольного законодательства РФ. Согласно данному письму причиной обращения сахарного комбината к антимонопольному органу послужило недостижение согласия с поставщиком по вопросу выделяемых ежегодно предприятию объемов газа.

26 декабря 2007 года УФАС по РО было принято решение, которым в действиях ООО "Краснодаррегионгаз" установлено наличие факта нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции". В пункте 2 решения антимонопольный орган указал на необходимость выдачи обществу предписания об устранении данного нарушения путем внесения изменения в пункт 2.1 договора поставки от 02.07.2007 г. N 25-4-05264/08 в части, касающейся ежегодного объема поставки газа, обеспечивающего комбинату равные условия с другими сахарными заводами. На основании данного решения УФАС по РО вынесло в отношении общества с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз" предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства от 26.12.2007 г. N 19.

Указанные решение и предписание УФАС по РО были оспорены ООО "Краснодаррегионгаз" в арбитражный суд.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что антимонопольный орган не доказал наличие оснований, по которым были приняты оспариваемые ненормативные акты, наличие возможности у поставщика предоставить покупателю требуемый объем поставляемого газа, а также не конкретизировал в нарушение приказа ФАС России от 22.12.2006 г. N 337 в резолютивной части решения и предписания, какие именно действия необходимо совершить поставщику и в какие сроки.

При этом суд первой инстанции правомерно руководствовался следующими положениями действующего законодательства.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа, органа местного самоуправления, иных органов и должностных лиц является одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Согласно материалам дела ООО "Краснодаррегионгаз" является лицом, доминирующим на рынке поставок природного газа в Краснодарском крае. Так, согласно представленной Департаментом по вопросам топливно-энергетического комплекса Краснодарского края справке от 26.09.2007 г. (т.1, л.д.94-95) доля данного предприятия на рынке поставок газа по Краснодарскому краю составила за 2006 год - 89,66 %, за восемь месяцев 2007 года - 89,01 %.

В соответствии со статьей 18 Федерального закона "О газоснабжении в Российской Федерации" поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного закона.

В силу части 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса, согласно которым если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В соответствии пунктом 55 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора (статья 426) необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги, возложено на коммерческую организацию.

Разногласия сторон по отдельным условиям публичного договора могут быть переданы потребителем на рассмотрение суда, независимо от согласия на это коммерческой организации.

Согласно статье 26 Федерального закона от 31.03.1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в РФ" организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями; необоснованные отказы от заключения договоров с отдельными потребителями при наличии ресурсов газа и возможностей его транспортировки.

В силу части 1 статьи 10 запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Согласно пункту 11 Правил поставки газа в РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 г. согласие на заключение договора поставки газа или договора транспортировки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте.

При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа.

Отбор (продолжение отбора) газа покупателем по истечении указанного 30-дневного срока и (или) срока действия договора, заключенного на предыдущий период, считается согласием стороны, получившей оферту, на заключение договора поставки (транспортировки) газа на условиях поставщика (газотранспортной или газораспределительной организации).

В случае если покупатель обратился в арбитражный суд, действие договора поставки газа, заключенного на предыдущий период, продлевается до вступления в силу решения суда.

Согласно статье 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз" (поставщик) и ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский" 10 декабря 2007 года был подписан договор на поставку газа от 02.07.2007 г. N 25-4-05264/08 с протоколом разногласий в редакции поставщика.

С учетом изложенного суд первой инстанции правильно установил, что отношения между указанными лицами носят гражданско-правовой характер и урегулированы данным договором с учетом протокола разногласий, так как вопрос урегулирования разногласий на рассмотрение суда не передавался.

Вместе с тем Пленум ВАС РФ в постановлении от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

В частности, как указал ВАС РФ, не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

При этом, согласно пункту 4 указанного постановления Пленума ВАС РФ оценивая действия (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно пункту 5 указанного постановления прекращая нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Как следует из материалов дела ООО "Краснодаррегионгаз" прибретает газ для поставки потребителям по минимально регулируемой государством цене у аффилированного лица ОАО "Газпром" - ООО "Межрегионгаз" которое, в свою очередь, также определяет предельные объемы газа, выделяемые ООО "Краснодаррегионгаз" для поставки потребителям. При этом в соответствии с пунктом 15.3 постановления Правительства РФ от 28.05.2007 г. N 333 поставщики реализуют газ, добываемый открытым акционерным обществом "Газпром" и его аффилированными лицами, по оптовым ценам, определяемым по соглашению сторон в соответствии с пунктами 15.1 и 15.2 настоящих Основных положений, при условии обеспечения ежегодного выполнения обязательств по договорам поставки этого газа в объемах, зафиксированных в договорах поставки газа на 2007 год (без учета дополнительных объемов газа, предусмотренных дополнительными соглашениями к указанным договорам)".

Кроме того, согласно разъяснению ФСТ РФ от 24.09.2008 г. N 11Б-3436/9 требование покупателя о внесении изменений в базовый договор поставки газа, в части включения в него обязательства по поставке объема, сверх установленного в договоре на 2007 год, по предельно минимальной цене противоречит действующему законодательству.

В силу изложенного является обоснованным вывод суда о том, что антимонопольный орган не проверил наличие у поставщика фактической возможности реализации газа по предельно минимальной цене ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский" сверх объемов, установленных в договоре на поставку газа на 2007 год.

При этом отсутствие у ООО "Краснодаррегионгаз" свободных объемов газа повлечет необходимость закупки дополнительных объемов у ООО "Межрегионгаз" по цене, превышающей минимальную, тогда как ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский" требует, чтобы объемы газа, превышающие объемы установленные в договоре на 2007 год, поставлялись ему по минимальным ценам.

Между тем, ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский" вправе приобретать дополнительные объема газа, в случае необходимости, по цене, устанавливаемой соглашением сторон в соответствии с пунктами 15.1, 15.2 постановления Правительства РФ от 28.05.2007 г. N 333.

Таким образом, антимонопольный орган не проверив факт наличия у заявителя возможности поставки требуемого ЗАО "Сахарный комбинат "Курганинский" объема газа по минимальной цене, регулируемой ФСТ РФ, пришел к необоснованному выводу о нарушении ООО "Краснодаррегионгаз" антимонопольного законодательства.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что оспариваемое предписание антимонопольного органа не позволяет однозначно установить какие действия необходимо совершить ООО "Краснодаррегионгаз" по изменению условий договора: какой объем поставки обеспечит комбинату равные условия с другими сахарными заводами, по каким ценам должна производится поставка, то есть какие конкретные действия должно совершить общество и в какие сроки.

Данное обстоятельство свидетельствует о несоответствии оспариваемого предписания антимонопольного органа форме предписания, предусмотренной приложением N 7 к приказу ФАС России от 22.12.2006 г. N 337, согласно которой необходимо указывать какие конкретно действия должно совершить лицо, которому выдается предписание.

Вывод суда первой инстанции о том, что сахарный комбинат не в состоянии обеспечить полную выборку газа даже в поставляемых ему объемах, подтверждается предоставленной поставщиком информацией, которая не оспаривалась заявителем жалобы, согласно которой в 2008 году сахарный комбинат допустил невыборку поставленного объема газа.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что оспариваемые ненормативные акты УФАС по РО не соответствуют Гражданскому кодексу Российской Федерации, Федеральному закону "О газоснабжении в РФ", Федеральному закону "О защите конкуренции", в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2008 г. по делу N А32-2899/2008-26/51 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.И. Ткаченко

Судьи

Н.Н. Иванова Н.Н. Смотрова