Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2009 г. N 15АП-6379/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-5390/2008-С2-28

21 января 2009 г.

15АП-6379/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корневой Н.И.

судей Величко М.Г., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Корневой Н.И.

при участии:

от истца: представитель Стахирюк О.В., дов. N 0264/08 от 28.02.2008; представитель Лалаян А.Э., дов. N 1593/08 от 31.12.2008;

от ответчика: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Лим Дмитрия Эликовича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2008 по делу N А53-5390/2008-С2-28

по иску открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Ростовской области

к ответчику - индивидуальному предпринимателю Лим Дмитрию Эликовичу

о взыскании денежных средств в сумме 366614 руб. 46 коп.,

принятое в составе судьи Соколовой Т.Б.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Ростовской области (далее - ОАО "МТС") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Лим Дмитрию Эликовичу (далее - предприниматель) о взыскании 438 590 руб. 50 коп. - выплаченного предпринимателю в соответствии с условиями договора N Д-ЛМ-15/12/04 от 15.12.2004 вознаграждения и штрафных санкций в связи с неисполнением условий договора.

До принятия судом решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 366 614 руб. 46 коп., в том числе 204 976 руб. 46 коп. - задолженности по возмещению выплаченного ранее дилерского вознаграждения и 161 638 руб. - убытков (т. 1, л.д. 159).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2008 иск удовлетворен в полном объеме, распределены расходы по уплате госпошлины.

Мотивируя решение, суд указал, что задолженность ответчика по возмещению ранее выплаченного вознаграждения подтверждается материалами дела. Удовлетворяя требование истца о взыскании убытков, суд исходил из того, что часть абонентских договоров являются ничтожными, поскольку оформлены предпринимателем при отсутствии воли абонентов на их заключение, в результате чего задолженность, образовавшаяся по соответствующим телефонным номерам, является убытками истца. При этом суд указал, что причинно-следственная связь между ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по соблюдению порядка заключения абонентского договора и наступившими убытками, а также размер убытков подтверждается первичными документами: регистрационными формами абонента, заявлениями абонентов о непричастности к абонентским договорам, лицевыми счетами абонентов, копиями паспортов.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на недоказанность исковых требований. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на ничтожность пункта 5 приложения 2 к договору, поскольку кредитор не имеет права требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Ответчик считает, что истцом не представлено допустимых доказательств возникновении у него убытков, факта незаключения соответствующими абонентами договора, доказательства поддельности или подложности документов, указанных в договоре с абонентом. Кроме того, заявитель указывает, что Правилами предоставления услуг сотовой радиотелефонной связи ДЖИНС предусмотрено, что оплата услуг связи производится абонентом на условиях предоплаты (внесения авансовых платежей). При этом Правила не закрепляют право истца предоставлять услуги связи в кредит.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу с доводами ответчика не согласился.

Определением от 26.11.2008 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств по делу.

После отложения рассмотрения апелляционной жалобы в составе суда произведена замена судьи Ванина В.В. на судью Пономареву И.В. на основании распоряжения председателя гражданской коллегии Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в связи с нахождением судьи Ванина В.В. в отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании, состоявшемся 12.01.2009, объявлялся перерыв до 16.01.2009 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, после чего рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено с участием представителей истца.

Представители истца в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по основаниям, приведенным в отзыве.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства (уведомления N N 70728, 70729), явку представителя в судебное заседание не обеспечил, направив заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в свое отсутствие.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей истца, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ЗАО "Донтелеком" (правопредшественник ОАО "Мобильные ТелеСистемы" (ОАО "МТС") и индивидуальный предприниматель Лим Дмитрий Эликович (коммерческий представитель) заключили договор N Д-ЛМ-15/12/04 от 15.12.2004, согласно условиям которого ЗАО "Донтелеком" поручает, а коммерческий представитель обязуется совершать от имени и за счет ЗАО "Донтелеком" действия по поиску потенциальных абонентов, их справочно-информационному обслуживанию, а также юридические действия по заключению абонентских договоров и внесению изменений и дополнений в действующие абонентские договоры на территории Ростовской области.

В соответствии с пунктом 2.2 договора по абонентским договорам, заключенным коммерческим представителем от имени ОАО "МТС" приобретает права, становится обязанным ОАО "МТС".

Пунктом 5.6 договора установлена обязанность ОАО "МТС" выплачивать коммерческому представителю вознаграждение в порядке и на условиях, оговоренных в Приложении N 2 к договору.

Согласно приложению N 2 в течение 5 календарных дней с момента окончания отчетного периода ОАО "МТС" и коммерческий представитель проводят сверку предоставленных коммерческим представителем реестров и данных в автоматизированной системе расчетов ОАО "МТС", по итогам которой стороны составляют и подписывают акт. Коммерческий представитель выставляет на основании подписанного акта счет и счет-фактуру.

Во исполнение обязательств по договору предприниматель Лим Д.Э. осуществлял поиск потенциальных абонентов и совершал от имени и за счет ОАО "МТС" юридические действия по заключению с ними абонентских договоров на территории Ростовской области.

ОАО "МТС" и предприниматель ежемесячно проводили сверку предоставленных коммерческим представителем реестров и данных в автоматизированной системе расчетов, по итогам которых сторонами составлялись и подписывались акты выполненных работ и ежемесячно выплачивалось причитающееся предпринимателю вознаграждение в порядке, определенном приложением N 2 к договору.

28.08.2006 предприниматель направил в адрес ОАО "МТС" гарантийное письмо, в котором обязался погасить задолженность по возмещению уплаченного ранее вознаграждения в размере 204 976 руб. 46 коп. несколькими платежами в срок до 31.12.2006.

Претензией (т. 1, л.д. 94-95) ОАО "МТС" известило предпринимателя о наличии у него задолженности по лицевым счетам и возмещению вознаграждения, а также потребовало в добровольном порядке оплатить убытки, причиненные нарушением условий заключенного сторонами договора.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение предпринимателем обязательств по возмещению выплаченного ему ранее вознаграждения, а также нарушение установленного порядка заключения абонентских договоров, ОАО "МТС" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение, суд первой инстанции правомерно счел исковые требования в части взыскания с ответчика задолженности по возмещению выплаченного ему ранее дилерского вознаграждения в сумме 204 976 руб. 46 коп. подлежащим удовлетворению.

Анализируя условия заключенного между сторонами договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сложившиеся между сторонами отношения регулируются нормами главы 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также статьей 184 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии пунктами 1, 3 статьи 184 Гражданского кодекса Российской Федерации коммерческим представителем является лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. Коммерческое представительство осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме и содержащего указания на полномочия представителя.

В соответствии пунктом 1 статьи 971 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

В силу пункта 1 статьи 972 и пункта 4 статьи 975 Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданского кодекса Российской Федерации доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения. В случаях, когда договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

Порядок выплаты поверенному вознаграждения определен в приложении N 2 к договору N Д-ЛМ-15/12/04 от 15.12.2004.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В пункте 5 приложения N 2 стороны согласовали условие, согласно которому, если в течении 180 календарных дней сумма, оплаченная в соответствии с ежемесячно выставляемым абоненту счетами за услуги связи (без учета НДС), не превысила размера выплаченного ранее вознаграждения, коммерческий представитель обязуется вернуть ОАО "МТС" разницу между выплаченным вознаграждением и указанной суммой. Если в течение 180 календарных дней абонентский договор, заключенный коммерческим представителем, расторгается, возврат коммерческим представителем указанной разницы, производится в ближайший после даты расторжения договора месяц.

На основании изложенного, ответчик (коммерческий представитель по договору) обязан выплатить истцу вышеуказанную разницу.

Свои обязательства по возврату истцу разницы между ранее выплаченным вознаграждением и суммой, оплаченной в соответствии с ежемесячно выставляемыми абоненту счетами за услуги связи ответчик исполнил ненадлежащим образом.

В подтверждение факта оплаты вознаграждения ответчику, а также частичного исполнения ответчиком обязательства по возмещению ранее выплаченного вознаграждения истец представил письма ответчика от 31.10.2005, от 30.09.2005, то 31.07.2005, от 16.09.2005, то 30.06.2005, от 15.12.2005, от 31.10.2005, от 30.11.2005, от 30.11.2005, от 31.01.2004, от 06.04.2004, от 07.05.2004, от 08.06.2004, 05.07.2004, от 02.08.2004, от 30.09.2004, от 31.10.2004, от 30.11.2004, то 31.12.2004, от 31.01.2005, от 28.02.2005, от 31.03.2005, от 30.04.2005, от 30.04.2005, от 31.05.2005.

Вознаграждение ответчику выплачивалось на основании его писем, путем зачисления денежных средств на его лицевой счет N 588548 с последующей отгрузкой карт экспресс оплаты. Одновременно ответчик частично исполнял обязанность по возмещению дилерского вознаграждения, согласно содержанию вышеуказанных писем.

В обоснование размера исковых требований истцом представлены реестры заключенных предпринимателем Лим Д.Э. абонентских договоров, а также расчет удержания по дилерскому вознаграждению, выплаченному за соответствующие периоды, в которых содержится информация об абонентских номерах, подключенных предпринимателем абонентов с указанием даты подключения, тарифного плана, сумм платежей, внесенных абонентами, сумм начислений, сумм вознаграждения, выплаченных дилеру за каждый подключенный номер, а также сумм удержаний, рассчитанных в соответствии с условиями договора.

Сведения представлены истцом согласно показаниям сертифицированного оборудования связи. В соответствии с частью 2 статьи 54 Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 N 126-ФЗ основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Таким образом, утверждение ответчика о том, что истцом не представлены доказательства возникновения разницы между выплаченным вознаграждением и суммой оказанных и оплаченных абонентом услуг связи с течение 180 дней с момента подключения, является необоснованным.

Согласно расчету истца разница между выплаченным ответчиком вознаграждением за подключение абонентов и суммой оплаченной абонентами за услуги связи составила 204 976 руб. 46 коп.

Доказательств, опровергающих данный расчет, ответчиком не представлено.

Гарантийным письмом от 28.08.2006 предприниматель подтвердил наличие задолженности по возмещению ОАО "МТС" уплаченного ранее вознаграждения в размере 204 976 руб. 46 коп. и обязался погасить задолженность несколькими платежами в срок до 31.12.2006.

Утверждение ответчика об отсутствии доказательств анализа предпринимателем возникновения его задолженности перед подписанием гарантийного письма, является несостоятельным, поскольку противоречит природе предпринимательской деятельности, которая осуществляется предпринимателем самостоятельно на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли. В тексте гарантийного письма ответчик не только указал общую сумму задолженности, но и указал график ее погашения с указанием ежемесячных платежей. Таким образом, ответчик, принимая на себя соответствующие гарантийные обязательства, не только проанализировал и согласился с предъявленной ему суммой задолженности, но и оценил свои финансовые возможности для ее погашения.

Более того, гарантийное письмо в рамках настоящего спора является одним из письменных доказательств по делу, которое в совокупности с другими доказательствами свидетельствует о наличии задолженности по возмещению выплаченного ранее вознаграждения в заявленной истцом сумме.

Довод предпринимателя о ничтожности спорного договора в части условия о возможности удержания ранее выплаченного вознаграждения (пункт 5 приложения N 2 к договору) в связи с тем, что кредитор не имеет права требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, что противоречит статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку данное условие договора не является штрафной санкцией, а представляет собой согласованный сторонами в соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок расчетов по выплате коммерческого вознаграждения.

Что касается требования истца о взыскании с ответчика убытков, суд апелляционной инстанции считает решение суда в указанной части подлежащим отмене ввиду следующего.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. В пункте 2 статьи 15 Кодекса указано, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. При этом, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

В силу пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Абонентом по договору об оказании услуг связи является пользователь услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Обращаясь с иском, ОАО "МТС" указало, что в результате нарушения ответчиком порядка заключения абонентских договоров обществу причинены убытки, которые составляют сумму задолженности за предоставленные услуги связи по фиктивным договорам.

В обоснование своих доводов истец ссылается на заявления о непричастности к договорам Ануфриева С.А., абонентский номер 9185766778; Батальщиковой Ю.В., абонентский номер 9185775916; Безпамятной С.И., абонентский номер 9185749476; Вовченко В.А., абонентский номер 9185683533; Дегтярева В.В., абонентский номер 9185429632; Престенского Г.С., абонентский номер 9185986074; Степаненко О.Л., абонентский номер 9185663579; Иванова М.Н., абонентский номер 9185664396; Луценко А.П., абонентский номер 9185834588, а также заключения о непричастности указанных физических лиц к соответствующим договорам, составленные специалистами отдела экономической безопасности филиала ОАО "МТС" в Ростовской области.

Как следует из названных выше заключений о фиктивности абонентских договоров, выводы специалиста основаны на визуальном несовпадении подписи абонентов на договорах, от которых абоненты отказываются, с подписями на представляемых ими документах (копии паспортов и заявления о непричастности). Кроме того, основанием для признания договоров фиктивными явилось отсутствие в детализации телефонных звонков и сообщений по признаваемым абонентами номерам и отсутствие звонков по домашним номерам абонентов.

Однако, согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Названные выше заключения составлены в одностороннем порядке, заинтересованным лицом - работником истца. Наличие у данного лица специальных знаний позволяющих исследовать образцы подписей, не подтверждено. Независимые экспертные исследования образцов подписей соответствующими учреждениями не проводились.

Представленные документы в качестве сравнительных образцов подписей абонентов не могут быть приняты, так как в деле имеются только копии документов, подписи для сравнении представлялись не в установленном порядке.

Оценив указанные заключения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обстоятельства, установленные этими документами не подтверждены иными материалами дела, не являются объективными и полными, не признаны надлежащими доказательствами фиктивности абонентских договоров, а следовательно, факт нарушения ответчиком обязательств не установлен и не подтвержден документально.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 указанной статьи).

Ссылка истца на правомерность предоставления услуг сотовой связи по абонентским договорам в кредит судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку в соответствии с условиями договоров абоненты подключались к тарифу "Джинс", который предусматривает обязанность абонента осуществлять предоплату услуг путем внесения авансовых платежей, а также условие о том, что право требования о предоставлении услуг, приобретенное абонентом в результате совершения авансовых платежей, прекращается (остаток на лицевом счете становится равным "0") при получении абонентом услуг в объеме, соответствующем их размеру (пункты 5.2; 7.2 Правил предоставления услуг радиотелефонной связи "ДЖИНС" - т.4, л.д.146). Правила не содержат условий о том, что ОАО "МТС" в случае нулевого баланса абонента имеет право предоставлять последнему услуги связи в кредит.

При этом предоставление услуг сотовой связи в кредит после первого месяца пользования абонентами сотовой связью, без достаточных оснований для вывода о добросовестности абонентов, осуществлялось истцом на свой риск и содействовало возникновению убытков.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в части взыскания с ответчика убытков в сумме 161 638 руб. подлежит отмене в связи с недоказанностью истцом факта неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и возникновением убытков у истца.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации при уменьшении истцом размера исковых требований сумма излишне уплаченной государственной пошлины возвращается в порядке, предусмотренном статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, истцу в связи с уменьшением размера исковых требований из федерального бюджета подлежит возврату госпошлина по иску в сумме 1 684 руб. 58 коп. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оставшаяся часть госпошлины по иску распределяется судом апелляционной инстанции в соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально размеру удовлетворенных требований и подлежит отнесению на ответчика в сумме 4 808 руб. 83 коп.

Госпошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на истца в сумме 440 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2008 по делу N А53-5390/2008-С2-28 в части взыскания с индивидуального предпринимателя Лим Дмитрия Эликовича в пользу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Ростовской области убытков в сумме 161 638 руб. отменить.

В удовлетворении исковых требований о взыскании с индивидуального предпринимателя Лим Дмитрия Эликовича в пользу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Ростовской области убытков в сумме 161 638 руб. отказать.

Уменьшить присужденную ко взысканию с индивидуального предпринимателя Лим Дмитрия Эликовича в пользу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Ростовской области госпошлину по иску до 4 808 руб. 83 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Ростовской области из федерального бюджета 1 684 руб. 58 коп. - госпошлины по иску.

Взыскать с открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Ростовской области в пользу индивидуального предпринимателя Лим Дмитрия Эликовича 440 руб. - госпошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.И. Корнева

Судьи

М.Г. Величко И.В. Пономарева