Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2009 г. N 15АП-3664/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-22166/2007-1/195

21 января 2009 г.

15АП-7311/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Корневой Н.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ерёминой О.А.

при участии:

от истца - представитель Дудо О.Н. по доверенности N 01 от 09.01.2009, паспорт 03 00 N 753633 выдан 20.04.2001 код подразделения 232-052;

от ответчика - представитель Морозовский Я.В. по доверенности (в материалах дела), паспорт 03 03 N 2-08830 выдан 27.07.2002 код подразделения 232-002; представитель Благовестный Б.Г. по доверенности (в материалах дела), паспорт 03 07 N 552566 выдан 11.05.2007 код подразделения 230-005;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.09.2008 по делу N А32-22166/2007-1/195

по иску ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания"

к ответчику - ООО "Седин-Техмашстрой"

о взыскании задолженности и неустойки в сумме 6407464 руб. 38 коп. и по встречному иску

принятое в составе судьи Колгановой Т.С.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кубанская инвестиционная ипотечная компания" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Седин-Техмашстрой" (далее - предприятие) о взыскании 6 093 204 руб. задолженности, 31 023, 38 руб. затрат по экспертизе, 283 237 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по договору от 09.04.07 N 104.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец изменил исковые требования и просил взыскать 5 777 286 руб. основного долга, 31 023, 38 руб. затрат по экспертизе, 269 231 руб. неустойки.

ООО "Седин-Техмашстрой" заявило встречный иск о взыскании с ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания" 3 950 000 руб. основного долга и 102 762,75 руб. пени за просрочку оплаты работ по договору от 09.04.07 N 104.

В дальнейшем истец по встречному иску заявил отказ от требования о взыскании 102 762,75 руб. пени, отказ от части иска принят судом, определением от 27.12.07 производство по данным требованиям прекращено.

Решением арбитражного суда от 17.09.08 в удовлетворении иска ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания" отказано. По встречному иску с общества в пользу ООО "Седин-Техмашстрой" взыскано 3 950 000 руб. задолженности, 370 000 руб. расходов на проведение экспертизы, а также 31 250 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

Решение мотивировано тем, что общество не вправе требовать возврата предоплаты, поскольку доказательств расторжения договора в установленном законом порядке не представлено, в нарушении сроков выполнения работ имеется вина заказчика, с заявлением об устранении выявленных недостатков в выполненных предприятием работах заказчик не обращался, заключением судебной экспертизы подтверждена возможность применения изготовленной предприятием опалубки при строительстве жилищного комплекса и ее соответствие требованиям ГОСТа, предприятие произвело доработку опалубки, основания для освобождения общества от оплаты фактически выполненных работ отсутствуют.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания" обжаловала его в порядке главы 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе заявитель просил отменить решение суда как незаконное и необоснованное, принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

В обоснование жалобы общество сослалось на то, что в установленные договором сроки предприятие не выполнило работы, в изготовленной им продукции имелись существенные недостатки конструктивного и производственного характера, которые устранялись в период поставки, но фактически не были устранены. Недостатки, выявленные при приемке работ, препятствующие использованию продукции для целей, обозначенных в договоре, были подтверждены специалистами Торгово-промышленной палаты Краснодарского края, в связи с чем обществом заявлен отказ от исполнения договора. По мнению заявителя, судом не учтено, что срок действия договора на момент заявления отказа от его исполнения истек и что вследствие просрочки ответчика, исполнение договора утратило интерес для заказчика, о чем было заявлено в процессе рассмотрения спора.

Заявитель также полагает, что судом неправомерно принято в качестве надлежащего доказательства, заключение экспертизы, проведенной ООО "АСС Краснодарстрой", поскольку при ее назначении были допущены процессуальные нарушения. Кроме того, общество считает выводы экспертов о пригодности изготовленной ответчиком туннельной опалубки для целей строительства жилищного комплекса и о соответствии ее требованиям ГОСТа недостоверными. При этом заявитель ссылается на подтверждение данной экспертизой наличия недостатков в выполненных предприятием работах, и указывает на отсутствие в материалах дела доказательств устранения недостатков исполнителем. Общество также полагает, что суд, предложив ответчику доработать опалубку, самостоятельно изменил предмет иска, и неправомерно взыскал с него полную стоимость, поскольку работы не приняты заказчиком.

Возражая на апелляционную жалобу, ООО "Седин -Техмашстрой" отклонило доводы заявителя как несостоятельные по основаниям, приведенным в отзыве, и просило оставить решение суда без изменения.

В судебном заседании апелляционной инстанции 11.01.09 объявлялся перерыв до 14 час. 50 мин 16.01.09. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение соответствует обстоятельствам спора и законодательству и не подлежит отмене по следующим мотивам.

Судом установлено, что 09.04.07 между ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания" ("заказчик") и ООО "Седин -Техмашстрой" ("исполнитель") был заключен договор N 104, в соответствии с которым исполнитель принял на себя обязательства изготовить в соответствии с требованиями конструкторской документации, предоставленной "заказчиком", а "заказчик" - принять и оплатить комплект тоннельной металлической опалубки для жилищного комплекса "Покровский".

Пунктом 2.2 договора предусматривалось, что технические характеристики (виды полуфабрикатов, маркировки, комплектность и пр.) определяет и согласовывает с "заказчиком" представитель "исполнителя" инженер - конструктор Захаров Ю.В.

Согласно пункту 3.1 и приложению N 1 к договору стоимость изготовления трех комплектов тоннельной металлической опалубки определена в сумме 9 300 000,43 руб. (с учетом НДС). Расчеты по договору предусмотрены в порядке авансовых платежей в размере 50% в начале и окончательный расчет в конце каждого этапа изготовления продукции согласно согласованному графику платежей. В соответствии с пунктом пункту 6.4. договора срок исполнения обязательств "исполнителя" отодвигается на соразмерный срок просрочки срока оплаты авансового платежа заказчиком

Срок поставки опалубки установлен в дополнительном соглашении N 1 к договору N 104 от 19.04.2007г. в два этапа: - первый этап - начало 13.04.07г. в срок до 08.06.07г., опалубка стоимостью 5 460 000 руб. (с НДС) - при условии уплаты авансового платежа в сумме 2 730 000 руб. в срок до 12.04.2007г.; второй этап - начало 06.06.07г. в срок до 13.07.07г., опалубка стоимостью 3 840 000 руб. (с НДС) - при условии уплаты авансового платежа в сумме 1 920 000 руб. в срок до 05.06.2007г.

В соответствии с пунктом 4.1 договора по требованию "заказчика" для осмотра и приемки "исполнитель" производит сборку наиболее ответственных конструкций на территории завода-изготовителя. При отсутствии существенных изменений все последующие единицы изготавливаются и собираются укрупнено и полуфабрикатами, маркируются и отправляются "заказчику" частично в разобранном виде. Окончательную сборку укрупненных сборочных единиц производит "заказчик на стройплощадке собственными силами в присутствии "исполнителя".

Пунктом 4.2 договора предусматривалось, что по окончании выполнения работ по каждому этапу "исполнитель" направляет "заказчику" письменное уведомление о готовности изделий.

Согласно пункту 4.3 "заказчик" в течение трех банковских дней с момента получения уведомления направляет "исполнителю" представителей для приемки готовых изделий. В случае отсутствия мотивированных претензий к готовым изделиям со стороны "заказчика", выполнение работ по каждому этапу подтверждается актом приемки- сдачи выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4.4 отгрузка готовых изделий производится транспортом "заказчика" при условии полного расчета за выполненные работы конкретного этапа работ согласно графику.

Во исполнение условий договора N 104 от 19.04.2007г. и дополнительного соглашения к нему, общество произвело уплату авансовых платежей: -по первому этапу - 24.04.2007г. в сумме 2 730 000 руб.; -по второму этапу - 13.07.2007г. в сумме 1 920 000 руб. Кроме того, платежным поручением N 357 от 14 июня 2006 г. истец перечислил ответчику 743 204руб. за комплектующие изделия к опалубке в соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 13 июня 2007 г. к договору и платежным поручением N 340 от 02 августа 2007 г. - 700 000 руб. в соответствии со счетом N626 от 01.08.07.

С учетом нарушения сроков внесения авансовых платежей "заказчиком" срок исполнения обязательств "исполнителя" с учетом пункта 6.4 договора, соответственно, определялся по первому этапу - 20.06.2007г.; по второму этапу -21.08.2007г.

В рамках договора ООО "Седин-Техмашстрой" изготовило опалубку и комплектующие в соответствии с первым этапом и 29.05.05.07 направило заказчику письмо N 231 с уведомлением о необходимости направления представителя для приемки готовой продукции. В период с 28.05.07г. по 27.07.07г. по накладным N606 от 28.05.07г., N734 от 20.06.07г., N738 от 20.06.07, N 760 от 25.06.07, N 768 от 26.06.07, N 793 от 29.06.07, N 796 от29.06.07, N 830 от 10.07.07, N 879 от 19.07.07, N 902 от 26.07.07, N 912 от 27.07.07, N 913 от 27.07.07 предприятие поставило продукцию на стройплощадку "заказчика", который фактически принял комплектующие и самостоятельно приступил к сборке опалубки. Сборка отдельных конструкций на территории завода в порядке пункта 4.1 договора не производилась, так как соответствующее" требование "заказчиком" не предъявлялось.

В связи с тем, что при сборке элементов опалубки обществом были выявлены некоторые недостатки комплектующих, к устранению которых предприятием принимались меры, но недостатки, по утверждению истца, не были устранены, ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания" обратилось в Торгово-промышленную палату Краснодарского края с целью проведения экспертизы для определения технического состояния опалубки. Кроме того, сторонами было принято решение о совместной сборке комплекта опалубки на строительном объекте силами специалистов ответчика.

С 18 по 24 сентября 2007 г. специалисты ООО "Седин -Техмашстрой" произвели разборку и повторную сборку одного фрагмента комплекта опалубки. При проверке его качества 26.09.07г. экспертом ТПП был сделан вывод, что опалубка к эксплуатации непригодна из-за производственных дефектов, указанных в пункте 8 акта экспертизы N 011-09-01567. При этом в заключении было отражено, что при сборке комплекта опалубки специалистами "заказчика" произошла деформация комплектующих.

02.10.07г. "исполнитель" письмом N 450 сообщил "заказчику" о необходимости направления представителя для приемки готовой продукции и предъявил к приеме на своей территории два собранных фрагмента комплекта тоннельной опалубки, изготовленной во втором этапе срока выполнения работ. При комиссионной проверке их качества "заказчиком" был составлен акт о выявленных дефектах производственного характера, которые, по его мнению, делают комплект тоннельной опалубки непригодным для использования в строительстве жилого комплекса "Покровский" ввиду несоответствия ГОСТ Р 52085-2003 г. Ответчик не согласился с указанными в акте недостатками изготовленной во втором этапе срока поставки опалубки со ссылкой на то, что она изготовлена в соответствии с требованиями СНиП 3.03.01-87 и ОСТа 2Н 91 -3-88.

05.10.07г. общество направило предприятию претензию за N 112, в которой уведомило "исполнителя" об отказе от исполнения договора N 104 от 09.04.07 на основании пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по поставке в обусловленные договором сроки комплекта тоннельной опалубки согласно согласованным техническим характеристикам и ее непригодности для предусмотренного в договоре использования, и потребовало возврата перечисленных авансовых платежей, а также уплаты пени за просрочку выполнения работ.

С 22 по 29 октября 2007 г. по инициативе истца Торгово-промышленной палатой Краснодарского края была проведена экспертиза технического состояния указанной опалубки, изготовленной во втором этапе срока поставки. По результатам исследования экспертом ТПП в заключении N 011-09-01794 был сделан вывод, что сварные элементы полутоннелей соответствуют по допускам требованиям ОСТа 2Н 91 -3-88, но собранные из этих элементов полутоннели не соответствуют требованиям "Основных параметров качества ГОСТ Р 52085-2003 г.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору N 104 от 09.04.07г и указывая на заявленный обществом отказ от его исполнения, ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания" обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями. В свою очередь, ООО "Седин-Техмашстрой", считая, что обязательства по изготовлению опалубки выполнены предприятием в соответствии с договором и заказчик неправомерно отказывается от оплаты выполненных работ, заявило встречный иск.

При рассмотрении спора суд первой инстанции дал правильную правовую квалификацию заключенного между сторонами договора N 104 от 09.04.07г как договора подряда и обоснованно указал, что возникшие из договора отношения подпадают под регулирование нормами главы 37 ГК РФ.

В соответствии со ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статьей 711 Кодекса заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723).

По правилам данной нормы и согласно статье 65 АПК РФ бремя доказывания указанных обстоятельств, возлагается на заказчика, поскольку только он вправе высказывать возражения по качеству работ. В ином случае заказчик должен оплатить работы в соответствии с объемами и расценками выполненных работ.

Оценивая правомерность заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в соответствии с пунктами 5.1-5.2. договора, "исполнитель" гарантировал соответствие продукции требованиям технической документации, согласованной с заказчиком, и требованиям ОСТа 2Н91-3-88.

Статьей 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Как отмечено выше, уведомление о готовности к приемке работ по изготовлению опалубки первого этапа было направлено "исполнителем" "заказчику" 29.05.07, т.е. в пределах установленного договором срока. Доказательств того, что общество в порядке пункта 4.1 договора потребовало осмотр и приемку конструкций 1 этапа опалубки на территории завода-изготовителя, истцом не представлено. Согласно представленным в дело товарным накладным отгрузка продукции на стройплощадку "заказчика" производилась в период с 28.05.07г. по 27.07.07г., при этом исходя из условий пункта 4.4 об отгрузке готовых изделий транспортом "заказчика", обществом должна была быть доказана невозможность получения и приемки продукции в течении трех дней с момента получения уведомления согласно пункту 4.3 договора.

Следует отметить, что из буквального толкования положений пунктов 4.1 и 4.3 договора не явствует, что исполнение обязанностей сторон по сдаче-приемке работ и составление соответствующего акта ставилось в зависимость от производства заказчиком окончательной сборки конструкций, поскольку сроки приемки определялись с момента получения уведомления о готовности изделий. Между тем, из материалов дела видно, что несмотря на фактическое принятие обществом элементов опалубки первого этапа в указанный выше период и производство их монтажа, акт приемки работ заказчиком не составлялся, выявленные при сборке опалубки недостатки комиссионно, с участием подрядчика, не фиксировались, доказательств обращения заказчика к исполнителю с требованием об устранении недостатков обществом не представлено. Тот факт, что предприятие в период сборки производило доработку некоторых элементов, не означает, что эти действия были совершены по требованию общества, которое предъявлялось в порядке пункта 1 статьи 723 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Установленный договором N 104 от 09.04.07г. порядок приемки и проверки результата работ заказчиком не был соблюден.

Согласно п.4.1 договора окончательную сборку укрупненных сборочных единиц проводит Заказчик на стройплощадке собственными силами в присутствии Исполнителя. В нарушение данного условия общество самостоятельно начало производить сборку щитов, без представителя предприятие, что повлекло неправильную сборку опалубки и повреждение ее элементов.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

В обоснование своих доводов общество сослалось на то, что факт некачественности выполненных предприятием работ подтвержден заключениями экспертов Торгово-промышленной палате по Краснодарскому краю от 26.09.07г. N 011-09-01567 и от 29.10.07 N 011-09-01794. Данные доказательства обоснованно признаны судом не отвечающими требованиям объективности ввиду того, что ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания" является членом ТПП(регистрационный номер 41-3868), о чем указывалось самим заявителем в письме от 13.09.07г. при его обращении к данной организации за проведением экспертизы.

Кроме того, оценивая указанные доказательства, суд первой инстанции правомерно отметил, что в заключении от 29.10.07 N 011-09-01794 сделаны выводы о непригодности изготовленного предприятием комплекта опалубки ввиду его несоответствия требованиям "Основных параметров качества ГОСТ Р 52085-2003.", тогда как условиями договора N104 о качестве работ определялось их соответствием требованиям ОСТа 2Н91-3-88, относящегося к сварным конструкциям, положений, определяющих требования по качеству собранного объекта-опалубки, договор не содержит. Между тем, в данном заключении указано, что сварные конструкции соответствуют ОСТу 2Н91-3-88.

В обоих заключениях выводы экспертов о непригодности изготовленных ООО "Седин-Техмашстрой" комплектов опалубки первого и второго этапов для строительства жилого комплекса "Покровский" сделаны без оценки существенности выявленных недостатков, при этом о невозможности их устранения в заключениях не указано. Более того, в примечании к заключению от 26.09.07г. N 011-09-01567 отражено, что при совместном решении "заказчика" и "исполнителя" дефекты комплектующих устраняются и полная контрольная сборка тоннелей будет производиться в заводских условиях.

В то же время в силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ обязательным условием для признания правомерности одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда является именно установление существенного или неустранимого характера допущенных подрядчиком отступлений в работе от договорных или нормативных требований. Данные обстоятельства указанными заключениями экспертов ТПП не доказаны.

В рамках рассмотрения спора арбитражным судом первой инстанции для разрешения вопросов, связанных с установлением качества выполненных предприятием работ, была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО "АСС Краснодарстрой". Согласно представленному в дело заключению специалистов ООО "АСС Краснодарстрой" от 26.03.08 качество изделий, входящих в состав комплекта тоннельной опалубки для жилищного комплекса "Покровский", не в полной мере соответствует требованиям конструкторской документации "заказчика", в свою очередь техническая документация не соответствует условиям договора N 104 от 09.04.07; применение указанной туннельной опалубки первого этапа(после доработки) и второго этапа при строительстве жилищного комплекса "Покровский" возможно; качество изготовленного комплекта опалубки соответствует требованиям Раздела 5.основные параметры качества ГОСТ Р 52085-2003 в отношении опалубки класса 3. При этом в заключении экспертов отражено, что конструкторская документация фрагментарна, в ней нет чертежей на полутоннели и тоннели в сборе.

Оспаривая выводы экспертов, ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания" сослалось на допущенные, по его мнению, судом процессуальные нарушения по порядку назначения экспертизы, связанные с тем, что в определении от 27.12.07 не были указаны фамилии экспертов, экспертная комиссия назначена самим руководителем экспертной организации, подписка экспертов о предупреждении их об уголовной ответственности получена после начала производства экспертизы и в ней не указано должностное лицо, получившее расписку.

Данные замечания общества обоснованно отклонены судом, поскольку сами по себе они не определяли невозможность принятия в качестве допустимого доказательства полученного по результатам проведенного исследования экспертного заключения. Проведение экспертизы было поручено не специализированному экспертному учреждению, а коммерческой организации, которая обладала специальными познаниями по переданным на ее разрешение вопросам исходя из практического опыта работы и наличия соответствующей лицензии Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 05.09.05 N Д 493555. Конкретные исследовательские действия были поручены руководителем организации штатным специалистам. Возражений против назначения экспертной организацией ООО "АСС Краснодарстрой" и отводов экспертам ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания" не заявляло.

В определении от 27.12.07 судом было указано о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного и руководителю экспертной организации было поручено получение соответствующей подписки. Поскольку в экспертном исследовании принимал участие непосредственно руководитель предприятия и в материалах дела имеется подписка экспертов, в том числе, самого руководителя, то нет оснований считать, что требования законодательства о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не были соблюдены. Тот факт, что подписка получена 27.02.08, тогда как проведение экспертизы начато 15.02.08, не влияет на оценку достоверности и объективности экспертного исследования, поскольку заключение экспертов составлено и утверждено 26.03.08.

Возражая по существу заключения экспертов, общество указало на применение недействующих нормативных актов, на неполноту исследования, а также на несоответствие выводов о возможности применения опалубки второго этапа проведенным исследования с учетом выявленных недостатков, относящихся и к полутоннелям второго этапа.

Однако доводы заявителя о применении экспертами недействующего нормативного акта с учетом ссылок в заключении на СНиП 3.3.01.87 не могут быть приняты во внимание, поскольку данный СНиП заменен на ГОСТ Р 52085-2003 только в части одного раздела, при этом опалубочные работы проверены на соответствие как указанному СНиПу, так и ГОСТ Р 52085-2003 в соответствующей части, что отражено в акте экспертизы.

В экспертном заключении указано, что исследование проводилось путем инструментальной проверки соответствия комплекта опалубки требованиям конструкторской документации и ОСТ 2 Н91-3-88, а также путем проведения выборочной контрольной сборки полутоннелей второго этапа с учетом того, что в части комплектующих первого этапа были выявлены недостатки, требующие их доработки, результаты исследований приведены в приложениях к акту. Необходимость и обязательность в данном случае проведения поверки всех комплектующих путем проведения сборки полутоннелей заявителем не доказана, в связи с чем доводы о неполноте исследования апелляционной инстанцией отклоняются.

Возражения общества относительно определения экспертами недостатков в комплектующих второго этапа также не принимаются во внимание, поскольку в Приложении 8.1.2 отражено, что отклонения в части высоты примененного гнутого швеллера требуют дополнительной калибровки элементов стыковочного узла (дополнительной шпонки), что само по себе не означает невозможность использования данных элементов опалубки.

Необходимо также отметить, что, оспаривая выводы экспертизы, ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания" не заявило ходатайств о проведении повторной экспертизы ни в суде первой инстанции, ни при рассмотрении апелляционной жалобы. По объяснению представителя общества, данному в судебном заседании апелляционной инстанции, проведение повторной экспертизы не требуется, поскольку обществом утрачен интерес к исполнению договора ответчиком.

Между тем, как следует из материалов дела, по результатам проведенного экспертного исследования ООО "Седин-Техмашстрой" были приняты меры по устранению недостатков, выявленных экспертами, произведена доработка элементов комплекта опалубки, вывезенных с территории ООО"Кубанская инвестиционная ипотечная компания". Письмом от 16.06.08 N 288 предприятие уведомило истца о готовности к приемке доработанной продукции, однако общество отказалось от ее приемки, указав в письме от 17.06.08 N 45, что в связи с просрочкой исполнения обязательств оно утратило интерес к исполнению ответчиком работ по договору. Предприятием в апелляционную инстанцию представлен составленный им в одностороннем порядке (в связи с отказом общества от участия в приемке) комиссионный акт N 5 от 15.06.08 проверки технического состояния доработанного комплекта опалубки, согласно которому замечания экспертов устранены, предъявленные к проверке щиты тоннельной опалубки соответствуют требованиям технической документации и могут быть использованы для строительства ЖК "Покровский". Доказательств, опровергающих указанные сведения, заявителем не представлено.

Доводы общества о том, что требования об устранении недостатков и о доработке опалубки не являлись предметом его иска, и, что суд, предложив ответчику в определении от 22.05.08 устранить недостатки, самостоятельно изменил предмет иска, признаются апелляционной инстанцией несостоятельными, так как данное определение суда не носило обязательного характера, поскольку в нем излагались предложения сторонам по совершению действий, не требующих обязательного исполнения. То обстоятельство, что предприятие добровольно, без предъявления соответствующих требований заказчиком, приняло меры к устранению недостатков в процессе рассмотрения дела в суде, не влияет на оценку законности принятого судом решения по существу заявленного предмета спора.

Таким образом, при указанных условиях суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт некачественного выполнения ООО "Седин -Техмашстрой" работ по договору и непригодности результата работ для предусмотренного договором использования материалами дела не подтвержден, правомерность одностороннего отказа заказчика от исполнения договора на основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ не доказана, следовательно, на момент обращения ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания" с иском о возврате авансовых платежей договор N 104 от 09.04.07 не был расторгнут и, следовательно, право на заявление соответствующих требований у общества отсутствовало.

Аргументы заявителя о том, что срок действия договора подряда истек 31.08.07, признаются несостоятельными, поскольку согласно пункту 10.2 договора он действует до выполнения сторонами обязательств в рамках данного договора, а представленные в дело документы, в том числе составленные обществом акты проверки качества представленной к приемке опалубки, составленные в сентябре-октябре 2007 г. свидетельствуют о том, что обязательства по договору исполнялись сторонами и после указанной даты.

Ссылки ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания" на то, что в процессе рассмотрения спора им было заявлено об изменении оснований иска ввиду отказа общества от исполнения договора в порядке пункта 2 статьи 405 ГК РФ, отклоняются апелляционной инстанцией, так как отказ от договора по данным основаниям заявлен после обращения в суд. Кроме того, оценивая правомерность данного отказа, суд первой инстанции обоснованно указал, что в нарушении сроков исполнения обязательств предприятием имеется вина самого заказчика, который не принял необходимых мер к своевременному осмотру и приемке работ согласно пунктам 4.1-4.3 договора, приступил к сборке конструкций опалубки самостоятельно без привлечения исполнителя, что привело к неправильной сборке, незамедлительно не уведомлял исполнителя о выявленных недостатков и не требовал их устранения в разумные сроки. В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Доводы общества об отсутствии у суда оснований для удовлетворения встречного иска ООО "Седин-Техмашстрой", поскольку работы подрядчиком не сданы заказчику, отклоняются апелляционной инстанцией, так как материалами дела подтверждается и составленными самим истцом актами подтверждается, что работы были выполнены подрядчиком, однако от составления актов сдачи-приемки работ общество отказалось, считая результат работ не пригодным для использования в договорных целях. Вместе с тем, обстоятельства, названные заказчиком в основаниях отказа от принятия работ, как отмечено выше, обществом не доказаны.

Согласно представленным предприятием инвентаризационным описям товарно-материальных ценностей от 15.01.09 все изготовленные подрядчиком в рамках исполнения договора N 104 комплектующие туннельной опалубки (за исключением, оставшихся на территории стройплощадки общества) имеются в наличии у ООО "Седин-Техмашстрой", и заказчик вправе распорядиться данной продукцией с соблюдением положений пункта 4.4 договора.

С учетом изложенного апелляционная инстанция не находит оснований к отмене обжалуемого решения, а потому, руководствуясь статьями 110, 269-271 АПК РФ, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.09.2008 по делу N А32-22166/2007-1/195 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ехлакова С.В.

Судьи

Корнева Н.И. Пономарева И.В.