Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2009 г. N 15АП-7398/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-13402/2008-С5-23

22 января 2009 г.

15АП-7398/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Е.В. Андреевой, И.Г. Винокур

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от ООО "Промышленная компания "Донской текстиль": Попов С.Ю. по доверенности от 27.10.2008 г.;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону: Ким Н.Н. по доверенности от 8.10.2008 г.; Азарян Н.С. по доверенности от 01.09.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Промышленная компания "Донской текстиль"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2008 г. по делу N А53-13402/2008-С5-23

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

по заявлению ООО "Промышленная компания "Донской текстиль"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону

о признании незаконным решения от 31.07.2008 г. N 04-129

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Промышленная компания "Донской текстиль" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее - инспекция) о признании незаконным решения от 31.07.2008 г. N 04-129 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2008 г. по делу N А53-13402/2008-С5-23 в удовлетворении требовании отказано. Судебный акт мотивирован тем, что представленные ТН и ТТН не могут являться основанием для оприходывания товара, ООО "Тори", ООО "Орбита" налоговыми органами не разыскано, НДС по сделке в бюджет не уплачено, общество не подтвердило реальность хозяйственных операции. Нарушены требования п.5 ст. 169 НК РФ. По операциям с ООО "Снабстройком" представленные ТН и ТТН не могут являться основанием оприходования товара, не подтверждена реальность перевозки товара из г. Москва в г. Аксай. Общество необоснованно отнесло затраты на расходы по ООО "Тори". Инспекцией нарушений процедуры проведения выездной проверки не допущено.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Промышленная компания "Донской текстиль" обратилось с апелляционной жалобой. Податель жалобы полагает, что инспекцией нарушены сроки проведения выездной налоговой проверки, нарушены положения ст. 46, 47 НК РФ. Налогоплательщик действовал с должной осмотрительностью при выборе контрагентов. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО "Тори" учреждено по утерянному паспорту Шендецкого А.П. Налоговый орган неправомерно обязал налогоплательщика уплатить недоимки и пени, поскольку истек срок для принудительного исполнения обязанности по уплате налогов.

В отзыве Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону просила решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону ходатайствовала о приобщении выписки из ЕГРЮЛ по контрагенту ООО "Тори".

В соответствии с пп.2 ч.2 ст.268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

С учетом изложенного, суд определил: ходатайство удовлетворить, приобщить выписку из ЕГРЮЛ по контрагенту ООО "Тори".

Представитель ООО "Промышленная компания "Донской текстиль" заявил отвод судебному составу: Шимбаревой Н.В., Андреевой Е.В., Винокур И.Г.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 20.01.2009 г. для рассмотрения заявления об отводе.

Заявления об отводе было рассмотрено и.о. председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений, Ивановой Н.Н.

Определением от 20.01.2009 г. в удовлетворении заявления ООО "Промышленная компания "Донской текстиль" об отводе судебного состава было отказано.

После перерыва рассмотрение дела продолжено.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 21.02.2006 г. N 22 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2003 г. по 01.01.2005 г.

В ходе выездной проверки проведены встречные проверки поставщиков общества:

Инспекция ФНС России N 8 по г.Москве по вопросу подтверждения факта реализации товаров (работ, услуг) предприятием ООО "Снабстройком" письмом N 3525-дсп от 01.06.2006 г. сообщила, что ООО "Снабстройком" состоит на налоговом учете с 17.10.2002 г., по адресу регистрации не располагается, бухгалтерская отчетность в налоговый орган не представляется. Телефоны не являются контактными.

Инспекция ФНС России по Пролетарскому району г.Ростова-на-Дону письмами N 12391 от 06.04.2006 г., N 16506 от 04.05.2006 г. сообщила, что ООО "Тори" снято с учета 13.07.2004 г. с исключением ИНН в результате реорганизации в форме слияния в ООО "Реал-Сервис", состоящее на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону. Учредителем и директором ООО "Тори" является Шендецкий Александр Николаевич. При выходе по месту жительства был проведен опрос Шендецкого А.Н., который сообщил, что в 1999 г. им был утерян паспорт, о чем было заявлено в УВД г. Батайска, взамен был получен новый паспорт 06.10.2000 г. и никакого отношения к ООО "Тори" он не имеет, финансовые банковские или иные документы не подписывал. Был направлен запрос N16-04-4/5862 от 14.04.2008 г.в отделение УФМС России по г.Батайску, ответ подтвердил утерю паспорта и выдачу взамен другого 06.10.2000 г. Также был опрошен учредитель и директор (в одном лице) ООО "Реал-Сервис" Поливанов Ю.Ф., который сообщил, что в конце 200 2г. им был утерян паспорт, было написано заявление в УВД Кировского района г.Ростова-на-Дону. Никакого отношения к ООО "Реал-Сервис" не имеет, финансовые, банковские или иные документы не подписывал.

Инспекция ФНС России N 1 по г.Москве письмом N 4697 от 22.02.2007 г. сообщила, что у ООО "Орбита" нет лицевых счетов, отчетность предоставлялась "нулевая" (последняя за 2004 г.). По имеющимся в инспекции телефонам организация не контактна. Обществом не были представлены товарно-транспортные накладные поставщиков, подтверждающие факт транспортировки товара.

Налоговый орган пришел к выводу, что в нарушение ст.252 НК РФ общество неправомерно включило в состав расходов затраты по приобретению товара у ООО "Тори" за 2003 г на сумму 1 250 000 руб. (без НДС), за 2004 г. - на 833 333руб, что привело к неполной уплате налога на прибыль соответственно за 2003 г. на сумму 300 000 руб., за 2004 г. на - 200 000 руб. Общество неправомерно произвело налоговые вычеты НДС по ООО "Тори": за декабрь 2003 г. - 250 000 руб., за январь 2004 г. -- 83 333,33 руб., за март 2004 г. - 83 333,33 руб.; по ООО "Снабстройком": за январь 2003 г. - 166 666,67 руб., за апрель 2003 г. - 197 990,39 руб., за июнь 2003 г.- 96 316,01 руб., за декабрь 2003 г. - 75 000 руб.; по ООО "Орбита": за май 2004 г. - 324 183,04 руб., за июль 2004 г. -225 738,92 руб., за август 2004 г. -64 836,31 руб., за сентябрь 2004 г. - 200 540,87 руб., за октябрь 2004 г. -2 379,21 руб., за январь 2004 г. - 109 880,60 руб., за декабрь 2004 г. - 86 628,57 руб. Сумма неуплаченного НДС составила - 1 966 820 руб.

Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки от 26.05.08 N 04-110 ДСП (т.1, л.д. 7-20).

Общество с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласилось и представило в налоговый орган возражения от 18.06.2008 г. N 16590.

Рассмотрев акт проверки и возражения общества, начальник инспекции принял решение от 2.07.08 N 04-14 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля".

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Тори" проводило операции по расчетному счету с целью "обналичивания" денежных средств. Результаты дополнительных мероприятий изложены в справке от 31.07.2008 г.

Рассмотрев акт проверки, возражения общества и результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, заместитель начальника инспекции принял решение от 31.07.2008 г. N 04-129 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым предложил обществу уплатить в бюджет налог на прибыль в сумме 500 000 руб., НДС - в сумме 1 966 820 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 269 630 руб., по НДС - в сумме 1 245 845 руб.

Налогоплательщик с решением налогового органа не согласился и обратился в арбитражный суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с ФЗ от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, начавшиеся после 31 декабря 2006 года, проводятся в порядке, установленном частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона). Налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Проверка ООО "Промышленная компания "Донской текстиль" начата на основании решения начальника Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 21.02.2006 г., таким образом, должна проводиться в порядке, действовавшем до дня вступления в силу ФЗ от 27.07.2006 N 137-ФЗ.

На основании решения руководителя Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 10.04.2006 г. проверка была приостановлена до 23.04.2008 г.

Как полагает ООО "Промышленная компания "Донской текстиль", указанное обстоятельство свидетельствует о нарушении прав налогоплательщика.

Порядок проведения налоговой проверки установлен ст.89 НК РФ (в редакции, действовавшей до вступления в законную силу ФЗ от 27.07.2006 N 137-ФЗ). В соответствии со ст.89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа. Выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) может проводиться по одному или нескольким налогам. Налоговый орган не вправе проводить в течение одного календарного года две выездные налоговые проверки и более по одним и тем же налогам за один и тот же период. Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено настоящей статьей. В исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. При проведении выездных проверок организаций, имеющих филиалы и представительства, срок проведения проверки увеличивается на один месяц на проведение проверки каждого филиала и представительства. Налоговые органы вправе проверять филиалы и представительства налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора) независимо от проведения проверок самого налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора). Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 настоящего Кодекса и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

В действующей на момент вынесения решения редакцией Налогового кодекса РФ процедура приостановления выездной налоговой проверки не предусматривалась, не были установлены предельные сроки приостановления проверки.

Срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика. В обоснование своих доводов общество не представило доказательств нахождения проверяющих на его территории в период приостановления проверки сверх установленного срока, а также совершения налоговой инспекцией иных действий, ущемляющих его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При указанных обстоятельствах не является обоснованным довод о том, что с момента вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки до вынесения оспариваемого решения прошло более двух лет, что значительно больше срока, предусмотренного статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод налогоплательщика о необходимости применения к данным отношениям ФЗ в редакции 27.07.2006 г. в связи с тем, что ФЗ от 27.07.2006 N 137-ФЗ установлены дополнительные гарантии соблюдения прав налогоплательщика, судом отклоняется. Указанные изменения направлены на урегулирования порядка проведения налоговой проверки, не связаны с дополнительными гарантиями прав налогоплательщика.

В силу ст.87 НК РФ (в ред., действовавшей до дня вступления в силу ФЗ от 27.07.2006 N 137-ФЗ) налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

Решение начальника Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону было вынесено 21.02.2006 г., таким образом, инспекция правомочна осуществлять проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2003 г. по 01.01.2005 г., иными словами, проверкой были охвачены три календарных года, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

Довод налогоплательщика о необходимости учета Постановления ВАС РФ от 18.03.2008 N 13084/07 по делу N А60-13819/06-С9 необоснован. Предметом дела N А60-13819/06-С9 является законность взыскания налогов в свете ст.46,48 НК РФ, и вывод о том, что длительный срок проведения проверки свидетельствует о нарушении налоговой инспекцией целей налогового администрирования, которые не могут иметь дискриминационного характера, препятствующего предпринимательской деятельности налогоплательщика к настоящему делу не применим поскольку был сделан Президиумом ВАС РФ при оценке процедуры взыскания обязательных платежей. Предметом исследования и оценки суда в рамках настоящего дела не является законность взыскания доначисленных сумм обязательных платежей.

Налоговый орган не принял в 2003 и 2004 г.г. к налоговым вычетам НДС в сумме 1 966 820 руб. по счетам фактурам "ООО "Тори" (416 666,66 руб.), ООО "Снабстройком" (535 973,07 руб.), ООО "Орбита" (1 014 187,52 руб.), решение инспекции мотивировано тем, что указанные поставщики не разысканы, товарно-транспортные документы не представлены.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

В соответствии с главой 25 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В подтверждение права на налоговый вычет в сумме 416 666,66 руб. общество представило договор от 01.09.2003 г. N 110/3, заключенный с ООО "ТОРИ" на поставку агрегата АЧ-214 Ш; счет-фактуру ООО "ТОРИ" от 26.12.2003 г. N 64; товарную накладную от 26.12.2003 г. N 64; ТТН от 26.12.2003 г. N 64; платежные поручения от 20.11.2003 N 219, от 11.12.2003 N 242, от 12.01.2004 N 3, от 2.03.2004 N 29.

В силу пункта 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Оценив представленные документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что общество права на налоговый вычет в сумме 416 666,66 руб. в не подтвердило в виду следующего.

Согласно пункту 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ в счете - фактуре должен быть указан адрес грузополучателя. В счете-фактуре ООО "ТОРИ" от 26.12.2003 г. N 64 адрес грузополучателя не указан.

В п.6 статьи 169 Налогового кодекса РФ указано, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. В счете-фактуре ООО "ТОРИ" от 26.12.2003 г. N 64 в расшифровке подписи руководителя значится Шендецкий А.Н., который сообщил, что никакого отношения к ООО "Тори" он не имеет, финансовые, банковские или иные документы от имени ООО "ТОРИ" не подписывал.

Из выписки из ЕГРЮЛ следует, что ООО "Тори" было зарегистрирован 23.07.2003 г. Шендецким А.Н. по паспорту гражданина СССР XVII-АН номер 606506 от 19.03.1987 г., тогда как из ответа УФМС г. Батайска следует, что 06.10.2000 г. Шендецкому А.Н. был выдан новый паспорт. Указанные обстоятельства свидетельствуют о регистрации юридического лица по утерянному паспорту.

Согласно пункту 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. Полномочия по руководству текущей деятельностью юридических лиц, право без доверенности действовать от имени юридического лица, в том числе право представлять интересы юридического лица, право совершать сделки от его имени, право утверждать штаты, издавать приказы законодательством прямо отнесены к компетенции единоличного исполнительного органа - директора, генерального директора, руководителя (ст. 40 Федерального закона от 08.01.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Налогоплательщик не смог пояснить, кто выполнял подписи от имени Шендецкого А.Н., не назвал лиц и исполнительные органы, которые правомочны были бы совершать данные действия.

Ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов ООО "Тори", у суда не было оснований считать, что эта организация вступала в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

При таких обстоятельствах, счет-фактура ООО "ТОРИ" от 26.12.2003 г. N 64, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ, не может являться основанием для налогового вычета НДС.

Кроме того, налоговый орган пришел к выводу, что в нарушение ст.252 НК РФ общество неправомерно включило в состав расходов затраты по приобретению товара у ООО "Тори" за 2003 г на сумму 1 250 000 руб. (без НДС), за 2004 г. - на 833 333руб, что привело к неполной уплате налога на прибыль соответственно за 2003 г. на сумму 300 000 руб., за 2004 г. на - 200 000 руб.

Статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.96 N 129-ФЗ предусмотрено оформление оправдательными документами всех хозяйственных операций, проводимых организацией. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Закон содержит императивную норму о том, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. И лишь в том случае, когда форма документов не предусмотрена в этих альбомах, предприятия вправе применять для оформления хозяйственных операций первичные учетные документы, формы документов, содержащие обязательные реквизиты, предусмотренные в статье 9 вышеназванного Закона и утвержденные руководителем предприятия.

Как следует из договора от 01.09.03 г. N 110/3, заключенного с ООО "ТОРИ" на поставку агрегата АЧ-214 Ш, поставка товара производится путём отгрузки его на производственную площадку общества.

Унифицированная форма товарной накладной ТОРГ-12 установлена Постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 25.12.98 г. N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций". ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей. Товарная накладная оформляется в случае непосредственного приобретения товара покупателем у продавца.

Из товарной накладной от 26.12.03 г. N 64 следует, что груз передал Шендецкий А.Н., а принял директор общества Каширин О.В. Однако, как установлено налоговым органом в ходе встречной проверки, Шендецкий А.Н. груз не передавал. Кто принял груз к перевозке, и по какой доверенности в товарной накладной не указано.

Статьи 785 и 791 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что погрузка (выгрузка) груза осуществляется с соблюдением положений, установленных транспортными уставами и кодексами и издаваемыми в соответствии с ними правилами, с составлением товарно-транспортной накладной.

Пунктом 47 раздела 1 Устава автомобильного транспорта РСФСР предусмотрено обязательное составление товарно-транспортной накладной как основного перевозочного документа и как документа, по которому производится списание этого груза грузоотправителем и оприходование его грузополучателем. Пунктом 72 УАТ РСФСР установлена обязанность грузополучателя удостоверить подписью и печатью получение груза в трех экземплярах ТТН, один из которых остается у него. Пунктом 47 УАТ РСФСР предусмотрено также несение ответственности грузополучателя за недостоверность и неполноту сведений, указанных им в товарно-транспортной накладной. Оприходование товара грузополучателем при перевозке его автотранспортом по товарно-транспортной накладной предусмотрено Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов (пункты 44, 47, 49), утвержденными приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 N 119н "Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов".

Форма товарно-транспортной накладной (форма N 1-Т) утверждена постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте".

Из смысла перечисленных нормативных актов следует, что товарно-транспортная накладная подтверждает как факт получения груза от грузоотправителя, так и факт получения груза автомобильным транспортом от определенного поставщика (грузоотправителя), т.е. подтверждается реальность конкретных хозяйственных операций.

Между тем, товарно-транспортная накладная, подтверждающая фактическую доставку товара налогоплательщику от поставщика, в ходе выездной налоговой проверки обществом не была представлена в инспекцию.

В ходе судебного разбирательства обществом представлена ТТН от 26.12.2003 г. N 64, за подписью Шендецкого А.Н., который, как было указано выше, никаких документов не подписывал. В ТТН не указано, кому принадлежит автомобиль, на котором перевозился груз, кто и по какой доверенности принял груз к перевозке, то есть отсутствуют сведения, подтверждающие фактическую перевозку товара из г.Ростова-на-Дону в г.Аксай Ростовской области.

Налогоплательщик не смог пояснить суду от кого в ходе судебного разбирательства им был получен указанный документ.

С учетом изложенного, указанные товарная накладная и товарно-транспортная накладная не могут являться основанием для оприходования товара.

В силу того, что обществом, по вышеизложенным обстоятельствам, не подтверждена реальность хозяйственных операций с ООО "Тори", отсутствует документальное подтверждение произведенных операций, расходы за 2003 г. на сумму 1 250 000 руб., за 2004 г. - на 833 333 руб. не могут считаться обоснованными и документально подтвержденными.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Оценивая действия общества с точки зрения его добросовестности, в совокупности с теми фактами, что ООО "ТОРИ" налоговыми органами не розыскано, НДС по сделке с обществом ООО "ТОРИ" в бюджет не уплатило, поступившие на счет ООО "ТОРИ" денежные средства обналичивались, суд пришел к правомерному выводу, что общество не подтвердило реальность хозяйственных операций с ООО "ТОРИ" и налоговый орган обоснованно отказал обществу в налоговом вычете по НДС и уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат.

В подтверждение права на налоговый вычет в сумме 535 973,07 руб. общество представило договор от 30.12.2002 г. N 3012/2, заключенный с ООО "Снабстройком"; счета-фактуры ООО "Снабстройком" N 6 от 6.01.03, N 9 от 9.01.03 г., N 14 от 15.01.03, N 15 от 15.01.03 г., N 27 от 23.01.03, N 34 от 30.01.03 г., N 39 от 11.02.03 г., N 49 от 3.03.03 г., N 54 от 14.03.03, N 62 от 1.04.03 г., N 68 от 3.04.03 г., N 78 от 4.04.03, N 86 от 11.04.03, N 89 от 11.04.03, N 92 от 30.04.03 г., N 97 от 2.05.03 г., N 98 от 2.06.03; товарные накладные N 6 от 6.01.03, N 9 от 9.01.03 г., N 14 от 15.01.03, N 15 от 15.01.03 г., N 27 от 23.01.03 г., N 34 от 30.01.03 г., N 39 от 11.02.03 г., N 49 от 3.03.03 г., N 54 от 14.03.03 г., N 62/1 от 1.04.03, N 68 от 3.04.03 г., N 78 от 4.04.03 г., N 86 от 11.04.03, N 89 от 11.04.03 г., N 92 от 30.04.03 г., N 97 от 2.05.03 г., N 98 от 2.06.03; ТТН N 6 от 6.01.03 г., N 9 от 9.01.03, N 14 от 15.01.03 г., N 15 от 15.01.03 г., N 27 от 23.01.03, N 34 от 30.01.03 г., N 39 от 11.02.03 г., N 49 от 3.03.03 г., N 54 от 14.03.03 г., N 62/2 от 1.04.03 г., N 68 от 3.04.03 г., N 78 от 4.04.03 г., N 86 от 11.04.03 г., N 89 от 11.04.03 г., N 92 от 30.04.03 г., N 97 от 2.05.03 г., N 98 от 2.06.03 г.; акты взаимозачета без номера от 31.01.03 г. между ООО "Диал Трейд", обществом, ООО "Снабстройком" без номера от 25.04.03 г. между ЗАО "Волокно", обществом, ООО "Снабстройком", без номера от 26.12.03 г. между ИП Тореевым Х.О., обществом, ООО "Снабстройком"; платежные поручения N 64 от 22.04.03 г., N 97 от 17.06.03 г., N 250 от 19.12.03 г.

Оценив представленные документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что общество право на налоговый вычет в сумме 535 973,07 руб. не подтвердило.

В нарушение требований пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ в счете-фактуре N 6 от 6.01.03 г. не указан адрес грузоотправителя, в счетах-фактурах N 6 от 6.01.03 г., N 9 от 9.01.03 г., N 14 от 15.01.03 г., N 15 от 15.01.03 г., N 27 от 23.01.03 г., N 34 от 30.01.03 г., N 39 от 11.02.03 г., N 98 от 2.06.03 не указан адрес грузополучателя.

В товарных накладных N 6 от 6.01.03, N 9 от 9.01.03, N 14 от 15.01.03, N 15 от 15.01.03, N 86 от 11.04.03, N 97 от 2.05.03, N 98 от 2.06.03 не указано, кто принял груз. В товарных накладных N 6 от 6.01.03, , N 14 от 15.01.03, N 15 от 15.01.03, N 34 от 30.01.03, N 39 от 11.02.03, N 49 от 3.03.03, N 54 от 14.03.03, N 62/1 от 1.04.03, N 68 от 3.04.03, N 78 от 4.04.03, N 89 от 11.04.03, N 92 от 30.04.03 не указано, когда груз получен.

В ходе выездной проверки и рассмотрения её материалов обществом в налоговый орган товарно-транспортные накладные представлены не были.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В ходе судебного разбирательства обществом представлены ТТН N 6 от 6.01.03, N 9 от 9.01.03, N 14 от 15.01.03, N 15 от 15.01.03, N 27 от 23.01.03, N 34 от 30.01.03, N 39 от 11.02.03, N 49 от 3.03.03, N 54 от 14.03.03, N 62/2 от 1.04.03, N 68 от 3.04.03, N 78 от 4.04.03, N 86 от 11.04.03, N 89 от 11.04.03, N 92 от 30.04.03, N 97 от 2.05.03, N 98 от .06.03, в которых не указано, кто принял груз в г.Москве к перевозке, по какой доверенности принят груз. В ТТН не указано, кому принадлежит автотранспорт. Подписи руководителя ООО "Снабстройком" в ТТН при одинаковой расшифровке отличаются от подписей в счетах-фактурах и товарных накладных. Кроме того, в товарных накладных данные товарно-транспортные накладные не указаны.

Указанные товарные накладные и товарно-транспортные накладные не могут являться основанием для оприходования товара. Товарно-транспортные накладные не могут подтверждать реальность перевозки товара из г.Москвы в г.Аксай Ростовской области.

Акты взаимозачета без номеров от 31.01.03 г. между ООО "Диал Трейд", обществом, ООО "Снабстройком" на сумму 1 000 000 руб.; от 25.04.03 г. между ЗАО "Волокно", обществом, ООО "Снабстройком" на сумму 670 000 руб.; от 26.12.03 г. между ИП Тореевым Х.О., обществом, ООО "Снабстройком" на сумму 450 000 руб. не могут свидетельствовать об уплате обществом НДС в составе цены товара, приобретенного у ООО "Снабстройком", поскольку НДС в них не выделен и не представлены доказательства наличия взаимной задолженности ООО "Снабстройком" перед обществом.

По платежному поручению N 250 от 19.12.03 на сумму 450 000 руб., в том числе НДС в сумме 75 000 руб. оплата произведена Торееву Х.О., поэтому указанное платежное поручение не может подтверждать уплату НДС ООО "Снабстройком".

Таким образом, довод общества о представлении всех необходимых для получения вычета документов не подтверждается материалами дела.

В совокупности с тем фактом, что налоговыми органами ООО "Снабстройком" не разыскано, отчетность в налоговый орган не представляет суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что общество не подтвердило реальность хозяйственных операций с ООО "Снабстройком" и налоговый орган обоснованно отказал обществу в налоговом вычете в сумме 535 973,07 руб.

В подтверждение права на налоговый вычет в сумме 1 014 187,52 руб. общество представило договор поставки от 12.01.04 г. N 201/4, заключенный с ООО "Орбита"; счета-фактуры N54 от "13.02.04, N 61 от 19.05.04, N 65 от 16.07.04, N 88 от 31.08.04, N 94 от 30.09.04, N 104 от 22.10.04, N 145 от 11.11.04, N 168 от 15.12.04; товарные накладные N 47 от 13.02.04, N 61 от 19.05.04, N 65 от 16.07.04, N 88 от 31.08.04, N 94 от 30.09.04, N 104 от 22.10.04, N 145 от 11.11.04, N 168 от 15.12.04; товарно-транспортные накладные N 47 от 13.02.04, N 61 от 19.05.04, N 65 от 16.07.04, N 88 от 31.08.04, N 94 от 30.09.04, N 104 от 22.10.04, N 145 от 11.11.04, N 168 от 15.12.04; платежные поручения N 35 от 17.03.04, N 108 от 19.05.04, N 172 от 05.07.04, N 176 от 08.07.04 г., N 188 от 16.07.04, N 215 от 18.08.04, N 227 от 31.08.04, N 231 от 6.09.04, N 257 от 17.09.04,N 265 от 30.09.04, N 270 от 6.10.04, N 279 от 22.10.04, N 297 от 10.11.04, N 341 от 15.12.04, N 342 от 15.12.04.

Оценив представленные документы, суд первой инстанции пришел к выводу, что общество право на налоговый вычет в сумме 1 014 187,52 руб. в суде не доказало.

В соответствии с пунктом 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ в счете-фактуре должен быть указан номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Как следует из дополнения общества к заявлению счета-фактуры N 65 от 16.07.04, N 88 от 31.08.04, N 94 от 30.09.04, N 104 от 22.10.04, N 145 от 11.11.04 оплачены авансовыми платежами, однако, платежно-расчетные документы в счетах-фактурах не указаны.

В ходе выездной проверки и рассмотрения её материалов обществом в налоговый орган товарно-транспортные накладные представлены не были.

В ходе судебного разбирательства обществом представлены ТТН N 47 от 13.02.04, N 61 от 19.05.04, N 65 от 16.07.04, N 88 от 31.08.04, N 94 от 30.09.04, N 104 от 22.10.04, N 145 от 11.11.04, N 168 от 15.12.04, в которых не указано, кто принял груз к перевозке, по какой доверенности принят груз. В ТТН не указано, кому принадлежит автотранспорт. Кроме того, в товарных накладных N 47 от 13.02.04, N 61 от 19.05.04, N 65 от 16.07.04, N 88 от 31.08.04, N 94 от 30.09.04, N 104 от 22.10.04, N 145 от 11.11.04, N 168 от 15.12.04 данные товарно-транспортные накладные не указаны.

Указанные товарно-транспортные накладные не могут являться основанием для оприходования товара и не могут подтверждать перевозку товара из г.Москвы в г.Аксай Ростовской области.

По платежным поручениям N 231 от 6.09.04, N 270 от 6.10.04, N 341 от 15.12.04 денежные средства перечислены не ООО "Орбита", а ООО "ПАЛЛАДИЯ-СТРОЙ". Основания такого перечисления суду не предоставлены. Указанные платежные поручения не могут подтверждать уплату НДС в составе цены ООО "Орбита".

В совокупности с тем фактом, что налоговыми органами ООО "Орбита" не разыскано, у ООО "Орбита" нет лицевых счетов, отчетность предоставлялась "нулевая" суд пришел к выводу, что общество не подтвердило реальность хозяйственных операций с ООО "Орбита" и налоговый орган обоснованно отказал обществу в налоговом вычете в сумме 1 014 187,52 руб.

Довод общества о совершений в отношении него рейдерского захвата не подтвержден материалами дела.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2008 г. по делу N А53-13402/2008-С5-23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Е.В. Андреева И.Г. Винокур