Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2009 г. N 15АП-7398/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-13402/2008-С5-23

02 октября 2009 г.

15АП-5925/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя:

Попов С.Ю., представитель по доверенности от 03.03.2009г.

Каширин А.О., представитель по доверенности от 01.08.2009г.

от заинтересованного лица:

Карпенчук И.А., представитель по доверенности от 06.05.2009г. N 16-14-13/08236

Азарян Н.С., представитель по доверенности от 01.09.2008г. N 16-14/13910

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу ООО "Промышленная компания "Донской текстиль"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09 июня 2009 года по делу N А53-13402/2008-С5-23

по заявлению ООО "Промышленная компания "Донской текстиль"

к заинтересованному лицу ИФНС России по Ленинскому району

г. Ростова-на-Дону

об оспаривании решения

принятое в составе судьи Н.И. Воловой

УСТАНОВИЛ:

ООО "Промышленная компания "Донской текстиль" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговый орган, инспекция) от 31.07.2008 N 04-129 дсп.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2008, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2009, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение и постановление апелляционного суда мотивированы тем, что счета-фактуры ООО "Тори", ООО "Снабстройком", ООО "Орбита" составлены с нарушением требований статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Заявитель не доказал реальность хозяйственных операций по поставке товара от этих организаций. Представленные налогоплательщиком акты взаимозачета не свидетельствуют об уплате им НДС в составе цены товара, приобретенного у ООО "Снабстройком", так как НДС в них не выделен, не доказано наличие взаимной задолженности ООО "Снабстройком" перед обществом. По некоторым платежным поручениям общество производило оплату (включая НДС) за поставленный товар не поставщикам, а третьим лицам. По налогу на прибыль суд признал необоснованным отнесение обществом на затраты расходы за 2003 год на сумму 1 250 тыс. рублей (без НДС) и за 2004 год на сумму 833 333 рубля. Нарушения налогового законодательства при проведении налоговой инспекцией выездной налоговой проверки не установлены.

Постановлением ФАС СКО от 13.03.09г. отменены решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2009 по делу N А53-13402/2008-С5-23, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд кассационной инстанции указал, что выводы судов о том, что налоговая инспекция не нарушила установленные законодательством сроки проведения выездной налоговой проверки, а длительное приостановление проверки не повлекло нарушение прав налогоплательщика, сделаны по неполно исследованным обстоятельствам дела.

При новом рассмотрении дела ФАС СКО указал на необходимость исследования доказательств обоснованности столь длительного приостановления проведения проверки, а также в чём заключались дополнительные мероприятия налогового контроля. Необходимо также исследовать вопрос о том, повлекло ли длительное приостановление проверки негативные последствия для налогоплательщика (препятствие в деятельности, увеличения периода начисления пени и т.д.), препятствовал ли налогоплательщик проведению мероприятий налогового контроля.

В Постановлении ФАС СКО также указано, что суды недостаточно полно исследовали доказательства правомерности возмещения обществом НДС.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.06.09г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что общество не подтвердило реальность хозяйственных операций с ООО "ТОРИ", так как организация её правопреемник ООО "Реал-Сервис" налоговыми органами не разысканы, учреждены по утерянным паспортам, НДС по сделке с обществом ООО "ТОРИ" в бюджет не уплатило, денежные средства, согласно справке о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 31.07.2008, обналичило, первичные документы подписаны не установленными лицами.

По поставщику ООО "Снабстройком" общество право на налоговый вычет не доказало, реальность хозяйственных операций не подтвердило. Счета-фактуры оформлены с нарушением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, товарные накладные и ТТН не содержат обязательных реквизитов, подтверждающих получение обществом товара, подписи руководителя ООО "Снабстройком" в ТТН при одинаковой расшифровке отличаются от подписей в счетах-фактурах и товарных накладных, уплата обществом НДС не подтверждена.

По поставщику ООО "Орбита" общество право на налоговый вычет не доказало, реальность хозяйственных операций не подтвердило. Налоговыми органами ООО "Орбита" не разыскано, счета-фактуры оформлены с нарушением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, ТТН не содержат обязательных реквизитов, подтверждающих перевозку и получение обществом товара, у ООО "Орбита" нет лицевых счетов, отчетность предоставлялась "нулевая", НДС в бюджет не уплачивался.

Обществом не подтверждена реальность хозяйственных операций с ООО "Тори", так как все документы подписаны не установленными лицами, в расшифровке подписи значится Шендецкий А. Н., который никакого отношения к ООО "Тори" он не имеет. Поэтому отсутствует документальное подтверждение произведенных операций.

Процессуальные нарушения, допущенные при проведении налоговой проверки, не влекут признания оспариваемого решения инспекции незаконным.

ООО "ПК "Донской текстиль" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить судебный акт, признать решение инспекции незаконным.

Податель жалобы считает, что вывод суда о нереальности хозяйственных операций налогоплательщика не обоснован, налоговым органом не представлено доказательств мнимости сделок. Суд проигнорировал доводы общества о превышении налоговым органом своих полномочий по получению доказательств. Необходимость приостановления проверки на такой длительный срок, а также сам срок проведения проверки необоснован и не подтверждён соответствующими доказательствами.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда от 09 июня 2009 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Промышленная компания "Донской текстиль" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнении к апелляционной жалобе просил решение суда от 09 июня 2009 года отменить.

Представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в письменных пояснениях, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

23 сентября 2009 г. судебной коллегией в порядке ст. 163 АПК РФ вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 25 сентября 2009 г. до 14 час. 00 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса. После перерыва 25 сентября 2009 г. в 14 час. 00 мин. судебное заседание продолжено.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнения и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 21.02.2006 N 22 налоговая инспекция с 27.02.2006 по 30.04.2008 провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (НДС), налога на рекламу, единого налога на вмененный доход, налога на имущество, земельного налога, водного налога, транспортного налога, единого социального налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2003 по 01.01.2005. По результатам проверки составлен акт от 26.05.2008 N 04-110 дсп, на который общество представило в налоговую инспекцию возражения.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки налоговый орган принял решение от 31.07.2008 N 04-129 дсп, которым предложил обществу уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2003 - 2004 годы в размере 500 тыс. рублей, НДС в сумме 1 966 820 рублей, пени по налогу на прибыль и НДС в размере 1 515 475 рублей, отказал в привлечении общества к налоговой ответственности, в связи с истечением срока давности.

Считая решение от 31.07.2008 N 04-129 дсп незаконным, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Принимая постановление, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Согласно пункту 14 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу указанного Федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу этого Федерального закона.

В силу статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ) налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ) выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа.

Выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) может проводиться по одному или нескольким налогам. Налоговый орган не вправе проводить в течение одного календарного года две выездные налоговые проверки и более по одним и тем же налогам за один и тот же период. Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации. В исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 Кодекса и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

В постановлении от 16.07.2004 N 14-П Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что в установленный частью второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации двухмесячный (в исключительных случаях - трехмесячный) срок включаются - с тем, чтобы не допустить излишнего обременения налогоплательщика в связи с необходимостью предоставления проверяющим условий для работы и т.п. - только те периоды, которые напрямую связаны с нахождением проверяющих на территории налогоплательщика, а именно время проведения инвентаризации, осмотра (обследования) территорий и помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, выемки документов и предметов, а также изучения проверяющими документов налогоплательщика непосредственно на его территории. Что касается встречных проверок, а также экспертиз, то время их проведения не должно засчитываться в срок проведения выездной налоговой проверки, если только проверяющие в этот же период не продолжают находиться на территории налогоплательщика. Не засчитывается в него и время, необходимое для оформления результатов проверки (статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации). Следовательно, срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика, порядок же календарного исчисления сроков, установленный статьей 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в этих случаях не применяется.

Из материалов дела следует, что на основании решения начальника Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 21.02.2006г. N 22 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2003г. по 01.01.2005г.

На основании решения руководителя налоговой инспекции N 22/1 от 10.04.2006 налоговая проверка приостановлена с 10.04.2006 по 23.04.2008, в связи с проведением встречных проверок.

В ходе выездной проверки инспекцией были проведены встречные проверки поставщиков общества.

23 марта 2006 г. (исх. N 16-04/5589-3) и 11 сентября 2006 года (исх. N 16-04/15934-1-7) были направлены запросы в ИФНС России N 10 по г. Москве по поставщику ООО "Гитаэкс" (Т. 2 л.д. 3-6).

23 марта 2006 г. (исх. N 16-04/5589-3) был направлен запрос в ИФНС России N 8 по г. Москве по поставщику ООО "Снабстройком" (Т. 2 л.д. 9-11).

Инспекция ФНС России N 8 по г. Москве по вопросу подтверждения факта реализации товаров (работ, услуг) предприятием ООО "Снабстройком" письмом от 24.04.2006 г. N 1931/08 ДСП (Вх. N 3525-дсп от 01.06.2006 г.) сообщила, что ООО "Снабстройком" состоит на налоговом учете с 17.10.2002 г., по адресу регистрации не располагается, бухгалтерская отчетность в налоговый орган не представляется (Т. 2 л.д. 75).

23 марта 2006 г. (исх. N 16-04/5589-2) и 11 сентября 2006 года (исх. N 16-04/15934-2-7) были направлены запросы в ИФНС России N 1 по г. Москве по поставщику ООО "Орбита" (Т. 2 л.д. 12-17).

Инспекция ФНС России N 1 по г. Москве письмом от 28.12.2006 г. N 16-17/41607 (Вх. N 4697 от 22.02.2007г.) сообщила, что у ООО "Орбита" нет лицевых счетов, отчетность предоставлялась "нулевая", последняя отчётность представлена за 2004 г (Т. 2 л.д. 65).

05 декабря 2006 года был направлен запрос N 16-04/20719 в отделение УФМС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону в отношении учредителя ООО "Реал-Сервис" Поливанова Ю.Ф. (Т.2 л.д. 51).

15 марта 2008 г. УФМС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону направило ответ, из содержания которого следует, что 29.08.2003 г. гр. Поливанов Ю.Ф. обращался с заявлением об утрате паспорта (Т. 2л.д. 52).

При этом доказательств совершения инспекцией действий по получению ответа в разумные сроки суду не представлено.

В ходе опроса, проведённого налоговым органом 27.10.2006, Поливанов Ю.Ф. пояснил, что в конце 2002 г. им был утерян паспорт, о чем было заявлено в ОВД Кировского района г. Ростова-на-Дону, взамен был получен новый паспорт, никакого отношения к ООО "Реал-Сервис" он не имеет, финансовые банковские или иные документы не подписывал (Т. 2 л.д. 54-55).

23 марта 2006 г. (исх. N 16-04/5589-1) и 25 апреля 2006 года были направлены запросы в ИФНС России по Пролетарскому району по поставщику ООО "Тори" (Т. 2 л.д. 7-8, 33).

Инспекция ФНС России по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону письмами от 05 апреля 2006 года N 67.07.11-18/4758 (Вх. N 12391 от 06.04.2006г.) и от 04.05.2006 г. N 67.07-11-18/7140 (Вх. N 16506 от 04.05.2006г.) сообщила, что ООО "Тори" снято с учета 13.07.2004г. с исключением ИНН в результате реорганизации в форме слияния в ООО "Реал-Сервис", состоящим на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону (т. 2 л.д. 34, 35).

Из материалов дела следует, что учредителем и директором ООО "Тори" является Шендецкий Александр Николаевич.

В ходе опроса, проведённого налоговым органом 11.04.2008, Шендецкий А.Н. пояснил, что в 1999 г. им был утерян паспорт, о чем было заявлено в УВД г. Батайска, взамен был получен новый паспорт 06.10.2000 г. и никакого отношения к ООО "Тори" он не имеет, финансовые банковские или иные документы не подписывал (Т. 2 л.д. 18-21).

В соответствии с п. 5 ст. 90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

При проведении допроса Шендецкий А.Н. также не был предупреждён об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чём свидетельствует отсутствие подписи в соответствующей графе Протокола допроса N 2 от 11.04.2008 г. (Т. 2 л.д. 19).

Таким образом, апелляционная коллегия считает, что данное доказательство не может учитываться при принятии постановления по данному делу, так как оно не отвечает требованиям ст. 68 АПК РФ.

14 апреля 2008 г. был направлен запрос N 16-04-4/5862 в отделение УФМС России по г.Батайску Ростовской области в отношении учредителя ООО "Тори" Шендецкого А.Н. (Т.2 л.д. 30)

15 апреля 2008 г. УФМС России по г. Батайску направило ответ, из содержания которого следует, что в ходе сверки журналов по регистрации заявлений от граждан по утрате паспорта с 2000 г. по 2008 г. выявлено, что гр. Шендецкий А.Н. с заявлением по утрате паспорта не обращался. Дело по утрате паспорта не оформлялось.

Как следует из материалов дела, ответ УФМС России по г.Батайску являлся последним ответом на запросы инспекции получен налоговым органом 15.04.2008 г. (Т.2, л.д. 31, 32). В период с 22.02.07г. /получение ответа по контрагенту ООО "Орбита"/ по 11.04.08г. /допрос Шендецкого А.Н./ инспекция не осуществляла никаких действий по проведению встречных проверок и не предпринимала действий по возобновлению налоговой проверки.

Решение о возобновлении налоговой проверки инспекцией не выносилось и по окончании срока на ее приостановление.

Справка N 207 о проведении проверки составлена 30.04.2008 (Т.1 л.д. 149).

Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки от 26.05.08 N 04-110 ДСП (т.1, л.д. 7-20).

Общество с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласилось и представило в налоговый орган возражения от 18.06.08 N 16590.

Рассмотрение акта проверки и возражений общества оформлено протоколом от 19.06.08г. /т.3, л.д.79/, в присутствии представителя общества. В протоколе результаты рассмотрения не указаны.

До принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом 28.06.2008 сделан запрос в филиал "Ростовский" ОАО "Импексбанк" о предоставлении выписки по операциям на счете ООО "Тори".

02.07.08 заместитель начальника инспекции принял решение от 02.07.08 N 04-14 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля" (т.1, л.д.145).

Основанием для проведения дополнительных мероприятий послужила необходимость анализа движения денежных средств по расчётным счетам ООО "Снабстройком", ООО "Тори", ООО "Орбита" в связи с поступившими возражениями общества по данным поставщикам.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом запросы о предоставлении выписки по операциям на счете ООО "Снабстройком", ООО "Орбита" не направлялись.

По результатам рассмотрения акта проверки, возражений общества и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом 31.07.08 принято решение N 04-129 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", доначислены налоги за 2003 и 2004 г.

Из содержания материалов дела видно, что выездная налоговая проверка общества проводилась в период с 27 февраля 2006 года по 31 июля 2008 года, то есть более 2,5 лет, что свидетельствует о нарушении инспекцией принципа недопустимости избыточного или не ограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля.

Убедительных доказательств обоснованности столь длительного срока выездной налоговой проверки инспекция не представила. Материалами дела подтверждено, что, что между получением ответа 22 февраля 2007 г. из ИФНС России N 1 по г. Москве (N 16-17/41607 от 28.12.2006 г.) в отношении ООО "Орбита" и проведением 11 апреля 2008 г. опроса Шендецкого А.Н. инспекция не осуществляла никаких мероприятий по встречным проверкам, для проведения которых и приостанавливалась проверка.

Как следует из материалов дела, срок приостановления выездной налоговой проверки составил более двух лет, а именно в период с 10.04.2006 по 23.04.2008.

Столь продолжительный срок приостановления проверки необоснован, немотивирован, не отвечает задачам налогового контроля, а также свидетельствует о халатном отношении сотрудников ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону к своим служебным обязанностям, выразившимся бездействии налогового органа. Это также говорит о нарушении инспекцией целей налогового администрирования, которые не могут иметь дискриминационного характера, препятствующего предпринимательской деятельности налогоплательщика.

Следует также отметить, что в рамках исполнения решения начальника инспекции от 02.07.08 N 04-14 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля" налоговым органом 28.06.2008 был сделан лишь запрос в филиал "Ростовский" ОАО "Импексбанк" о предоставлении выписки по операциям на счете ООО "Тори". Других мероприятий, в том числе в отношении ООО "Снабстройком" и ООО "Орбита" проведено не было, что подтверждено Справкой о проведённых дополнительных мероприятиях налогового контроля от 31 июля 2008 года (Т. 3 л.д. 80).

Решением от 31.07.2008 N 04-129 дсп налоговый орган предложил обществу уплатить пени по налогу на прибыль и НДС в размере 1 515 475 рублей за период с 20.02.03г по 31.07.2008г.

В силу ст. 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня как мера обеспечения исполнения обязанности по уплате налога начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Таким образом, необоснованное затягивание сроков проверки привело к неправомерному увеличению суммы пени, подлежащей уплате обществом, которая составила более половины доначислений. Кроме того, инспекция, проводя проверку более 2,5 лет изменила сроки давности /3 года/ для взыскания доначислений за 2003 и 2004 г., поскольку взыскание должно было проводиться после вынесения решения 31.07.2008.

В силу п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что допущенное налоговым органом необоснованное затягивание сроков проведения выездной проверки является существенным нарушением норм налогового законодательства и не соответствует задачам налогового контроля, в связи с чем решение ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 31.07.2008 N 04-129 дсп является незаконным.

Выводы суда о том, что налоговая инспекция не нарушила установленные законодательством сроки проведения выездной налоговой проверки, а длительное приостановление проверки не повлекло нарушение прав налогоплательщика, не соответствуют обстоятельствам дела, что в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены решения от 09 июня 2009 г.

11.08.2009 г. в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство общества о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова - на - Дону от 31.07.08г. N 04-129 дсп до вступления в законную силу судебного акта по данному делу.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2009 г. ходатайство удовлетворено.

В ходе рассмотрения данного дела общество уплатило государственную пошлину в размере 6000 руб.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ и п. 1 ст. 333.37 НК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону без выдачи исполнительного листа, в связи с чем подлежат возврату заявителю из федерального бюджета с учетом уплаты по платежному поручению от 11.08.2008 N 330 (2000 руб. при подаче заявления, Т.1, л.д. 33), по платежному поручению от 28.10.2008 N 394 (2000 руб. при подаче апелляционной жалобы, Т.3, л.д. 105), Квитанции N Оп 968831129 от 29.01.2009 (1000 руб. при подаче кассационной жалобы, Т. 4, л.д. 8), Квитанции N Оп 1093133905 от 06.07.2009 (1000 руб. при подаче апелляционной жалобы, Т. 5, л.д. 125), Квитанции N Оп 1127765190 от 11.08.2009 (1000 руб. при подаче ходатайства о принятии обеспечительных мер, Т. 5, л.д. 128).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 09 июня 2009 г. по делу N А53-13402/2008-С5-23 отменить

Признать незаконным решение ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 31.07.2008 N 04-129 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" как несоответствующее НК РФ.

Возвратить ООО "Промышленная компания "Донской текстиль" из федерального бюджета 6000 госпошлины за рассмотрение дела в судебных инстанциях.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева