Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2009 г. N 15АП-8928/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-19341/2008-С4-5

20 января 2009 г.

15АП-8928/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотрова Н.Н.

судей С.И. Золотухина, Н.Н. Иванова

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: старшего помощника прокурора Бондаревой Е.А. (служебное удостоверение N 155411, действительно до 27.11.10г.)

от заинтересованного лица: Долженко А.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Ленинского района г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28 ноября 2008 г. по делу N А53-19341/2008-С4-5

по заявлению Прокуратуры Ленинского района г. Ростова-на-Дону

к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Долженко Анатолию Юрьевичу

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.13 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Гришко С.В.,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Ленинского района г. Ростова-на-Дону (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении арбитражного управляющего Долженко Анатолия Юрьевича (далее - Долженко А.Ю.) к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.13 КоАП РФ.

Заявление мотивировано тем, что Долженко А.Ю. при ведении конкурсного производства в отношении индивидуального предпринимателя Сушицкого Владислава Степановича (далее - должник) нарушил установленные ст. 111 Федерального закона от 26.10.02г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в действовавшей на дату совершения оспариваемых действий редакции (далее - закон N 127-ФЗ) требования при оценке и продаже 31.05.08г. имущества должника, а именно: имущество должника было продано без его предварительной оценки рыночной стоимости по стоимости, определённой самостоятельно Долженко А.Ю. и без проведения открытых торгов, по прямому договору купли-продажи на общую сумму 48300 руб.

Решением суда от 28.11.08г. заявителю в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд признал наличие в действиях Долженко А.Ю. вменённого ему в вину состава административного правонарушения, но отказал в привлечении конкурсного управляющего к административной ответственности на основании ст. 2.9 КоАП РФ, ограничившись предупреждением ввиду малозначительности допущенного им правонарушения. Вывод о нарушении Долженко А.Ю. требований закона N 127-ФЗ мотивирован тем, что в нарушение требований ст. 111 закона N 127-ФЗ Долженко А.Ю. продал 31.05.08г. имущество должника на общую сумму без его предварительной рыночной оценки независимым оценщиком и без проведения открытых торгов. Суд так же сослался на то, что в силу п.3 ст. 111 закона N 127-ФЗ, подлежащее в соответствии с планом внешнего управления продаже имущество должника - унитарного предприятия - оценивается независимым оценщиком с представлением заключения государственного финансового контрольного органа по проведенной оценке. Этого Долженко А.Ю. сделано не было.

Заявитель подал апелляционную жалобу на указанное решение суда первой инстанции в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Жалоба мотивирована тем, что допущенное Долженко А.Ю. нарушение не является малозначительным, так материалами дела подтверждается факт незаконной продажи им имущества должника на сумму 48300 руб. в нарушение требований закона N 127-ФЗ.

Долженко А.Ю. в отзыве на жалобу указал, что он возражает против вывода суда о наличии в его действиях вменявшегося ему заявителем состава административного правонарушения. Этот довод обосновывается тем, что его действия по самостоятельной оценке и последовавшей за этим продаже имущества должника за 48300 руб. без проведения торгов соответствуют требованиям п.3 ст. 130 закона N 127-ФЗ, так как ему эти действия было разрешено проводить решением собрания кредиторов, состоявшемся 11.04.08г. в отношении имущества, стоимость которого составляла менее 100.000 руб. Вовлечение в процедуру оценки независимого оценщика так же существенно увеличило бы расходы на проведение конкурсного производства. Долженко А.Ю. так же указывает на то, что в любом случае суд первой инстанции был вправе квалифицировать те или иные правонарушения в качестве малозначительных, в том числе и правонарушения, ответственность за совершение которых установлена ч.3 ст. 14.13 КоаП РФ.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 14.01.09г. до 20.01.09г. в целях обеспечения Долженко А.Ю. предоставить письменные доказательства его доводов о соблюдении требований ст. 111, п.3 ст. 130 закона N 127-ФЗ. После перерыва судебное заседание продолжено, представитель заявителя после перерыва в судебное заседание не явилась, Долженко А.Ю. представил акт оценки от 15.05.08г. имущества должника, ненадлежащие оценка и реализация которого поставлены ему в вину заявителем и судом первой инстанции (т.2, л.д. 41-42), а так же информацию от специалиста-оценщика индивидуального предпринимателя Князева Е.Е. о стоимости услуг по независимой оценке имущества, которое было самостоятельно оценено Долженко А.Ю. и справку о тарифах специалистов-оценщиков (т.2, л.д. 43-50). Долженко А.Ю. ходатайствовал о приобщении перечисленных документов к материалам дела, сославшись на то, что судом первой инстанции они не истребовались. Рассмотрев ходатайство, апелляционный суд протокольным определением признал его подлежащим удовлетворению в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств дела и учитывая, что в силу ч.1 ст. 268 АПК РФ обязанностью апелляционного суда является повторное рассмотрение дела с учётом по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Представитель заявителя в судебном заседании настаивала на отмене решения суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. На вопрос суда о том, какие конкретно нарушения требований закона N 127-ФЗ допущены Долженко А.Ю., пояснила, что Долженко А.Ю. нарушил требования п.п. 1,2,6 ст. 111 закона N 127-ФЗ, так как самостоятельно продал и оценил имущество должника на сумму 48300 руб. На вопрос суда о том, какое конкретно имущество им было оценено и продано с такими нарушениями, и когда состоялась эта продажа, представитель заявителя ответила, что об этом было указано самим Долженко А.Ю. в объяснительной, данной при прокурорской проверке, которая приложена к заявлению о привлечении к административной ответственности. Представитель заявителя указала, что это имущество является имущественным комплексом. На вопрос суда о том, по какому основанию указанные пылесос, машинка для счёта денег, два кресла, диван-софа, музыкальные центры и диван-софа объединены ею в единый имущественный комплекс, который должен был оцениваться и продаваться как единой объект, представитель заявителя ответить затруднилась.

Долженко А.Ю. поддержал в судебном заседании доводы, приведённые в отзыве на жалобу. Дополнительно пояснил, что 7 наименований движимого имущества должника, проданные им 31.05.08г. за 48.300 руб., оценивались им самостоятельно по той причине, что стоимость каждого предмета, по которой он учитывался предпринимателем (по договору заклада) ниже 100.000 руб. Эти предметы не являются имущественным комплексом, либо элементами одной сложной вещи, так как они не объединены функционально и могут существовать самостоятельно. Оценка имущества была оформлена им актом оценки от 15.05.08г., по которому общая стоимость имущества составила 48300 руб. По этой же цене имущество было продано гражданам, вырученные денежные средства были направлены на погашение требований кредиторов должника. Долженко А.Ю. представил акт оценки имущества должника от 15.05.08г. (т.2, л.д. 41-42). Так же Долженко А.Ю. сослался на то, что передача спорного имущества должника на оценку независимому специалисту-оценщику, необоснованно увеличило бы расходы по ведению конкурсного производства и было бы неэффективно, так как, согласно справе такого оценщика Князева Е.Е., стоимость его услуг по оценке всего движимого имущества должника, находящегося в залоге, составила бы 60 000 руб. исходя из условий тарифного соглашения НП "Российская коллегия оценщиков" (т.2, л.д. 43, 46-50). Однако, из этого имущества было продано только спорное имущество на сумму 48300 руб. Оставшееся имущество не продавалось по причине его неликвидности. Долженко А.Ю, так же пояснил, что проданное им за 48300 руб. имущество было в залоге у ЗАО "Газпромбанк" в составе прочего имущества.

Исследовав имеющиеся в материалах дела и дополнительно представленные доказательства, выслушав представителя заявителя, Доолженко А.Ю., оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.10.07г. решением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-7681/2007-С1-52 индивидуальный предприниматель Сушицкий Владислав Степанович признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждён член СОАУ НП "Национальная гильдия арбитражных управляющих" Долженко А.Ю.

09.10.08г. прокурором Ленинского района г. Ростова-на-Дону вынесено постановление о возбуждении в отношении Долженко А.Ю. дела об административном правонарушении по ч.3 ст. 14.13 КоАП РФ по факту нарушения Долженко А.Ю. требований ст. 111 закона N 127-ФЗ при ведении процедуры конкурсного производства в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника. Долженко А.Ю. вменено в вину то, что он оценил и продал имущество должника на сумму 4830 руб. без проведения его оценки независимым оценщиком с целью определения рыночной цены имущества и без проведения открытых торгов (т.1, л.д. 5-7).

10.10.08г. прокурор обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении Долженко А.Ю. к административной ответственности по ч.3 ст. 14.13 КоАП РФ по фактам, зафиксированным в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении (т.1, л.д. 2-4).

Повторно рассмотрев заявленное прокурором требование, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оно не подлежало удовлетворению ввиду отсутствия в действиях Долженко А.Ю. состава вменённого ему в вину прокурором административного правонарушения.

Так, конкурсный управляющий может быть привлечён к административной ответственности по ч.3 ст.14.13 КоАП РФ в случае, если он нарушил при проведении процедуры конкурсного производства в отношении должника конкретные нормы закона N 127-ФЗ и подзаконных актов, регламентирующие указанные правоотношения.

Как следует из текстов постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и проданного в арбитражный суд заявления, прокурор полагает, что Долженко А.Ю. при оценке и продаже имущества должника нарушил требования п.п.1, 6 ст. 111 закона N 127-ФЗ, а именно: не привлёк к оценке этого имущества независимого оценщика и продал это имущество по прямым договорам купли-продажи.

Однако, при решении вопроса о наличии в действиях Долженко А.Ю. указанных нарушений заявителем не были учтены другие положения закона N 127-ФЗ, в силу которых конкурсный управляющий при наличии определённых условий вправе самостоятельно оценить имущество должника и продать его без проведения открытых торгов.

Так, согласно п.1 ст. 202 закона N 127-ФЗ, к отношениям, связанным с банкротством граждан, применяются правила, установленные г.л. 1-8 закона N 127-ФЗ, если иное не установлено гл. 10 закона N 127-ФЗ. Особенности оценки и продажи имущества должника - индивидуального предпринимателя нормами гл. 10 зако6на N 127-ФЗ не установлены.

Общие правила оценки и продажи имущества должника в ходе процедуры конкурсного производства определены ст. 139 гл. 7 закона N 127-ФЗ. Пунктами 5, 6 ст. 139 закона N 127-ФЗ установлено, что начальная цена продажи выставляемого на торги имущества должника определяется независимым оценщиком, если иное не предусмотрено законом N 127-ФЗ; продажа предприятия, а также иного имущества должника осуществляется в порядке и на условиях, которые установлены п.п. 3 - 8 ст. 110 и ст. 111 Федерального закона N 127-ФЗ, с особенностями, предусмотренными главой 7 закона N 127-ФЗ.

В соответствии с п.3 ст. 130 гл. 7 закона N 127-ФЗ в редакции, действовавшей на дату совершения Долженко А.Ю. вменённого ему в вину правонарушения, оценка движимого имущества должника, балансовая стоимость которого на последнюю отчетную дату, предшествующую признанию должника банкротом, составляет менее чем сто тысяч рублей, может быть проведена без привлечения независимого оценщика на основании решения собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Согласно п.п. 4, 6 ст. 111 гл. 6 закона N 127-ФЗ в случае, если планом внешнего управления предусмотрена продажа имущества, балансовая стоимость которого на последнюю отчетную дату до утверждения плана внешнего управления составляет не менее чем сто тысяч рублей, такое имущество должно продаваться на открытых торгах при условии, что иной порядок продажи не предусмотрен настоящим Федеральным законом. Имущество, балансовая стоимость которого на последнюю отчетную дату до даты утверждения плана внешнего управления составляет менее чем сто тысяч рублей, продается в порядке, предусмотренном планом внешнего управления.

При этом, исходя из данных Пленумом ВАС РФ в п.43 постановления от 15.12.04г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 29) разъяснений, при рассмотрении арбитражными судами споров, связанных с продажей имущества должника, необходимо руководствоваться следующим.

Под балансовой стоимостью имущества должника, которое в силу абз. 1 п.4 и п.6 ст. 111гл. 6 закона N 127-ФЗ может быть продано без проведения торгов, подразумевается стоимость объекта по отдельной сделке, а не совокупная стоимость имущества, подлежащего продаже в соответствии с планом внешнего управления. Если сделки по продаже имущества должника являются взаимосвязанными и общая балансовая стоимость продаваемого по таким сделкам имущества, определенная на последнюю отчетную дату до даты утверждения плана внешнего управления, составляет 100.000 рублей и более, применяется общий порядок продажи имущества, предусмотренный ст.ст. 110, 111 закона N 127-ФЗ - то есть, торги.

Таким образом, закон N 127-ФЗ даёт конкурсному управляющему право самостоятельно произвести оценку и продажу по прямым договорам купли-продажи имущества должника, балансовая стоимость которого составляет менее 100000 руб. и если ему на это дано разрешение в решении собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Повторно изучив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции установил, что обратившись с заявлением в суд прокурор не доказал надлежащим образом, что в настоящем деле у Долженко А.Ю. не имелось всех приведённых выше установленных п.3 ст. 130, п.1 ст. 139, п.п. 4,6 ст. 111 закона N 127-ФЗ условий для самостоятельной оценки спорного имущества должника без привлечения независимого специалиста-оценщика и без проведения процедуры торгов.

В частности, ни в самом постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении, ни в поданном в арбитражный суд заявлении о привлечении к административной ответственности прокурором не указано, какое конкретно имущество должника было оценено и продано Долженко А.Ю. с нарушением требований ст. 111 закона N 127-ФЗ. В названных документах, поступивших в суд от прокурора, указаны стоимость, по которой это имущество продано Долженко А.Ю. - 48300 руб., и дата продажи - 31.05.08г. Ещё в заявлении и постановлении имеется ссылка на то, что в конкурсную массу включено имущество, переданное должником ЗАО "Газпромбанк" в качестве заклада в обеспечение договора займа. Общая залоговая стоимость этого имущества составляет 3940811,55 руб. Иной информации, из которой можно было бы понять, что за имущество оценивалось и продавалось, в постановлении и заявлении прокурора не имеется, а именно: как называется это имущество; каков состав этого имущества (это одна вещь, или их было несколько); является ли оно движимым или недвижимыми; какова его стоимость; является ли это имущество (если оно состоит из нескольких вещей) имущественным комплексом, взаимосвязанными вещами или к частям сложной вещи (для того, чтобы сделать вывод о том, как его следовало оценивать - по совокупной стоимости или как отдельные объекты). Отсутствует эта информация и в апелляционной жалобе прокурора. Между тем, в силу ч.1 ст. 65, ч.5 ст. 205 АПК РФ обязанность доказывания по делам о привлечении к административной ответственности возлагается на орган, обратившийся в арбитражный суд с таким заявлением.

С учётом двух имеющихся в заявлении и постановлении прокурора конкретных указаний о характере имущества, в отношении которого прокурором сделан вывод о нарушении А.Ю. процедуры оценки и продажи (дата продажи имущества и сумма выручки) суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что, по всей вероятности, вменяемые прокурором в вину Долженко А.Ю. нарушения допущены им при оценке и продаже следующего имущества, передававшегося должником ранее в качестве заклада ЗАО "Газпромбанк": 1) пылесоса с комплектующими; 2) машинки для счёта денег - счётчик купюр; 3) двух кресел; 4) двух обычных телефонов; 5) радио-телефона; 6) двух музыкальных центров; 7) дивана-софы. К такому выводу суд апелляционной инстанции пришёл в связи с тем, что это имущество было перечислено Долженко А.Ю. в объяснительной от 09.10.08г., приложенной к постановлению прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении и к поданному в арбитражный суд заявлению. Как указывает в этой объяснительной Долженко А.Ю., именно это имущество должника он продал за 48300 руб. без проведения торгов и после проведённой им самостоятельной оценки (т.1, л.д. 8).

Поскольку должник является индивидуальным предпринимателем, им не ведётся бухгалтерская отчётность и, соответственно, им формально не определяется балансовая стоимость принадлежащего ему имущества. Однако, исходя из смыслового толкования положений п.3 ст. 130, п.4 ст. 111 закона N 127-ФЗ, суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае законодателем установлена ограничительная стоимость имущества должника исходя из той стоимости, по которой это имущество реально учитывается именно в отчётности должника, в его активах, вне зависимости от того, как эта стоимость называется должником - индивидуальным предпринимателем. То есть, ключевым в понимании данных норм применительно к должникам - индивидуальным предпринимателям является не наименование этой стоимости "балансовая стоимость", а её суть - стоимость, по которой должник сам учитывает это имущество в своих документах, для своей отчётности. Иное толкование данных положений необоснованно ограничивало бы участников конкурсного производства в отношении должников - индивидуальных предпринимателей, лишая собрание кредиторов таких должников права уменьшить расходы по ведению конкурсного производства в отношении таких должников за счёт расходов на оценку имущества таких должников независимыми оценщиками и расходов по продаже этого имущества путём проведения торгов и, соответственно, за этот счёт увеличить размер денежных средств, которые будут направлены непосредственно на погашение требований кредиторов. В случае иного толкования данной нормы, любое имущество должника-предпринимателя, вне зависимости от его стоимости, должно оцениваться независимым оценщиком и продаваться только на торгах. Соответственно, это повышает расходы по ведению конкурсного производства, так как в ряде случаев требует оценки независимым специалистом-оценщиком имущества должников-индивидуальных предпринимателей, стоимость которого может быть сопоставима с тарифами, взимаемым такими оценщиками за эту оценку.

Заявитель по делу не представил суду каких-либо доказательств того, что стоимость каждой вещи, проданной Долженко А.Ю. 31.05.08г., по отчётности предпринимателя составляет более 100000 руб. Как следует из пояснений, данных в судебном заседании представителем заявителя и Долженко А.Ю., предметом вменяемого в вину Долженко А.Ю. правонарушения являются вещи, заложенные должником ЗАО "Газпромбанк". В материалах дела имеются акты приёма-передачи этого имущества, по которым оно передавалось ЗАО "Газпромбанк" должнику на реализацию и прилагавшийся к договору залога перечень закладываемого имущества (т.1, л.д. 61-68). В названном перечне указаны цена имущества, рыночная цена имущества и залоговая цена имущества. В акте приёма-передачи указаны залоговая цена и залоговая стоимость имущества. Изучив эти документы, апелляционный суд не нашёл в этих документах ни одного пылесоса с комплектующими, машинки для счёта денег - счётчик купюр, кресла, телефона, музыкального центра и дивана-софы, которые бы были оценены в указанных документах в 100 000 руб. и более того.

Оценив проданные Долженко А.Ю. предметы, суд апелляционной инстанции так же не нашёл в них каких-либо особенностей, которые бы превращали счётчик купюр, кресла, телефона, музыкальные центры и диван-софу во взаимосвязанное имущество, единый имущественный комплекс, как на том настаивает заявитель. То обстоятельство, что все эти вещи принадлежали одному лицу, по мнению суда апелляционной инстанции, не является свидетельством такого единства, взаимосвязанности. Суд апелляционной инстанции так же не находит объективных причин для вывода о том, что использование этих вещей в единстве позволило бы их собственнику получить большую прибыль, нежели чем это было бы при их отдельном использовании.

В материалах дела имеется оформленное протоколом решение собрания кредиторов должника от 11.04.08г., которым конкурсные кредиторы разрешили Долженко А.Ю. самостоятельно оценить имущество должника с балансовой стоимостью ниже 100 000 руб. (т.1, л.д. 21).

Таким образом, Долженко А.Ю. имел право самостоятельно оценить перечисленное выше имущество должника, предположительно выступающее предметом вменяемого ему в вину заявителем административного правонарушения (имущество, проданное 31.05.08г. за 48300 руб.).

Как следует из акта оценки от 15.05.08г., составленного Долженко А.Ю., имущество, проданное им 31.05.08г., было оценено им в 48300 руб. (т.2, л.д. 42).

В соответствии с п.3 ст. 130 закона N 127-ФЗ в редакции, действовавшей на дату оценки, учредители (участники) должника или собственник имущества должника - унитарного предприятия, конкурсные кредиторы, уполномоченные органы вправе обжаловать результаты оценки имущества должника в порядке, установленном федеральным законом. Доказательства того, что перечисленные выше лица воспользовались этим правом и обжаловали проведённую Долженко А.Ю. оценку, заявителем не представлены.

В соответствии с решением собрания кредиторов, оформленным тем же протоколом общего собрания от 11.04.08г., кредиторы разрешили Долженко А.Ю. самостоятельно продавать имущество должника по договорам купли-продажи по цене не ниже акта оценки (т.2, л.д. 21)

Как следует из объяснительной Долженко А.Ю., данной прокурору, и указано в отчёте конкурсного управляющего от 01.08.08г. в графе "сведения о ходе реализации имущества должника", имущество должника было продано Долженко А.Ю. по той цене, по которой он его оценил в акте оценки от 15.05.08г. - 48300 руб. (т.1, л.д. 14). Этот отчёт был принят собранием кредиторов и арбитражным судом, ведущим дело о несостоятельности (банкротстве) должника. Согласно определению арбитражного суда от 25.09.08г. о завершении конкурсного производства в отношении должника, другого имущества должника Долженко А.Ю. в ходе процедур конкурсного производства не продал - в определении значится только продажа имущества на сумму 48300 руб. (т.1, л.д. 69, оборот).

Таким образом, Долженко А.Ю. имел право продать имущество должника, оценённое им в 48300 руб., без проведения процедуры торгов.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявитель по делу не доказал надлежащим образом наличие в действиях Долженко А.Ю. состава вменённого ему в вину административного правонарушения. Доводы заявителя о допущенных Долженко А.Ю. нарушениях документально не подтверждены, заявителем надлежащим образом не зафиксировано событие административного правонарушения. Учитывая закреплённый АПК РФ принцип состязательности арбитражного судопроизводства, которым арбитражный суд обязан руководствоваться и в делах о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд не вправе занимать сторону заявителя по делу и за него добывать и закреплять доказательства совершения административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, установленных ч.6 ст. 205 АПК РФ оснований для удовлетворения заявления и привлечения Долженко А.Ю. к административной ответственности в деле не имеется. Заявление прокурора подлежит отклонению.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции не поддерживает приведённых в мотивировочной части решения суда первой инстанции выводов о наличии в действиях Долженко А.Ю. состава вменённого ему заявителем в вину состава административного правонарушения.

Вместе с тем, принимая во внимание, что судом первой инстанции в первом абзаце резолютивной части решения так же указано на отказ в удовлетворении заявленного требования, решение суда подлежит изменению. Из решения суда подлежит исключению второй абзац, в котором суд указывает об освобождении Долженко А.Ю. от административной ответственности, ограничиваясь устным замечанием в его адрес.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, (272 - только для определений) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.11.08г. изменить, исключив из резолютивной части решения абзац N 2. В оставшейся части оставить решение суда без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Н.Н. Иванова