Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2009 г. N 15АП-7230/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-16899/2007-66/172-29АЖ

28 января 2009 г.

15АП-7230/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Ткаченко Т.И.,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом (уведомления N 60315, 72677, представлен отзыв на апелляционную жалобу налоговой инспекции и заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без его участия);

от заинтересованного лица: старшего государственного налогового инспектора Борисова И.М., по доверенности от 11.01.2009 г. N 05/208, удостоверение УР N 253060 (действительно до 31.12.2009 г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС РФ N 8 по Краснодарскому краю и ИП Варваштян Гегам Смбатовича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.05.2008 г. по делу N А32-16899/2007-66/172-29АЖ

по заявлению индивидуального предпринимателя Варваштян Г.С.

к Межрайонной ИФНС РФ N 8 по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 10.08.2007 г. N 05-23/1-1-194, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое судьей Егоровым А.Е.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Варваштян Гегам Смбатович обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю от 10.08.2007 г. N 05-23/1-1-194 по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 08 мая 2008 года постановление Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю от 10.08.2007 г. N 05-23/1-1-194 признано незаконным и изменено в части назначения предпринимателю наказания в виде штрафа в размере 4000 рублей. Предпринимателю назначено наказание в виде штрафа в размере 3000 рублей. Судебный акт мотивирован наличием в действиях предпринимателя состава вмененного ему правонарушения. Суд пришел к выводу, что торговое место предпринимателя, представляет собой помещение, обеспечивающее показ и сохранность товара, в связи с чем предприниматель обязан при осуществлении наличных денежных расчетов применять контрольно-кассовую технику. При этом суд указал, что оснований для применения максимального размера административного штрафа у налоговой инспекции не имелось.

Не согласившись с принятым судебным актом Межрайонная ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю и индивидуальный предприниматель Варваштян Гегам Смбатович обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Налоговый орган в своей апелляционной жалобе полагает, что назначенное им предпринимателю наказание в виде штрафа в размере 4000 рублей соответствует степени вины правонарушителя, в связи с чем не согласился с решением суда в части уменьшения размера наказания до 3000 рублей.

Индивидуальный предприниматель Варваштян Гегам Смбатович не согласился с выводом суда первой инстанции о наличии в его действиях состава правонарушения, сославшись на то, что принадлежащие ему торговые помещения не обеспечивают показ и сохранность товара. По мнению предпринимателя, объекты, в которых им производится торговля, не предназначены для хранения в них товара, который ежедневно вывозится предпринимателем в конце рабочего дня. В своем отзыве на апелляционную жалобу налоговой инспекции предприниматель просил в её удовлетворении отказать.

Налоговая инспекция в отзыве на апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя не согласилась с доводами заявителя об отсутствии у него обязанности применять контрольно-кассовую технику по основаниям, изложенным в решении суда первой инстанции.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке апелляционного производства повторно рассматривает дело.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица изложил доводы своей апелляционной жалобы, а также отзыва на апелляционную жалобу предпринимателя в полном объеме.

Заявитель в судебное заседание не явился, представителя для участия в судебном заседании не направил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав в судебном заседании пояснения представителя налоговой инспекции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель Варваштян Гегам Смбатович осуществляет розничную торговлю в торговых павильонах N 18 и 18а, расположенных по адресу: г. Сочи, ул. Кирова-Просвещения.

26 июля 2007 года сотрудниками МРИФНС России N 8 по КК на основании поручения от 26.07.2006 г. N 597 была проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники в ходе осуществления торговли в указанных павильонах, принадлежащих индивидуальному предпринимателю Варваштян Г.С.

В ходе проведенной проверки налоговыми инспекторами было установлено, что при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты товара стоимостью 200 рублей продавцом не была применена контрольно-кассовая техника по причине ее отсутствия, что зафиксировано актом проверки от 26.07.2007 г. N 001098597/717.

Согласно объяснениям продавца торговых павильонов при осуществлении расчетов за проданный товар контрольно-кассовый чек не был пробит по причине отсутствия контрольно-кассовой техники. При этом продавец сослался на то, что товар вывозится предпринимателем.

В письменных пояснениях представитель предпринимателя пояснила, что торговый павильон представляет собой сборно-разборную конструкцию с ролл-ставнями, которые обеспечивают возможность отлучения продавца на обеденный перерыв и для удовлетворения естественных нужд. Товар, со слов продавца, на ночь вывозится предпринимателем.

Проколом осмотра от 26 июля 2007 года было установлено, что торговый объект предпринимателя представляет собой помещение из пластика в общем ряду торговых павильонов. Доступа в торговый зал для покупателей согласно протоколу не имеется, на ночь павильон закрывается спереди ролл-ставнями, часть товара не вывозится.

30 июля 2007 года по данному факту в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением от 10 августа 2007 года предприниматель был привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 4000 рублей.

Данное постановление было оспорено предпринимателем в Арбитражный суд Краснодарского края.

Суд первой инстанции при принятии решения пришел к выводу, что материалами дела подтверждается наличие в действиях предпринимателя состава вмененного ему правонарушения, указав при этом на необоснованность назначенного предпринимателю размера административного штрафа.

Данные выводы суда первой инстанции являются правомерными и обоснованными по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

Согласно примечанию к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В силу ч.1 ст. 2 ФЗ от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 31.07.2003г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовой машины следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия), использование ККМ не зарегистрированной в налоговых органах, использование ККМ, не включенной в Государственный реестр, использование ККМ без фискальной (Контрольной) памяти, использование ККМ, у которой пломба отсутствует, либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти, пробитие ККМ чека с указанием суммы менее уплаченной покупателем (клиентом).

Актом проверки, протоколом осмотра, письменными объяснениями продавца, протоколом об административном правонарушении подтверждается факт неприменения контрольно-кассовой техники (по причине ее отсутствия) при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты покупателем товара - сувенира по цене 200 рублей.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении налоговым органом не допущено.

Вина предпринимателя заключается в несоблюдении норм законодательства об обязательном применении контрольно-кассовой техники, в то время как предприниматель мог и должен был знать об обязанности по ее применению. При этом достаточных мер для соблюдения установленной законом обязанности предпринимателем не принято, контрольно-кассовая техника в торговом павильоне не установлена. Доказательства невозможности соблюдения вышеуказанных норм в материалах дела отсутствуют.

Довод предпринимателя о том, что характеристики его торгового места позволяют ему в соответствии с законом осуществлять наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники не соответствует действующим правовым нормам и фактическим обстоятельствам по делу.

В силу пункта 2 статьи 3 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении, в том числе, торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

В силу указанной нормы в случае если торговое место предпринимателя или организации обеспечивает показ и сохранность товара, лицо, осуществляющее торговлю, обязано применять контрольно-кассовую технику.

Материалами дела об административном правонарушении, в том числе протоколом осмотра от 26.07.2007 г. N 002296, актом проверки от 26.07.07 N 001098597/717, имеющимися в материалах дела фотографиями, подтверждается, что принадлежащие предпринимателю торговые павильоны, расположенные по адресу: г. Сочи, ул. Кирова-Просвещения, представляют собой помещения из пластика, закрывающиеся спереди на ролл-ставни, имеющие запорный механизм. При этом согласно протоколу осмотра часть товара из павильона не вывозится. Фотоматериалами подтверждается, что павильон является цельной конструкцией, защищенной от атмосферных осадков, закрытое с трех сторон металлопрофилем, сверху павильон накрыт металлическим шифером. Внутри объектов имеется торговый прилавок, закрывающийся в ночное время.

В силу изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что торговые павильоны предпринимателя обеспечивают показ и сохранность товара, в связи с чем довод предпринимателя об отсутствии у него обязанности применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов в ходе осуществления торговли в данных павильонах, является необоснованным и основан на неправильном толковании действующих правовых норм.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя не подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Доказательств наличия отягчающих обстоятельств при совершении предпринимателем административного правонарушения налоговой инспекцией не представлено, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии у налоговой инспекции оснований для назначения максимального размера административного штрафа.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно и обоснованно признал незаконным постановление налоговой инспекции в части назначения наказания, снизив размер административного штрафа до 3000 рублей, в связи с чем в удовлетворении апелляционной жалобы налоговой инспекции надлежит отказать.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.05.2008 г. по делу N А32-16899-/2007-66/172-29АЖ оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.И. Ткаченко

Судьи

Н.Н. Иванова Н.Н. Смотрова