Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2009 г. N 15АП-106/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-23979/2008

02 февраля 2009 г.

15АП-106/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от ИФНС: специалиста третьего разряда Бондарева К.Г. (доверенность от 11.01.09г., сроком до 31.12.09г., удостоверение N 356769, сроком до 31.12.09г.); Гурьевой Т.С. (доверенность от 11.01.09г., сроком до 31.12.09г.);

от общества: Грицихина Я.В. (доверенность от 03.11.08г., сроком до 02.11.09г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Песчанокопскому району Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16 декабря 2008 г. по делу N А53-23979/2008

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лотсервис"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Песчанокопскому району Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления от 17.11.08г. N 27 о привлечении к административной ответственности по ст. 15.1 КоАП РФ

принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лотсервис" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Песчанокопскому району Ростовской области (далее - ИФНС) о признании незаконным и отмене постановления от 17.11.08г. N 27 о привлечении к административной ответственности по ст. 15.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Решением суда от 16.12.08г. заявленные обществом требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован отсутствием надлежащих доказательств совершения обществом вменённого административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, таможня подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что произведённая покупка не являлась проверочной закупкой и была произведена в целях проверки применения контрольно-кассовой техники.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель ИФНС в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель общества возражал против отмены решения суда первой инстанции сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей ИФНС и общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11.11.08 г. сотрудниками ИФНС на основании поручения N 115 проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с населением в обособленном подразделении общества, расположенном по адресу: Ростовской области, с. Песчанокопское, ул. 1-й Конной Армии, 11 "Б" (л.д. 20).

В ходе проведенной проверки общества установлено, что при осуществлении наличных денежных расчетов с покупателем - за реализацию коробки спичек по цене 100 рублей, продавцом проверяющему уполномоченному лицу выдан кассовый чек, на основании которого запущен лотерейный аппарат на сумму стоимости купленной коробки спичек. В результате игры покупателем получен выигрыш - 102 рубля. Администратор зала записала на самоклеящемся листке сумму выигрыша, которую необходимо получить у кассира. Кассир Кочеткова В.А. выдала из кассы сумму стоимости приобретенного товара, не оформляя при этом документов разрешающих выдачу денежных средств из кассы. Согласно фискальному отчету с проверяемого кассового аппарата N 0006 от 11.11.08 г., итоговая сумма по проведенным кассовым операциям составила 4 600 рублей, однако фактическое наличие денежных средств в кассе составило 1100 рублей, то есть сумма недостачи в кассе составила 3500 рублей (л.д. 23).

11.11.08 г. факт совершения правонарушения зафиксирован в акте N 152558 проверки выполнения Федерального закона от 22.05.03 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (л.д. 26), в акте проверки наличных денежных средств кассы от 11.11.08 г. (л.д. 21), а также в объяснениях кассира Кочетковой В.А. от 11.11.08 г. (л.д. 25). Акт N 152558 от 11.11.08 г., содержащий уведомление общества о необходимости явки 12.11.08 г. в ИФНС на рассмотрение акта проверки, подписан кассиром Кочетковой В.А. (л.д. 26).

12.11.08 г. в отношении общества составлен протокол N 27 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 15.1 КоАП РФ. Протокол составлен в присутствии представителя общества Таловера Ю.А., которым в подтверждение права действовать от имени общества представлена доверенность без номера от 20.10.08 г., выданная директорам общества Ост А.В. (л.д. 28).

17.10.08 г. рассмотрев протокол об административном правонарушении N 27 от 12.11.08 г. и приложенные к нему документы и.о. начальника ИФНС в присутствии законного представителя общества Ост А.В. вынес постановление N 27 по делу об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 15.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40000 рублей. Копия названного постановления вручена директору общества, о чем сделана соответствующая отметка (л.д.29).

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Статья 15.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, выразившееся в осуществлении расчетов наличными деньгами с другими организациями сверх установленных размеров, неоприходовании (неполном оприходовании) в кассу денежной наличности, несоблюдении порядка хранения свободных денежных средств, а равно в накоплении в кассе наличных денег сверх установленных лимитов.

Объективной стороной данного правонарушения является нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, выразившееся в осуществлении расчетов наличными деньгами с другими организациями сверх установленных размеров, неоприходовании (неполном оприходовании) в кассу денежной наличности, несоблюдении порядка хранения свободных денежных средств, а равно в накоплении в кассе наличных денег сверх установленных лимитов.

Порядок ведения кассовых операций в Российской Федерации утвержден Решением Совета Директоров Центрального банка России от 22.09.93 N 40 (далее - Порядок).

Согласно п. 3 Порядка для осуществления расчетов наличными деньгами каждое предприятие должно иметь кассу и вести кассовую книгу по установленной форме.

В соответствии с п. 22 Порядка все поступления и выдача наличных денег предприятия учитываются в кассовой книге. Пунктом 24 Порядка установлено, что записи в кассовую книгу производятся кассиром сразу же после получения или выдачи денег по каждому ордеру или другому заменяющему его документу. Согласно п. 28 Порядка кассиры в конце рабочего дня обязаны отчитаться перед главным (старшим) кассиром в полученном авансе и в деньгах, принятых по приходным документам, и сдать остаток наличных денег и кассовые документы по произведенным операциям (главному) старшему кассиру под расписку в книге учета принятых и выданных кассиром денег.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что возврат наличных денежных средств из кассы организации с нарушением Порядка ведения кассовых операций является нарушением порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, что является основанием для привлечения общества к ответственности за административное правонарушение на основании статьи 15.1 КоАП РФ.

Вывод о наличии в действиях общества второго нарушения, образующего состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого также установлена ст.15.1 КоАП РФ - неоприходование денежной наличности - суд апелляционной инстанции не поддердивает ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, проверка проводилась ИФНС 11.11.08 г. с 11 час. 30 мин. до 12 час. 55 мин. (л.д. 26). Соответственно, вмененный обществу в вину ИФНС факт неоприходования обществом денежных средств в кассу за 11.11.08 г. зафиксирован ИФНС 11.11.08 г. в 12 час. 55 мин., то есть до окончания текущего рабочего дня.

ИФНС не доказала ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции, что обнаруженные ею неоприходованные обществом в кассу денежные средства поступили к обществу 10.11.08 г. или в другие дни до 11.11.08 г., а также то, что общество не оприходовало эти денежные средства 11.11.08 г. в конце рабочего дня.

Таким образом, указанный эпизод не образует состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 15.1 КоАП РФ.

Вывод суда первой инстанции, основанный на постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.08г., о том, что представленные ИФНС в подтверждение наличия в действиях общества вменённого ему в вину административного правонарушения доказательства являются недопустимыми, поскольку получены с нарушением закона, а именно: сотрудники ИФНС не имели права на проверочную закупку, противоречит установленной судебной практике, которой не должны противоречить судебные акты арбитражных судов первой и апелляционной инстанций. Так, ФАС СКО в своём постановлении N Ф08-7744/2008 от 18.12.08г. по делу N А32-9284/2008-70/4-2АЖ по аналогичному случаю указал, что право налоговых органов проводить проверки организаций и индивидуальных предпринимателей на предмет применения ими контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов закреплено в статье 7 Закона N 54-ФЗ. При этом названным законом не предусмотрено, что такие проверки должны совершаться только на основании проверочной закупки, проведение которой возможно исключительно в рамках Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

В рассматриваемое деле не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что при осуществлении проверки соблюдения обществом требований Закона N 54-ФЗ налоговой инспекцией проводилась именно контрольная закупка (а именно, что товар был приобретён на специально выделенные для проверочной закупки денежные средства и потом был возвращён обществу, а уплаченные за него денежные средства - также возвращены сотруднику ИФНС). Соответственно, следует исходить из того, что законом N 54-ФЗ не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары и получать услуги в целях проведения проверки. В материалах дела не имеется данных о возвращении купленного товара и получения налоговой инспекцией денежных средств, следовательно, следует исходить из того, что, приобретая спички, сотрудники ИФНС выступали в роли обычных покупателей, а не осуществляли контрольную закупку.

Вместе с тем, указанные обстоятельства (наличие в действиях общества состава вменённого ему в вину административного правонарушения и наличие надлежащих доказательств совершения обществом этого правонарушения), не являются основанием для отмены решения суда первой инстанции, которым оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Так, повторно изучив порядок привлечения общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции установил, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о соблюдении ИФНС порядка составления протокола об административном правонарушении от 12.11.08г. N 27.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Законному представителю разъясняются права и обязанности, предусмотренные указанным Кодексом, предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола.

Согласно п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 июля 2007 года N 46 при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из материалов дела видно, что протокол об административном правонарушении от 12.11.08г. N 27 составлен с участием Таловера Ю.А.., который не является законным представителем общества. Доверенность на участие в составлении 12.11.08 г. протокола об административном правонарушении отсутствует.

Однако при этом ИФНС не представлено надлежащих доказательств извещения общества или его законного представителя о составлении 12.11.08 г. протокола об административном правонарушении.

Довод суда первой инстанции о том, что доказательством извещения общества о составлении протокола 12.11.08 г. является уведомление, отражённое в акте проверки N 152558 от 11.11.08г., о чём имеется подпись кассира, необоснован. В данном акте, адресованном директору общества, содержалась просьба прибыть лично к 10 час. 00 мин. 12.11.08г. "на рассмотрение акта проверки" (л.д. 26). Документы, в которых ИФНС приглашало бы общество "на составление протокола об административном правонарушении (то есть, документы, из которых бы было видно что общество чётко и однозначно было извещено о месте, да те и времени именно составления в его отношении протокола об административном правонарушении), в материалах дела отсутствуют. Вызов на рассмотрение акта проверки не может рассматриваться в качестве тождественного вызову на составление протокола об административном правонарушении, поскольку это различные процессуальные действия, которые влекут за собою различные процессуальные последствия и имеют разную процедуру проведения (аналогичная позиция изложена в постановлении ФАС СКО N Ф08-7911/2007-2973А по делу N А53-8033/2007-С4-10).

Таким образом, общество, привлекаемое к административной ответственности, было лишено возможности воспользоваться правами, предоставленными ст. 28.2 КоАП РФ лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы ИФНС и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.08г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко