Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2009 г. N 15АП-926/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-7501/2006-С3-26

04 февраля 2009 г.

15АП-7895/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Ломидзе О.Г., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Юсуповой Л.А.

при участии:

от истца: не явился, извещен надлежащим образом

от ответчика: не явился, извещен надлежащим образом

от третьих лиц: от Самойленко Ю.А.: Самойленко Наталья Ивановна, доверенность от 25.01.2009г.

ТСЖ "Орбита-2": Алькаева Вера Григорьевна, паспорт, председатель, протокол от 26.01.2008г.

Управления Главгосэкспертизы России по Ростовской области: не явился извещен надлежащим образом,

Администрации г. Ростов-на-Дону: не явился, извещен надлежащим образом

МУ "Департамент архитектуры и строительства": не явился, извещен надлежащим образом

ГИБДД УВД г. Ростова-на-Дону: не явился, извещен надлежащим образом Управления ФРС по РО: не явился, извещен надлежащим образом

Региональной службы государственного строительного надзора РО: не явился, извещен надлежащим образом

Бондаренко О.Ю.: не явился, извещен надлежащим образом

Самотаревой Н.М.: Самотарева Нина Михайловна, паспорт;

Якушевой О.А., Саядовой Е.А., Грибовой Н.И., Орловой А.Г., Герзон А.Л., Бенкович О.М., Анджапаридзе Ф.О.: не явились, извещены надлежащим образом

Давыдова М.А., Алькаевой В.Г., Куделя А.В., Погребной М.А., Здоровцевой Г.М., Рзаева Г.М., Рзаева Р.М., Костенко Н.С., Иващенко И.И., Шубиной И.С., Удолайского В.В., Удолайской И.В., Костенко Е.В., Запорожцева А.В., Трясорукова А., Прилепа В.П., Лесняк А.В., Иващенко А.И., Моисейченко А.В., Ким В.Н., Копылец А.В., Сушковой А.П., Корниенко Ю.А., Смычковой В.А., Орел М.В., Толстова В.П., Матюнина Н.В., Голобородько Н.Н., Фролова А.П., Фроловой В.В., Фроловой Е.А., Никитина С.В., Дереглазова А.И., Москалец Б.Г., Лысенко И.В., Бусло Л.В., Вороновой С.В., Какстовой Н.А., Якушина В.В., Филимоновой Е.А., Щавюк А.Г., Малиновской О.Г., Федорова В.А., Савченко Г.А., Красовского А.А., Махмудова Г.М., Прокофьева А.Н., Жигадло Я.С., Самойленко Ю.А., Сидорова Н.П., Кузнецовой Е.Н., Зайцевой Л.В., Болдыревой А.А., Бикчуриной З.С.: не явились, извещены, ходатайство о рассмотрении в отсутствии,

заинтересованных лиц ООО "Стройснабсервис": не явился, извещен надлежащим образом

ГУ УП ФСПО: не явился, извещен надлежащим образом

Инспекции по контролю за градостроительной деятельностью на территории г. Ростова-на-Дону: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Товарищества собственников жилья "Орбита"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.10.2008г. по делу N А53-7501/2006-С3-26

по иску Товарищества собственников жилья "Орбита"

к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "Ростинком"

при участии третьих лиц Администрации г. Ростов-на-Дону, МУ "Департамент архитектуры и строительства", Управления ФРС по РО, Управления Главгосэкспертизы России по Ростовской области, ГИБДД УВД г. Ростова-на-Дону, Региональной службы государственного строительного надзора РО, ТСЖ "Орбита-2", Якушевой О.А., Давыдова М.А., Алькаевой В.Г., Куделя А.В., Погребной М.А., Здоровцевой Г.М., Рзаева Г.М., Рзаева Р.М., Костенко Н.С., Иващенко И.И., Шубиной И.С., Удолайского В.В., Удолайской И.В., Костенко Е.В., Запорожцева А.В., Трясорукова А., Прилепа В.П., Лесняк А.В., Иващенко А.И., Саядовой Е.А., Грибовой Н.И., Орловой А.Г., Герзон А.Л., Бенкович О.М., Моисейченко А.В., Ким В.Н., Копылец А.В., Сушковой А.П., Корниенко Ю.А., Смычковой В.А., Орел М.В., Толстова В.П., Матюнина Н.В., Голобородько Н.Н., Самотаревой Н.М., Фролова А.П., Фроловой В.В., Фроловой Е.А., Никитина С.В., Дереглазова А.И., Москалец Б.Г., Лысенко И.В., Бусло Л.В., Вороновой С.В., Какстовой Н.А., Якушина В.В., Филимоновой Е.А., Щавюк А.Г., Малиновской О.Г., Федорова В.А., Савченко Г.А., Красовского А.А., Махмудова Г.М., Прокофьева А.Н., Жигадло Я.С., Самойленко Ю.А., Сидорова Н.П., Анджапаридзе Ф.О., Кузнецовой Е.Н., Зайцевой Л.В., Болдыревой А.А., Бикчуриной З.С., Бондаренко О.Ю., заинтересованных лиц ООО "Стройснабсервис", ГУ УП ФСПО, Инспекции по контролю за градостроительной деятельностью на территории г. Ростова-на-Дону,

о сносе самовольной постройки,

принятое судьей Бондарь Т.С.,

УСТАНОВИЛ:

ТСЖ "Орбита" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Ростинком" о признании незаконной и подлежащей сносу самовольной пристройки - наземной части автостоянки, расположенной на земельном участке с кадастровым номером 61:44:01:03 03 0047 в г. Ростове-на-Дону, 8 мкр СЖМ, ул. Орбитальная, 46 - 48, обязании ответчика за свой счет произвести снос самовольной постройки.

Решением от 04.12.2006, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 05.02.2007, иск удовлетворен.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.04.2007 судебные акты отменены, дело передано на новое рассмотрение в связи с допущенными процессуальными нарушениями, влекущими отмену судебных актов по безусловным основаниям.

При новом рассмотрении дела решением от 11.01.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 12.03.2008, иск ТСЖ "Орбита" удовлетворен.

Постановлением кассационной инстанции от 11.06.2008г. решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.01.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2008 по делу N А53-7501/2006-15 отменено, дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Прекращено производство по кассационной жалобе ООО "Стройснабсервис" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.01.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2008 по указанному делу в Федеральном арбитражном суде Северо-Кавказского округа.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо обсудить вопрос о том, вправе ли ТСЖ "Орбита-2" представлять интересы всех участников общества в арбитражном суде при рассмотрении данного дела.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.10.2008г. по делу N А53-7501/2006-15 в иске отказано.

Суд установил, что ТСЖ вправе представлять общие интересы всех домовладельцев в судах. Указал, что по инициативе собственников помещений в жилом доме N 48 по ул. Орбитальной в г.Ростове-на-Дону для эксплуатации данного дома был сформирован и поставлен на кадастровый учет земельный участок кадастровый номер 61:44:01 03 03:0227, в результате чего у собственников помещений в жилом доме N 48 возникло право общей долевой собственности на указанный земельный участок, а земельный участок с кадастровым номером 61:44:01 03 03:0047, ранее отведенный под строительство двух жилых домов (N 46 и N 48) был ликвидирован. На данный участок (61:44:01 03 03:0047) право долевой собственности у собственников помещений в жилом доме N 46 не возникло. Соответственно ТСЖ "Орбита" не относится к органам, уполномоченным контролировать соблюдение требований законодательства о градостроительной и строительной деятельности, и нарушение указанных требований закона не может служить основанием для предъявления иска товариществом. Также суд отметил, что доказательств невозможности беспрепятственного владения, пользования и распоряжения истцом жилым домом N 46 суду не представлено, а соответствие спорного объекта СНиП и СанПиН подтверждено материалами дела.

Не согласившись с указанным решением, ТСЖ "Орбита" обжаловало указанное решение в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило обжалуемое решение отменить. Заявитель жалобы указывает, что при строительстве автостоянки были уничтожены выполненные объекты благоустройства. Проверка спорного объекта на соответствие СНиП и СанПиН проводилась по проектной документации, однако доказательств соответствия спорного объекта проектной документации не представлено. Отклоняя экспертное заключение по причине применения не действующей редакции СанПиН, суд должен был проверить довод о допущенном нарушении на основании действующего СанПиН. Полагает, что суд неправильно применил ст. 16 Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" без учета разрешенного использования земельного участка. Просит решение отменить.

В отзыве на апелляционную жалобу ТСЖ "Орбита-2" полагает ее неподлежащей удовлетворению. Указывает, что заключение о соответствии спорного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации выдано уполномоченным органом. Просит решение оставить без изменения.

В отзыве на апелляционную жалобу Управления Главгосэкспертизы России по Ростовской области также полагает ее неподлежащей удовлетворению, просит решение суда оставить без изменения. Указывает, что ссылка на уничтожение объектов благоустройства не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора. Спорный объект не является самовольной постройкой, ввиду отсутствия признаков, установленных статьей 222 ГК РФ. В материалах дела имеются доказательства, что на соответствие СНиПам была осуществлена проверка именно объекта, а не только документации, что подтверждается п. 2.4.1, 2.4.3. заключения Ростовского филиала Главгосэкспертизы России от 16.10.2007г. и заключением ООО "ФундаментСпецпроект".

В судебном заседании 12.12.2008г. истец заявил ходатайство о проверке полномочий представителя ответчика, заявил ходатайство об обязании МУ "Департамент архитектуры и строительства" представить исполнительную схему по надземно-подземной автостоянке.

Представитель ответчика пояснил, что других подтверждений полномочий, кроме ордера представить не может, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - заключения экспертизы о соответствии СНиП.

В связи с отсутствием сведений о надлежащем извещении ряда третьих лиц, судебное разбирательство было отложено в порядке части 1 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство истца о проверке полномочий представителя ответчика, а также ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - заключения экспертизы о соответствии СНиП оставлены открытыми, ответчику предложено обосновать заявленное ходатайство в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ходатайство об истребовании у МУ "Департамент архитектуры и строительства" исполнительной схемы по надземно-подземной автостоянке, расположенной по адресу: г. Ростове-на-Дону, 8 мкр СЖМ, ул. Орбитальная, 46 - 48, удовлетворено.

В судебное заседание 26.01.2009г. не явились истец, ответчик, третьи лица, за исключением представителей Самойленко Ю.А., ТСЖ "Орбита-2", Самотаревой Н.М., заинтересованные лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства. Дело рассматривалось в порядке частей 2,3,5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц.

Ходатайство истца о проверке полномочий представителя ответчика путем представления на обозрение суду соглашения, на основании которого выдан ордер, отклонено как несоответствующее ч. 3 ст. 61 АПК РФ и п. 2 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - заключения экспертизы отклонено как необоснованное в порядке статьи 268 АПК Российской Федерации, а также в связи с непредставлением такового.

Представитель ТСЖ "Орбита-2" доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержала, просила решение оставить без изменения.

Третьи лица, Самойленко Н.И. и Самотарева Н.М., просили решение оставить без изменения.

Также поступило ходатайство Сафончик В.А. о привлечении ее к участию в деле в качестве третьего лица, поскольку она проживает в доме N 48 по ул. Орбитальной, окна её квартиры выходят на въезд в автостоянку и ей мешает шум ворот и двигателей автомобилей.

Указанное ходатайство отклонено как недопустимое на стадии апелляционного рассмотрения дела в соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По указанной причине отклонено и аналогичное ходатайство временного управляющего ООО "Ростинком".

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, согласно постановлению мэра г. Ростова-на-Дону от 10 октября 2002 г. N 2127 земельный участок площадью 0,3713 га в 8 микрорайоне СЖМ по ул. Орбитальной был предоставлен ООО "Ростинком" в аренду сроком на 3 года для проектирования и строительства жилого дома с подземной стоянкой для автомобилей (пятно 8-40); постановлением мэра г. Ростова-на-Дону от 22 мая 2003 г. N 1003 в указанное постановление было внесено дополнение о том, что проектирование и строительство будет вестись в две очереди: 1 очередь - жилой дом пятно 8-40, 2 очередь - жилой дом пятно 8-40А с подземной автостоянкой.

Постановлением от 01.09.06 N 1053 "О внесении изменений в постановления мэра г. Ростова-на-Дону от 10.10.2003 N 2127 и от 22.05.2003 N 1003 и заключении с ООО "Ростинком" на новый срок договора аренды земельного участка в 8 микрорайоне Северного жилого района для завершения строительства жилого дома (пятно 8-40А) с офисными помещениями и наземно-подземной автостоянкой" в постановлениях заменены слова "...с подземной автостоянкой" на слова "...с офисными помещениями и наземно-подземной автостоянкой", а также слова "...жилого дома..." словами "...жилого дома с офисными помещениями и наземно-подземной автостоянкой". Департаменту имущественных и земельных отношений г. Ростова-на-Дону предписано заключить с ООО "Ростинком" на новый срок договор аренды земельного участка площадью 0,3713 га.

Строительство жилого дома (пятно 8-40) завершено в 2004 г., дом введен в эксплуатацию постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону от 30 июня 2004 г. N 1053 (1-я очередь строительства - 10-ти этажный 60-квартирный жилой дом п. VIII-40, расположенный по ул. Орбитальной, 46, в г. Ростове-на-Дону). ТСЖ "Орбита" создано 15 декабря 2003 г.

В соответствии с действующим градостроительным законодательством для строительства 2 очереди -жилой дом пятно 8-40А с подземной автостоянкой, было выдано Разрешение на строительство N RU61310000-5921-1, согласно которому разрешается строительство 10-ти этажного 54-квартирного жилого дома с офисными помещениями и наземно-подземной автостоянкой (2-я очередь), расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Орбитальная, 48 (пятно 8-40А, 8 мкр СЖР), в состав которого также входит спорный объект.

В 2005 г. в строящемся многоквартирном доме по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Орбитальная, 48, было создано ТСЖ "Орбита-2". Товарищество зарегистрировано 8 августа 2005 г.

Поскольку земельный участок кадастровый номер 61:44:01 03 03:0047 в г.Ростове-на-Дону, 8 мкр СЖМ, по ул.Орбитальная, был отведен для строительства двух указанных жилых домов, по инициативе собственников помещений в жилом доме N 48 по ул.Орбитальной в г.Ростове-на-Дону для эксплуатации данного дома был сформирован и поставлен на кадастровый учет земельный участок кадастровый номер 61:44:01 03 03:0227, местонахождение: г. Ростов-на-Дону, ул. Орбитальная, 48, в результате чего земельный участок, кадастровый номер 61:44:01 03 03:0047, в г.Ростове-на-Дону, 8 мкр СЖМ, по ул.Орбитальная, был ликвидирован.

Кроме того, Постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону N 132 от 14.02.2008 г. прекращен договор аренды земельного участка от 15.04.2003 N 24117 с ООО "Ростинком" площадью 0, 3713 га, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Орбитальная, 8-ой микрорайон, с кадастровым номером 61:44:01 03 03:0047; Департаменту ИЗО предписано произвести необходимые действия, направленные на погашение записи в ЕГПР о государственной регистрации земельного участка площадью 0,3713 га (п.2); ТО Роснедвижимости по г. Ростову-на-Дону предписано внести изменения в сведения Государственного земельного кадастра (п.3); утвержден проект границ земельного участка площадью 0,0281 га для организации проезда общего пользования согласно проекту границ N 2505 от 06.02.08г. (п.4); Департаменту архитектуры поручено осуществить необходимые действия для постановки на кадастровый учет земельного участка площадью 0,0281 га для организации проезда общего пользования (п.5). На основании чего из состава ранее сформированного земельного участка площадью 0,3713 с кадастровым номером 61:44:01 03 03:0047 сформирован проезд общего пользования площадью 0,281 га. Указанный земельный участок поставлен на кадастровый учет с присвоением кадастрового номера 61:44:010303:228.

Также имеется ряд судебных актов, касающихся спорных правоотношений сторон, рассматриваемых в настоящем деле.

Так, в деле N дело N А53-10262/2008-С4-5 ТСЖ "Орбита" обращалось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к МУ "Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону" о признании незаконными действий Департамента по выдаче разрешения на строительство 10-ти этажного 54-квартирного жилого дома с офисными помещениями и наземно-подземной стоянкой NRU 61310000-5921-1 от 30.04.2008 г.

Решением суда от 22.09.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением суда апелляционной инстанции от 24.12.2008г. решение было оставлено без изменения. Суды пришли к выводу, что при подаче заявления о получении разрешения на строительство, ТСЖ "Орбита-2" представило уполномоченному органу весь необходимый пакет документов, предусмотренный ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Также суды указали, что доводов, свидетельствующих о нарушении соответствующим разрешением прав и законных интересов ТСЖ "Орбита" не приведено, доказательств такого нарушения не представлено.

В деле N А53-21617/2007-С2-50 ТСЖ "Орбита" обращалось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным градостроительного плана земельного участка от 08.10.2007 г. N NRU61310000-1020070000009732, подготовленного муниципальным учреждением "Департамент архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.04.2008 г., законность которого проверялась в апелляционном и кассационном порядке, в удовлетворении заявленного требования отказано. Судебные инстанции установили, что градостроительный план земельного участка с кадастровым номером 61:44:01 03 03:0047 оформлен в соответствии с положениями Градостроительного кодекса Российской Федерации и подготовлен департаментом для получения застройщиком разрешения на строительство и ввода в эксплуатацию одного из двух возведенных на этом участке многоквартирных жилых домов. Суды пришли к выводу, что права и законные интересы заявителя оспариваемым градостроительным планом не нарушаются, поскольку он выдан в отношении земельного участка, на котором построено два многоквартирных жилых дома (1-й и 2-й очереди).

В деле N А53-15405/2006-С6-23 ТСЖ "Орбита" обращалось в арбитражный суд с заявлением к администрации г. Ростова-на-Дону о признании недействительным постановления мэра г. Ростова-на-Дону от 01.09.06 N 1053 "О внесении изменений в постановления мэра г. Ростова-на-Дону от 10.10.03 N 2127 и 22.05.03 N 1003 и заключении с ООО "Ростинком" на новый срок договора аренды земельного участка в 8-м микрорайоне Северного жилого района для завершения строительства жилого дома (пятно 8-40А) с офисными помещениями и наземно-подземной автостоянкой".

Решением от 15.02.07 (с учетом исправительного определения от 05.03.07), оставленным в силе судом кассационной инстанции (29.10.2007г.) заявление удовлетворено на том основании, что оспариваемое постановление не соответствует гражданскому и жилищному законодательству и нарушает права заявителя. Суд первой инстанции установил, что посредством изменений, внесенных оспариваемым постановлением в постановления N 2127 и N 1003, придомовая территория дома N 46, на которой предусмотрено размещение объектов благоустройства, фактически предоставлена обществу для строительства наземной части автостоянки.

В деле N А53-22191/2008-С4-19 ТСЖ "Орбита" заявляло об обязании территориального отдела N 18 по г. Ростову-на-Дону Управления Роснедвижимости Российской Федерации по Ростовской области совершить действия по исключению сведений из государственного кадастра недвижимости о земельном участке с кадастровым номером 61:44:01 03 03:0227 и восстановлению в государственном кадастре недвижимости сведений о земельном участке с кадастровым номером 61:44:01 03 03:447. Решением от 26.12.2008г. в иске отказано.

В деле N А53-3980/2008-С4-4 ТСЖ "Орбита" обжаловало (заявило о признании недействительным) постановление мэра города Ростова-на-Дону N132 от 14.02.2008 года "О прекращении договора аренды земельного участка в 8 микрорайоне Северного жилого района по ул. Орбитальной, 46, организации проезда общего пользования". Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07 мая 2008 года, измененным Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2008г. в иске отказано.

В деле N А53-22056/2007-С2-11 ТСЖ "Орбита" обратилось с заявлением о признании положительного заключения N1792-07/РГЭ-0168-03 от 16.10.2007г. (по рабочему проекту 10-этажного жилого дома п.8-40а с офисными помещениями и наземно-подземной автостоянкой в 8 МКР СЖМ по ул.Орбитальной, г.Ростова-на-Дону (2-я очередь строительства 10-этажного жилого дома п8-40), выданного Ростовским филиалом Главгосэкспертизы России недействительным.

Решением арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2008г., оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, в удовлетворении заявления ТСЖ "Орбита" отказано.

Поскольку в настоящем деле заявлены требования о признании незаконной и подлежащей сносу самовольной постройки ООО "Ростинком" - надземной части автостоянки, расположенной на земельном участке кадастровый номер 61:44:01:03 03 03:0047 в г. Ростове-на-Дону, 8 мкр СЖМ, ул. Орбитальная, 46 - 48, об обязании ответчика за свой счет произвести снос самовольной постройки, суд первой инстанции правомерно указал, что условия признания постройки самовольной предполагают установление в соответствии со статьей 222 Гражданского кодекса Российской Федерации того, что строительство осуществлялось на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо объект недвижимости был создан без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Согласно статье 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Согласно ч.2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, вступившим в законную силу судебными актами установлено, что спорный объект - наземно-подземная автостоянка - возведена на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом. Вместе с тем, разрешение на строительство объекта получено. Формирование земельного участка с кадастровым номером 61:44:01 03 03:0227 предназначенного для эксплуатации жилого дома N 48 по ул. Орбитальной, включая офисные помещения и наземно-подземную автостоянку, признано законным. С учетом изложенного, ТСЖ "Орбита" не являясь законным пользователем земельного участка, на котором расположен спорный объект, не вправе заявлять о его сносе в связи с возведением автостоянки на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом. Также суд первой инстанции правомерно указал, что ТСЖ "Орбита" не относится к органам, уполномоченным контролировать соблюдение требований законодательства о градостроительной и строительной деятельности, следовательно, нарушение указанных прав и требований закона не может служить основанием для предъявления иска истцом.

Вместе с тем, доказательств для удовлетворения заявленного иска в порядке статьи 304 Гражданского кодекса Российской Федерации истцом не представлено. Выступая в защиту нарушенных прав и законных интересов собственников помещений в многоквартирном доме N 46, истец, с учетом того, что земельный участок для эксплуатации указанного дома еще не сформирован, должен обосновать, что спорный объект препятствует реализации собственниками принадлежащего им права собственности на жилой дом N 46.

Ссылаясь на нарушение требований к взаимному расположению жилого дома и спорного объекта, установленное Заключением УТПП Ростовской области "Донэкспертиза" от 29.08.2008г. (которое не было принято судом первой инстанции по причине применения утратившей силу редакции СанПиН2.2.1/2.1.1.1200-03), истец полагает, что суд должен был исследовать наличие указанного нарушения на основании действующей редакции СанПиН.

Судебная коллегия отклоняет указанный довод, как несоответствующий установленному ст.ст. 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса принципу состязательности сторон и порядку распределения бремени доказывания.

Протокол ТУ "Роспотребнадзор" по РО N 321 рассмотрения рабочего проекта 2-ой очереди строительства 10-ти этажного 54-х квартирного жилого дома 8-40 (строительного пятна 8-40А) по ул.Орбитальной в 8 МКР СЖМ г. Ростова-на-Дону с офисными помещениями и автостоянкой от 17 апреля 2007 г., а также Положительное заключением N 1792-07/РГЭ-0168-03 от 16 октября 2007 г., выданным Ростовским филиалом Главгосэкспертизы России и Разрешением на строительство N RU61310000-5921-1 действительно выполнены на основе рабочего проекта и не могут служить подтверждением соответствия фактически возведенного объекта СНиП и СанПин. Так, в п. 4.2 заключения Главгосэкспертизы указано, что соответствие фактического состояния объекта проектным решениям, представленным на экспертное рассмотрение, должно быть проведено в установленном законом порядке.

Однако ссылки истца на нарушение законных прав собственников помещений дома N 46 несоответствием спорного объекта СНиП и СанПиН в силу правил о распределении бремени доказывания должны быть обоснованы представленными доказательствами реальности такого нарушения и невозможности ввиду этого реализовать право собственности на дом N 46, (а не земельный участок, необходимый для его эксплуатации). Такие доказательства истцом, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса, в материалы дела не представлены. Соответственно доводы заявителя жалобы о неполном выяснении судом обстоятельств дела в указанной части необоснованны.

Уничтожение объектов благоустройства (детской игровой площадки и другой инфраструктуры ТСЖ), осуществленный при строительстве спорного объекта, если таковой будет установлен допустимыми и относимыми доказательствами, не является основанием для удовлетворения требования о сносе спорной надземной части автостоянки, возведенной на основании разрешения на строительство, законность которого установлена в судебном порядке.

Довод жалобы о том, что судом не учтено нарушение разрешенного вида использования земельного участка неоснователен. Как было указано, законность формирования земельного участка с кадастровым номером 61:44:01 03 03:0227 предназначенного для эксплуатации жилого дома N 48 по ул. Орбитальной, включая офисные помещения и наземно-подземную автостоянку, по заявлению истца была ранее проверена в судебном порядке и подтверждена вступившим в силу судебным актом.

Таким образом, суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда о правомочности товарищества собственников жилья выступать от имени своих членов в рамках настоящего спора основан на нормах действующего законодательства и подтвержден уставами товариществ. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.10.2008г. по делу N А53-7501/2006-С3-26 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

В.В. Галов О.Г. Ломидзе