Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2009 г. N 15АП-7340/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-10366/2008-С5-44

17 февраля 2009 г.

N 15АП-7340/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Захаровой Л.А., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомление N 63069)

от заинтересованного лица: Шаповалов И.Е., представитель по доверенности от 01.10.2008г. N 05-20

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Альфа"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01 октября 2008 г. по делу N А53-10366/2008-С5-44

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альфа"

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Красный Сулин Ростовской области

о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Альфа" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по г. Красный Сулин (далее - налоговая инспекция) о признании незаконным решения ИФНС России по г. Красный Сулин N 361 от 18.06.2008 г. в части доначисления налога на прибыль в сумме 231531, 64 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 3564704, 86 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 63617, 37 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 12970, 52 рублей, штрафа по неуплате или неполной уплате сумм налога в сумме 622789, 09 рублей (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ требования (т.6 ,л.д.6-7).

Решением суда от 01 октября 2008 г. в удовлетворении ходатайства налоговой инспекции о предоставлении встречного обеспечения в размере 5068313,48 рублей отказано. Признано незаконным решение налоговой инспекции от 18.06.2008г. N 361 в части доначисления налога на прибыль в размере 37652,88 руб., налога на добавленную стоимость в размере 161662,31 руб., соответствующих пени и налоговых санкций по п. 1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 7530,57 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 16617,56 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда от 01 октября 2008 г. в части, касающейся доначисления и требований уплатить: налог на прибыль - 193 878,76 руб.; НДС - 3 403 042,55 руб.; пени по налогу на прибыль - 4 439,985 руб.; пени по НДС - 636 317,37 руб., штрафа по неуплате или неполной уплате сумм налога - 606 171,53 руб. и принять новый судебный акт. С учетом дополнения к апелляционной жалобе просительная часть апелляционной жалобы изложена: отменить решение суда от 01 октября 2008 г., которым отказано обществу в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения налоговой инспекции от 18.06.2008г. N 361 и вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения налоговой инспекции.

По мнению подателя жалобы, несмотря на то, что общество или его законный представитель не участвовали в рассмотрении материалов по акту проверки, в оспариваемом решении налоговой инспекции указано, что акт проверки рассмотрении в присутствии руководителя общества Колесникова В.В. Налоговая инспекция не представила надлежащих доказательств совершения обществом и его контрагентами согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для возмещения НДС, получения обществом необоснованной налоговой выгоды, а также нереальность хозяйственных операций. Общество подтвердило право на возмещение НДС и правомерность отнесения на расходы по налогу на прибыль спорных сумм. Проверять добросовестность поставщиков обществу не представляется возможным, кроме того, это не входит в обязанности покупателей товара и потребителей услуг.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание представитель общества, извещенного надлежащим образом, не явился.

Судом получено ходатайство общества об отложении рассмотрения апелляционной жалобы. Представитель налоговой инспекции возражал. Протокольным определением суда ходатайство отклонено.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителя общества, уведомленного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда 01 октября 2008 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, не возражал о применении ч.5 ст. 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя налоговой инспекции, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 07.05.2008 г. N 116. С изложенными в акте выводами общество не согласилось и 29.05.2008г. входящий N 10224 представило в налоговую инспекцию письменные возражения.

На основании акта от 07.05.2008г. N 116 с учетом представленных налогоплательщиком возражений, вынесено решение N 361 от 18.06.2008г., указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 623 275,29 руб. Пунктом 3 решения обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 3 564 704, 86 руб., по налогу на прибыль в сумме 231 531, 64 руб., по транспортному налогу в сумме 2 431 руб., а также соответствующие пени.

27.06.2008г. общество подало апелляционную жалобу на решение налоговой инспекции N 361 от 18.06.2008г., просило решение отменить и вынести новое решение. 04.08.2008г. УФНС России по Ростовской области вынесло решение N 16.23-17/1758, которым оставило решение налоговой инспекции без изменения, а жалобу общества - без удовлетворения.

Общество не согласилось с решением налоговой инспекции, обжаловало его в части доначисления налога на прибыль в сумме 231 531, 64 руб., НДС в сумме 3 564 704, 86 руб., пени по НДС в сумме 63 617, 37 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 12 970, 52 руб., штрафа в сумме 622 789, 09 руб. в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части, отказа обществу в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения налоговой инспекции от 18.06.2008г. N 361.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Статьей 100 НК РФ установлены требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу п. 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно п. 1 ст. 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. 101 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пункт 14 ст. 101 НК РФ предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Общество ссылается на нарушение налоговой инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, рассмотрение материалов проверки в отсутствие представителя общества, не извещенного надлежащим образом о рассмотрении материалов проверки, и присутствии на рассмотрении возражений по акту проверки неуполномоченных лиц.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции обоснованно не принял указанный довод.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой и апелляционной инстанций, акт налоговой проверки N 116 от 07.05.2008г. направлен в адрес налогоплательщика по почте заказным письмом, что подтверждается реестром заказной корреспонденции и квитанцией от 08.05.2008 года (т.2, л.д.67-69). Обществом представлены возражения на акт налоговой проверки (т.1, л.д.41-46). Письмом N 61-48/02-00-02/885 от 07.05.2008г., направленным вместе с актом проверки заказной корреспонденцией, налоговая инспекция известила общество о рассмотрении материалов проверки 11.06.2008г. в 11 час. 00 мин.

11.06.2008г. на рассмотрении материалов налоговой проверки присутствовали представители общества Генина О.В., Шурыгин С.Г., что отражено в протоколе рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщиков и материалов проверки N 8 от 11.06.2008г. (т.7, л.д.76). В ходе рассмотрения материалов проверки дополнительные материалы не представлены, изложены доводы аналогичные приведенным в представленных письменных возражениях. 11.06.2006г. составлено письмо о вызове налогоплательщика на 18.06.2008г. на 11 час. 00 мин., которое представитель общества Шурыгин С.Г. получать отказался. Уведомление направлено заказным письмом по почте 11.06.2008г., что подтверждается почтовой квитанцией (т.2, л.д.38). Также обществу направлена телеграмма (т.2, л.д.39), возвращенная почтовым отделением в связи с неявкой за телеграммой адресата. 18.06.2008г. принято решение N 361, направленное обществу заказным письмом.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что общество не было лишено права участвовать в рассмотрении материалов проверки, поскольку материалы проверки рассматривались 11.06.2008г., о чем общество знало и доказательств обратного не имеется, также общество не было лишено права давать свои пояснения и представило в налоговый орган возражения на акт проверки, кроме того, направило для участия в рассмотрении материалов проверки (возражений) своих представителей.

Довод общества о том, что при рассмотрении материалов проверки присутствовали неуполномоченные лица, поскольку доверенности (т.5, л.д.128-129), выданные от имени общества уполномочивали их на представление интересов в рассмотрении дел в судах, обоснованно не принят судом первой инстанции, поскольку при указанных обстоятельствах данное обстоятельство не свидетельствует о незаконности решения налоговой инспекции, не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки, не привело к нарушению прав общества. Неявка лица извещенного о рассмотрении материалов проверки не препятствует рассмотрению материалов проверки в отсутствие такого лица, следовательно, общество, извещенное о рассмотрении материалов, было вправе как не явиться, так и направить лиц, которых считает необходимыми для рассмотрения материалов проверки. Кроме того, лица, участвующие при рассмотрении материалов проверки, являлись также и представителями общества в ходе рассмотрения настоящего спора, при указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что доводы о неправомочности названных лиц представлять интересы общества, суд считает злоупотреблением права.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не принял довод общества о не извещении общества о рассмотрении материалов проверки 18.06.2008г. Кроме того, 18.06.2008г. фактически вынесено решение, никаких дополнительных материалов налоговая инспекция не исследовала.

Судом первой и апелляционной инстанций установлено, что доказательств наличия обстоятельств, смягчающих ответственность, общество не представило ни налоговой инспекции, ни суду в ходе рассмотрения дела.

Как установлено судом, оспариваемое решение принято с учетом возражений общества и суммы доначисленные по акту проверки, при вынесении решения были уменьшены. Указание в решении на присутствие при рассмотрении материалов проверки директора общества Колесникова В.В. налоговая инспекция пояснила технической ошибкой, а также тем обстоятельством, что в телефонном режиме руководитель общества был извещен о вынесении 18.06.2008г. оспариваемого решения и собирался присутствовать при его оглашении, в связи с чем, при составлении проекта решения был указан директор, что впоследствии автоматически перенесено в решение.

Как видно из представленных в материалы дела документов основанием для доначисления налога на прибыль за 2006 г. послужило не представление надлежащим образом оформленных документов в подтверждение расходов, учитываемых при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Обществом не представлены счета-фактуры, подтверждающие заявленные расходы, в т.ч. N 66 от 08.12.2005г. ООО "Резерв-Х" на сумму 27 894, 26 руб.

Суд первой инстанции обоснованно не принял довод о невозможности представления счета-фактуры N 66 от 08.12.2005г. ООО "Резерв-Х" на сумму 27 894, 26 руб., в связи с пожаром автомобиля, и ссылку, что при непредставлении документов налоговая инспекция должна была в порядке п. 7 ст. 31 НК РФ определить сумму налога на прибыль расчетным путем и самостоятельно установить фактические затраты общества, связанные с закупкой приобретенных товаров.

В силу ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса. Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименовании организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Общество доказательств несения расходов не представило ни налоговой инспекции, ни суду.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что карточка счета 60 (т.5, л.д.36-37) и банковская выписка (т.5, л.д.38-47) не подтверждают произведенные затраты по вышеназванному счету-фактуре, поскольку в данной сумме расходы не отражены. Таким образом, установить отражение суммы по счету-фактуры невозможно. Кроме того, из представленных документов усматривается, что оплата производилась за графит и за "товар", доказательств какой именно товар был поставлен по спорному счету-фактуре и куда в дальнейшем товар был реализован не имеется.

Согласно пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что непредставление одного документа подтверждающего расходы не может быть расценено как отсутствие учета доходов и расходов и невозможность исчислить налоги.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение налоговой инспекции в части непринятия к расходам для целей исчисления налогооблагаемой прибыли суммы 27 894,26 руб. является законным и обоснованным.

Также основанием для доначисления налога на прибыль за 2006 г. явилось то, что общество включило в затраты суммы НДС, относящегося к поставленным материально производственным запасам. Общество осуществляло реализацию продукции на экспорт в Республику Беларусь и представляло налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов. В ходе проведенных мероприятий контроля по экспортным операциям налоговым органом вынесены решения об отказе в возмещении НДС, однако не возмещенный НДС налогоплательщик отнес в состав внереализационных расходов, уменьшив налогооблагаемую прибыль.

Обществом отнесен в состав внереализационных расходов НДС в размере 100 529 руб. по решению об отказе в возмещении налога N 1 от 20.01.2006г. (отказано в возмещении в связи с оформлением счетов-фактур в нарушение ст. 169 НК РФ); в сумме 140 163 руб. на основании решения N 2 от 20.02.2006г. (завышен расчет по средней ставке); на сумму 128 922 руб. на основании решения N 7 от 20.03.2006г. (отказано в возмещении в связи с оформлением счетов-фактур в нарушение ст. 169 НК РФ); на сумму 49 213 руб., на основании решения N 8 от 20.04.2006г. (отсутствие оплаты по счетам-фактурам поставщику РУП "МТЗ"); на сумму 16 185 руб. на основании решения N 14 от 20.06.2006г. (завышен расчет по средней ставке); на сумму 39 933 руб. на основании решения N 15 от 19.07.2006г. (завышен расчет по средней ставке); на сумму 46 037 руб. на основании решения N 17 от 24.04.2006г. (отсутствуют ТТН по ООО "Бизнес-Центр"); на сумму 188 050 руб. на основании решения об отказе N 20 от 18.09.2006г. (отсутствие оплаты по счетам-фактурам РУП " МТЗ") - данная сумма возмещена решением N 36 от 21.12.2006г.; на сумму 50 940 руб. на основании решения N 26 от 16.10.2006г. (отсутствует оплата по счетам-фактурам РУП "МТЗ"); на сумму 19 962 руб. на основании решения N 28 от 16.11.2006г. (завышен расчет по средней ставке).

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ. В силу пп. 19 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено НК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что, таким образом, в состав расходов не должен включаться НДС, который налогоплательщик предъявил или должен был предъявить покупателю при реализации товаров.

Как следует из пп. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ, налогообложение производится по ставке 0 процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

То есть, если налогоплательщик осуществлял реализацию товаров на экспорт, но в установленный п. 9 ст. 165 НК РФ срок документы, подтверждающие обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов, в налоговый орган не представил, то подлежит исчислению и уплате НДС от стоимости реализованных на экспорт товаров.

Поскольку законодательством о налогах и сборах обязанность предъявлять иностранным покупателям НДС не предусмотрена, положения п. 19 ст. 270 НК РФ в указанном случае на налогоплательщика не распространяются.

Подпункт 1 п. 1 ст. 264 НК РФ устанавливает, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся налоги и сборы, таможенные пошлины и сборы, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в ст. 270 НК РФ.

Следовательно, к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ может быть отнесен НДС, начисленный от стоимости реализованного на экспорт товара, в отношении которого в налоговый орган налогоплательщиком не были представлены документы, подтверждающие обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов, но не НДС, на возмещение которого налогоплательщик мог претендовать в соответствии со ст. 171, 172 НК РФ.

Поскольку, как видно из решения налоговой инспекции и обществом не оспаривается, к уменьшению по налогу на прибыль обществом отнесен НДС, в возмещении которого ранее отказано (НДС, уплаченный обществом поставщикам экспортированного товара в порядке ст. 171, 172 НК РФ в связи с несоответствием счетов-фактур, завышением расчета средней ставки, отсутствием оплаты по счетам- фактурам и товарно-транспортным накладным), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что действия налогоплательщиками не соответствуют НК РФ.

Основанием для доначисления НДС за 2006 г. послужили следующие обстоятельства.

В соответствии со ст. 93 НК РФ налоговой инспекцией обществу вручено требование о предоставлении документов, являющихся основанием для подтверждения доходов и расходов, учитываемых при расчете налога на прибыль, для подтверждения сумм вычетов по НДС в период с 01.03.2006г. по 31.12.2006г. Обществом представлен протокол о пожаре автомашины, перевозившей документацию от 04.09.2007г., в результате пожара автомашины вся документация за период с 01.03.2006г. по 31.12.2006г. сгорела.

Налоговой инспекцией в адрес общества направлено письмо N 61-48/02-002-28 от 17.09.2007г. о необходимости восстановить бухгалтерские документы и бухгалтерскую отчетность за 2006 г. Обществом восстановлены и представлены бухгалтерские документы за 2006 г., но не в полном объеме.

Обществом не представлены некоторые счета-фактуры, в т.ч. N 66 от 08.12.2005г. ООО "Резерв-Х" НДС 5 020, 96 руб., период, в котором возмещен НДС - март 2006 г.

Согласно пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Пунктом 1 ст. 166 НК РФ предусмотрен порядок исчисления НДС, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании ст. 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. Согласно п. 7 ст. 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В силу п. 1, 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Исходя из ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 171 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, поскольку НДС исчисляется по правилам ст. 166 НК РФ, а применение налоговых вычетов предусматривается ст. 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у налоговой инспекции отсутствуют правовые основания для применения расчетного метода, установленного п. 7 ст. 166 Кодекса, в целях определения суммы вычетов. В соответствии со ст. 171, 172 НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Данная правовая позиция соответствует позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.10.2007г. N 8686/07.

Общество не представило спорный счет-фактуру ООО "Резерв-Х".

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обоснованность примененных налоговых вычетов по НДС общество не подтвердило. Вместе с тем, из представленных обществом документов о пожаре невозможно установить утрату именно данного счета-фактуры и его факта нахождения в автомобиле в момент пожара, в связи с чем, данный довод судом обоснованно отклонен.

Обществом заявлены налоговые вычеты по НДС, в т.ч. по следующим поставщикам: ООО "Греф+" счета-фактуры: N 270 от 17.10.2005г. НДС 112 798,34 руб., N 271 от 18.10.2005г. НДС 160 669,91 руб., N 272 от 03.11.2005г. НДС 236 440,71 руб.; ООО "Дион Плюс" счета-фактуры: N 1582 от 11.07.2006г. НДС 335 059, 20 руб., N 1662 от 16.08.2006г. НДС 359 370, 67 руб., N 1646 от 04.08.2006г. НДС 359 370, 67 руб.; ООО "Коммерс" счета-фактуры: N 48 от 04.04.2006г. НДС 142 360,17 руб.; N 62 от 30.04.2006г. НДС 139 812,71 руб.; N 53 от 20.04.2006г. НДС 144 915,25 руб.; N 77 от 12.05.2006г. НДС 262 494,18 руб.; N 91 от 26.06.2006г. НДС 155 000,84 руб.; N 95 от 30.06.2006г. НДС 133 817,39 руб.; N 93 от 28.06.2006г. НДС 155 517,51 руб.; N 86 от 21.06.2006г. НДС 79 308,77 руб.; N 88 от 23.06.2006г. НДС 120 125,66 руб.; N 71 от 06.06.2006г. НДС 111 600,61 руб.; N 78 от 13.06.2006г. НДС 79 567,10 руб.; N 83 от 19.06.2006г. НДС 115 217,29 руб.; N 80 от 16.06.2006г. НДС 130 975,71 руб.; N 67 от 02.06.2006г. НДС 120 125,66 руб.; ООО "Мастер Групп" счета-фактуры: N 502 от 03.05.2005г. НДС 184 740, 59 руб. и N 680 от 03.05.2005г. НДС 123 812,59 руб.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ста. 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом документы, обосновывающие вычеты, должны быть взаимно непротиворечивыми и составлять единый комплект доказательств.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ условием для применения налоговых вычетов является фактическая уплата сумм налога на добавленную стоимость (до 01.01.2006г.) на основании счетов-фактур, соответствующих ст. 169 НК РФ.

Таким образом, законодатель придал счетам-фактурам значение доказательств, подтверждающих право на налоговые вычеты.

Обязательность наличия достоверного счета-фактуры для подтверждения права на налоговые вычеты следует также из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005г. N 93-О.

Размер и обоснованность налоговых вычетов подлежат проверке по признаку достоверности. В силу ч. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведены в п. 5 ст. 169 НК РФ, порядок подписания счетов-фактур предусмотрен в п. 6 той же статьи.

В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Правовые последствия несоблюдения требований п. 5 и 6 ст. 169 НК установлены в п. 2 ст. 169 НК РФ: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного указанными пунктами, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со ст. 89 НК РФ выездная проверка проводится налоговым органом на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Довод общества о невозможности привлечения общества к ответственности на основании полученных налоговой инспекцией сведений розыскных мероприятий органов внутренних дел, правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий. Кроме того, документы получены налоговым органом на основании Инструкции "О порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решений", утвержденной Приказом МВД России и МНС России от 22.01.2004г. N 76/АС-3-06/37.

Суд первой инстанции при оценке доказательств, полученных налоговой инспекцией от следственных органов, правомерно применил положения статьи 89 НК РФ, которая предусматривает использование налоговыми органами при выездных налоговых проверках сведений о деятельности налогоплательщика, не ограничивая источники их получения.

Следовательно, налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения.

В обоснование законности решения налоговой инспекцией представлены материалы проверки поставщиков общества, из которых следует, что организации относятся к категории "проблемных" налогоплательщиков, поскольку представляют в налоговый орган по месту учета недостоверную бухгалтерскую и налоговую отчетность (по информации Гуковского отделения Шахтинского МРО ОРЧ по налоговым преступлениям). По сведениям, представленным ИФНС России N 5 по ЦАО г. Москвы вх. N 15/12/3-341 от 25.07.2006 г. ООО "Греф+" состоит на налоговом учете в указанном налоговом органе с 27.08.2002г., адрес места нахождения организации: г. Москва, пер. Монетчиковский 1-й д. 10/1 кв. 6, генеральным директором является Филаткин Михаил Михайлович. В ходе проведенных Шахтинским МРО ОРЧ по налоговым преступлениям оперативно-розыскных мероприятий установлено, что по объяснениям от 14.02.2007г. матери Филаткина М.М. Филаткиной Т.П. ее сын не имеет отношения к финансово- хозяйственной деятельности ООО "Греф+". Паспорт гражданина РФ, по которому зарегистрировано предприятие Филаткиным М.М. утерян в 90-х годах, сына неоднократно уже вызывали в правоохранительные органы для выяснения обстоятельств открытия на его имя множества фирм. (т.2, л.д.18-19). Согласно рапорту оперуполномоченного Шахтинским МРО ОРЧ (НП) при ГУВД по РО Прикорень от 19.02.2007г. установлено, что гражданин Филаткин М.М, учредителем и генеральным директором ООО "Греф+" никогда не был, на представленных ему бухгалтерских документах по финансово-хозяйственным взаимоотношениям ООО "Греф+" с ООО "Альфа" стоит не его подпись (т.2, л.д.20). Также в ходе осмотра юридического адреса ООО "Греф+" установлено, что по указанному адресу находится частная квартира, помещения, в котором расположено ООО "Греф+" не установлено (т.2, л.д.21). На основании данных, представленных МКБ "Москомприватбанк" установлено, что подпись руководителя предприятия в счетах-фактурах ООО "Греф+" предоставленных на проверку не соответствует образцу подписи руководителя в банковской карточке.

Кроме того, в товарной накладной N 271 (т.2, л.д.8) отсутствует подпись руководителя организации и не имеется от ООО " Греф+" никаких подписей, в счете-фактуре N271 (т.2, л.д.10) не имеется расшифровки подписи лица подписавшего счет-фактуру, а в счете-фактуре N 272 (т.2, л.д.9) расшифровка дописана рукописным текстом, что ставит под сомнение подписание данных документов лицами, представляющими данные организации.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которыми оформляются все хозяйственные операции, проводимые организацией.

Пунктом 2 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР N 354/7, Министерства автомобильного транспорта РСФСР N 10/998 от 30.11.1983г. "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" предусмотрено, что перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и международном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы 1-т согласно приложению N 1. Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозки грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные формы 1-т. Пунктом 6 названной Инструкции установлено, что товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

В соответствии с п.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 08.07.1997г. N 835 "О первичных учетных документах" в целях реализации положений Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", возложившего на Государственный комитет Российской Федерации по статистике функции по разработке и утверждению альбомов унифицированных форм первичной учетной документации и их электронных версий, Госкомстат России Постановлением от 28.11.1997г. разработал и утвердил Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте, в котором содержится форма товарно-транспортной накладной 1-т.

Как видно из оспариваемого решения налоговой инспекции, одним из оснований для отказа в применении налоговых вычетов по указанному поставщику является отсутствие подтверждения товарности сделок отраженных в книге покупок, поскольку обществом не представлены в налоговый орган товарно-транспортные накладные, либо иные документы, подтверждающие перевозку товарно-материальных ценностей.

Обществом товарно-транспортные накладные по данному поставщику не представлены, в связи с чем при указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о бестоварности сделок, отраженных в счетах-фактурах, выставленных ООО "Греф-+".

В ходе проведения контрольных мероприятий по поставщикам ООО "Дион-Плюс" и ООО "Коммерс" установлено следующее. Материалы, представленные Гуковским отделением Шахтинского МРО ОРЧ по налоговым преступлениям, свидетельствуют о том, что счета - фактуры, предъявленные организацией - контрагентом на оплату за товар, оформлены с нарушением требований п. 5,6 ст. 169 НК РФ и Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок, книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000г. N 914. Во всех счетах-фактурах ООО "Дион Плюс" и ООО "Коммерс" подписи должностных лиц организации выполнены не уполномоченными на то лицами. В товарно-транспортных накладных, выполненных от имени ООО "Дион Плюс" и ООО "Коммерс" указаны недостоверные сведения о транспорте, которым осуществлялась поставка товаров в адрес общества.

В ходе проведенных контрольных мероприятий установлено, что согласно сведениям, имеющимся в материалах уголовного дела, учредителями и директорами ООО "Коммерс" и ООО "Дион Плюс" являются соответственно Бессонов Александр Анатольевич и Токарев Андрей Николаевич. Следователем СЧ ГСУ ПРИ ГУВД по Ростовской области майором милиции Тынянко А.В. изъяты в КБ "Анталбанк" доверенности, согласно которым Бессонов А.А. и Токарев А.Н. доверили гражданину Белалтынову Алексею Павловичу осуществить комплекс мероприятий по государственной регистрации ООО "Коммерс" и ООО "Дион Плюс", а так же открыть расчетные счета в кредитных учреждениях и т. п. В ходе следствия установлен и допрошен гражданин Белалтынов А.П. (т.7, л.д. 94-97), который показал, что граждан Бессонова А.А. и Токарева А.Н. он не знает, никакого отношения к регистрации общество с ограниченной ответственностью "Коммерс" и "Дион Плюс" не имеет, расчетные счета в банке как уполномоченное лицо указанных организаций, никогда не открывал. Согласно показаниям Белалтынова А.П., на его имя зарегистрировано свыше 180 организаций, в связи с чем, его неоднократно вызывали в правоохранительные органы.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вышеуказанные документы являются выписанными от юридических лиц - ООО "Дион Плюс" и ООО "Коммерс" неуполномоченными на то лицами.

В соответствии со ст. 40 Федерального закона от 08.01.1998г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки. Поскольку общество при заключении сделок с поставщиками не установило их правоспособности - не проверило паспорта лиц, ставивших подписи под документами и представлявшихся директорами, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что общество осознанно допускало нарушение действующего закона, в связи с чем, бремя отрицательных последствий такого риска лежит на обществе.

Согласно договору поставки N 312 от 30.06.2006г., заключенного обществом с ООО "Дион Плюс" поставка товаров от указанных поставщиков в адрес общества осуществляется транспортом поставщика, т.е. ООО "Дион Плюс". В подтверждение фактов поставки товара от ООО "Дион Плюс", обществом представлены товарно- транспортные накладные. Согласно "Транспортному разделу" представленных товарно- транспортных накладных, доставка товара осуществлялась следующим автомобильным транспортом: МАН Е 174РЛ97; МАН Х 193 СЛ 97(77); МАН Е 225 РЛ 98; МАН X 322 КЕ 77; Вольво С 322 КЕ 177; Вольво С 389 КЕ 187; МАН X 256 СЛ 79; МАН X 125 ВГ 97.

Согласно договору поставки N 174/А от 16.03.2006г., заключенного между обществом и ООО "Коммерс" поставка товаров от указанного поставщика в адрес общества осуществляется транспортом поставщика, т.е. ООО "Коммерс". В подтверждение фактов поставки товара от ООО "Коммерс", обществом представлены товарно-транспортные накладные. Согласно "Транспортному разделу" представленных товарно-транспортных накладных, доставка товара осуществлялась следующим автомобильным транспортом: МАН Е 174 РЛ97; МАН Х 193 СЛ 97(77); МАН Е 225РЛ98; МАИ X 322 КЕ 77; Вольво С 322 КЕ 177; Вольво С 389 КЕ 187; МАН X 256 СЛ 79; МАН X 125 ВГ 97.

В соответствии с рапортом оперуполномоченного Шахтинского МРО ОРЧ по налоговым преступлениям при ГУВД по Ростовской области (т.7, л.д.93) сведения о государственной регистрации транспортных средств, на которых перевозился товар в адрес общества от поставщиков ООО "Дион Плюс" и ООО "Коммерс" в базе данных системы "Автопоиск" по автомобилям МАН Е 174РЛ97; МАН Х 193 СЛ 97(77); МАН Е 225 РЛ 98; МАН X 322 КЕ 77; Вольво С 389 КЕ 187; МАН X 256 СЛ 79; МАН X 125 ВГ 97 отсутствуют; по автомобилю Вольво С 322 КЕ 177 зарегистрирован ФОРД-ФОКУС; Р125ЕО 97 зарегистрирован МЕРСЕДЕС; Камаз К342КН99 зарегистрирован ВАЗ-2121 (номера с 2000 г. в архиве); Камаз К883КН99 - АУДИ-8 (номера с 2000 г. в архиве); Камаз К765КН99 - МЕРСЕДЕС; МАН А876КН97 - ГРАНД-ЧЕРОКИ.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ООО "Дион Плюс" и ООО "Коммерс" указан вымышленный автотранспорт, которым осуществлялась поставка товара в адрес общества. Это свидетельствует о фиктивности и бестоварности сделок между обществом и ООО "Дион Плюс", ООО "Коммерс" по представленным счетам-фактурам.

Руководствуясь ст. 71 АПК РФ, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств факта реального осуществления сделок по реализации товара на основании предъявленных к вычету счетов-фактур ООО "Греф+", "Коммерс", ООО "Дион Плюс", поскольку отсутствуют достоверные доказательства доставки товара, счета-фактуры подписаны неустановленными лицами и содержат недостоверные сведения.

Контрагентом общества в проверяемом периоде являлось ООО "Мастер Групп", счет-фактура N 502 от 03.05.2005г. на сумму 1 211 077,18 руб., в т. ч. НДС 184 740, 59 руб. Налоговая инспекция доначислила НДС по указанному счету-фактуре в сумме 64 143,41 руб., поскольку на всю сумму НДС общество заявляло налоговый вычет в мае 2005 г. и он был возмещен, следовательно, в августе 2006 г. НДС по этому же счету-фактуре в сумме 64 143,41 рублей возмещению не подлежит. ООО "Мастер Групп" выставлен в адрес общества счет-фактура N 680 от 03.05.2005г. на сумму 811 660,62 руб., в том числе НДС 123 812,59 руб., который возмещен полностью в мае 2005 г., а также принят к вычету в августе 2006 г. в сумме 123 812,59 руб.

Налоговая инспекция представила книги покупок за 2005 г. и 2006 г., согласно которым, указанные счета-фактуры отражены дважды в мае 2005 г. и в августе 2006 г., из чего налоговый орган сделал вывод о неправомерности заявления указанных сумм в августе 2006 г.

Общество указало, что в мае 2005 г., согласно представленной обществом книги покупок (т.7, л.д.25-27) отражены другие счета-фактуры, а именно N 500 от 03.05.2005г. года и N 580 от 29.05.2005г.

Суд первой инстанции обоснованно не принял данные документы, указав, что представленная обществом книга покупок за 2005 г. не является доказательством по делу, поскольку ни кем не подписана и не заверена, следовательно, за ее достоверность никто не ручался и не подтвердил, при том, что в налоговый орган был представлен совсем иной документ в виде сшива, заверенного директором общества (т.3, л.д.70-72).

Вместе с тем, подтвердить документально факт выставления счетов-фактуры с иными номерами, отраженными в представленной обществом книге покупок общество не смогло, указав, что все документы были уничтожены при пожаре, тогда как спорные счета-фактуры общество представило вместе с товарными накладными согласно которым товар был оприходован в момент выставления счета-фактуры.

Кроме того, в представленной обществом книге покупок вообще не указаны счета-фактуры N 680 от 03.05.2005 г., N 502 от 03.05.2005г. при том, что применение вычетов в августе 2006 г. общество обосновывает частичной оплатой в мае 2005 г., из чего следует, что в книге покупок за май 2005 г. указанные счета-фактуры все-таки должны были найти свое отражение, в связи с их частичной оплатой в мае 2005г., тогда как в представленной заявителем книге покупок за 2005 г. (т.7, л.д. 25-27) такие счета-фактуры отсутствуют. В книге покупок, в случае если счет-фактура оплачена частично, делается отметка о ее частичной оплате, однако в книге покупок представленной налоговым органом за 2005 г. такие данные отсутствуют. Вместе с тем, налогоплательщик не представил доказательств, что по спорным счетам-фактурам НДС в мае 2005 г. к вычету не предъявлялся.

В книге покупок за август 2006 г. отражены повторно вышеназванные счета- фактуры в других суммах, как пояснило общество в связи с частичной оплатой данных счетов в августе 2006г., однако документальных доказательств данному факту суду не представлено, налогоплательщик не подтвердил данное обстоятельство первичными документами, указанными в карточки счета 60 (т.5, л.д.122). Суду не представлены указанный в карточке счета акт взаимозачета, на основании которого произведена оплата в августе 2006г., письмо от организации, что не позволяет сделать вывод о том, что именно данные счета-фактуры были оплачены ООО "Мастер Групп". В книге покупок за август 2006 г. отсутствует дата оплаты и графа "дата оплаты счета-фактуры" не заполнена при том, что товар оприходован и принят к учету согласно представленной книге покупок за 2006 год в январе 2006 г.

Судом первой инстанции также обоснованно не принята в качестве доказательства справка о кредиторской задолженности за 2005г., в которой отражены суммы, заявленные в августе 2006 г., поскольку отсутствуют достоверные доказательств подтверждающие оплату именно в августе 2006 г. В силу п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода. Суммы НДС должны быть заявлены к вычету в декларации за соответствующие периоды. Следовательно, отсутствие доказательств оплаты счетов-фактур препятствует отнесению таких сумм к тому периоду, в котором они заявлены.

Как разъяснено в Постановлении Пленума ВАС РФ "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" N 53 от 12 октября 2006 г. под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговая инспекция доказала факт представления обществом недостоверных и противоречивых сведений, содержащихся в документах, обосновывающих право на налоговый вычет и направленность действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований по указанным эпизодам.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой и апелляционной инстанций.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст. 270 АПК РФ), не установлено.

Суд выполнил требования ст. 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

В соответствии со ст. 102, 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе, уплаченной при подаче апелляционной жалобы, следует возложить на общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 01 октября 2008 г. по делу N А53-10366/2008-С5-44 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

Л.А Захарова Н.В. Шимбарева