Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2009 г. N 15АП-1892/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-10712/2007-51/251

10 февраля 2009 г.

15АП-1892/2008-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: Волкова Р.И. по доверенности от 18.08.08г.

от заинтересованного лица: старший госналогинспектор Мужикова А.Н. по доверенности от 11.01.09г.; начальник юридического отдела Кузнецов А.С. по доверенности от 11.01.09г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Красноармейскому району Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 февраля 2008 г. по делу N А32-10712/2007-51/251

принятое в составе судьи Базавлук И.И.

по заявлению индивидуального предпринимателя Александрова В. А.

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Красноармейскому району Краснодарского края

о признании недействительным решения от 19.04.07г. N 43 в части доначисления 5 400 150 руб. налогов, 1 256 146 руб. пени и 9 190 798 руб. налоговых санкций

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Александров Владимир Алексеевич (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Красноармейскому району Краснодарского края (далее - налоговая инспекция) от 19.04.2007 N 43 в части доначисления 5 400 150 рублей налогов, 1 256 146 рублей пени и 9 190 798 рублей налоговых санкций.

Решением суда от 07.02.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 12.05.2008, заявленные требования удовлетворены на том основании, что в проверяемом периоде предпринимателем правомерно применялась упрощенная система налогообложения, поскольку материалами дела подтвержден факт получения денежных средств от ЗАО "Югсвязьстрой" по договору займа. Кроме того, налоговой инспекцией не соблюден порядок производства по делу о налоговом правонарушении и существенно нарушены права налогоплательщика.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.08.08г. N Ф08-4731/2008 отменено постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2008 по делу N А32-10712/2007-51/251 и направлено дело на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

ИП Александров В.А. ходатайствовал об отложении судебного заседания до рассмотрения жалобы на приговор Красноармейского районного суда, по обвинению его по ч. 2 ст. 198 УК РФ, Постановления судебной коллегии Краснодарского края по этому же делу в Верховном суд РФ.

Представитель инспекции возражал против удовлетворения ходатайства.

Судебная коллегия отказала в удовлетворении ходатайства.

ИФНС России по Красноармейскому району Краснодарского края заявила об отказе от ходатайства от 14.03.08г. о вызове в качестве свидетеля майора юстиции Чулкова С.А.

Судебной коллегией ходатайство удовлетворено.

Представитель предпринимателя письменно заявил, что ею было зачеркнуто требование о признании решения ИФНС N 15 недействительным (т. 1 л.д. 32). Суд в полном объеме рассмотрел заявленные требования.

В судебном заседании представитель ИФНС России по Красноармейскому району Краснодарского края поддержал доводы жалобы, просил отменить обжалуемый судебный акт.

Налоговая инспекция считает, что принятие решения по результатам налоговой проверки относится к стадии оформления результатов проверки, поэтому должно производиться в порядке, действовавшем до момента вступления в законную силу Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования". Налоговый орган не обязан извещать налогоплательщика о рассмотрении результатов дополнительных налоговых мероприятий. В ходе проведения налоговой проверки не установлено отражение договора займа с ЗАО "Югсвязьстрой" в бухгалтерской и налоговой отчетности предпринимателя. В результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, которые не правильно приравнены судом к проведению повторной выездной налоговой проверки, выявлено, что спорный договор займа фактически не заключался, и расчеты с контрагентами производились только за выполненные работы. Оценка представленным в материалы дела объяснительным должностных лиц ЗАО "Югсвязьстрой" судом не дана. Не учтен факт вынесения обвинительного приговора по уголовному делу.

Представитель предпринимателя просила оставить судебный акт без изменения, ссылаясь на полное и всестороннее исследование судом обстоятельств спора и материалов дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя, применявшего упрощенную систему налогообложения, по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 по 30.09.2006.

В ходе проверки установлено, что предприниматель занизил доход за 2004 год по сделке с ЗАО "Югсвязьстрой" (контрагента предпринимателя). Налоговой инспекцией выявлено занижение предпринимателем облагаемой выручки по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, на 1 млн. рублей. Выручка за 2004 год по данным налоговой инспекции составила 15 476 554 рубля.

На основании указанного обстоятельства налоговая инспекция пришла к выводу о неправомерном применении предпринимателем упрощенной системы налогообложения в 4 квартале 2004 года, в 2005 году и за 9 месяцев 2006 года, неуплате в данные периоды единого социального налога (далее - ЕСН), налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

По результатам проверки составлен акт от 28.02.2007 N 24 и принято решение от 19.04.2007 N 43, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде 9 190 798 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 и пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, а также ему доначислены к уплате 5 400 150 рублей (НДС, ЕСН, НДФЛ), 1 256 146 рублей пени за несвоевременную уплату налогов.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обратился в арбитражный суд за защитой нарушенных прав.

Судом первой инстанции установлено, что в налоговой декларации за 2004 год по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, предпринимателем отражен доход в размере 14628966 рублей. В обоснование выводов о занижении предпринимателем полученного дохода налоговая инспекция ссылается на письмо N 111/03 от 07.02.2007г., полученное от контрагента предпринимателя ЗАО "Югсвязстрой", сообщившего, что выступало заказчиком у предпринимателя на выполнение субподрядных строительно-монтажных работ и не выдавало ссуды (займы) предпринимателю. Кроме того, данная организация представила односторонний акт сверки расчетов с предпринимателем, в котором отражено платежное поручение N 3039 от 31.12.2004г. на сумму 1000000 рублей. Эта сумма, по мнению налоговой инспекции, не учтена предпринимателем в составе доходов за 2004 год. Однако в обоснование получения этих денежных средств в качестве займа предприниматель представил договор займа от 29.12.2004г., платежное поручение N 2977 от 30.12.2004г., письмо ЗАО "Югсвязьстрой" от 27.02.2007г. N 226/08, подтверждающее заключение данного договора и перечисление 1000000 рублей в качестве заемных средств, письмо ЗАО "Югсвязьстрой", в котором организация подтверждает назначение платежа по платежному поручению N 2977 от 29.12.2004г. в качестве заемных средств по договору от 29.12.2004г. В обоснование ничтожности договора займа как мнимой сделки и сделки, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, налоговая инспекция также ссылается на объяснения бывших работников ЗАО "Югсвязьстрой" Куренного В.И., Заставного И.Д., Швед Л.В., Гончаровой Е.А., которые пояснили, что организация не заключала договоры займа с предпринимателем. Однако договор займа от 29.12.2004г. от имени ЗАО "Югсвязьстрой" подписан директором Куренным В.И. и его подпись скреплена печатью организации. Кроме того, письмо ЗАО "Югсвязьстрой" о подтверждении назначения платежа по платежному поручению N 2977 от 29.12.2004г. в качестве заемных средств по договору от 29.12.2004г. подписано также директором Куренным В.И. Учитывая вышеизложенные обстоятельства в совокупности и противоречивость полученной информации относительно назначения платежа на сумму 1000000 рублей при том, что договор займа от 29.12.2004г. не признан недействительным и не применены последствия недействительности указанной сделки, суд пришел к выводу о недоказанности налоговой инспекцией выводов о том, что данная сумма перечислена предпринимателю в счет оплаты выполненных работ, а не в качестве заемных средств по договору от 29.12.2004г.

Указанный вывод суда является неправильным по следующим основаниям.

Приговором Красноармеского районного суда Краснодарского края от 27.05.08г. Александров В.А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 198 УК РФ и назначено наказание в виде штрафа в доход государства в размере 350 000 руб.

Из приговора следует, что поступление заемных средств от ЗАО "Югсвязьстрой" предпринимателю согласно договора от 29.12.04г. бухгалтерскими документами не подтверждается. В 2004 г. по счетам бухгалтерского учета, проводкам и главной книге у ЗАО "Югсвязьстрой" никаких операций как выданный заем не отражалось. Денежные средства в размере 1 000 000 рублей, перечисленные на расчетный счет предпринимателя согласно платежного поручения N 3039 от 31.12.04г. в ЗАО "Югсвязьстрой" в бухгалтерских проводках 2004 г. отражены по счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками". В декабре 2004 г. в ЗАО "Югсвязьстрой" по счетам бухгалтерского учета: счету 66 "расчеты по краткосрочным кредитам и займам" и счету 67 "расчеты по долгосрочным кредитам и займам" никаких проводок займов не отражено. 30 декабря 2004 г. на расчетный счет ИП Александрова В.А. в банке "Кубань - Кредит" от ЗАО "Югсвязьстрой"поступили денежные средства по платежному поручению N 3039 в размере 1 000 000 руб. с указанием назначения платежа "за выполненные работы". Ссылка ИП Александрова В.А. на письма ЗАО "Югсвязьстрой" в соответствии с которыми в платежном поручении N 2977 от 29.12.04г. на сумму 1 000 000 руб. была допущена ошибка, не является обоснованной, так как судом установлено, что платежного поручения за N 2977 от 29.12.04г. не существует. Платежное поручение за N 2977 проведено банком 21.12.04г. с назначением платежа "заработная плата" за ноябрь 2004 г. на сумму 7 9106 093,20 руб. Согласно данного платежного поручения плтельщиком является ЗАО "Югсвязьстрой", а получателем гражданин Абашнев М.В. О том, что сумма в размере 1 000 000 руб. по платежному поручению N 3039 от 30.12.04г. была перечислена ЗАО "Югсвязьстрой" Александрову В.А. с назначением платежа "за выполненные работы" свидетельствует также то обстоятельство, что на указанную дату предприятие имело перед Александровым В.А. задолженность в сумме более 1 000 000 руб. Данное обстоятельство подтверждается заключением эксперта, показаниями свидетелей, а также пояснениями самого Александрова В.А.

Кассационным определением Краснодарского краевого суда от 09.07.08г. приговор Красноармейского районного суда Краснодарского края от 27.05.08г. оставлен без изменения, а кассационная жалоба без удовлетворения.

Постановлением от 03.09.08г. отказано в удовлетворении надзорной жалобы защитника Розенкранц С.К. в интересах осужденного Александрова В.А. о пересмотре приговора Красноармейского районного суда Краснодарского края от 27.05.08г. и определения судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 09.07.08г.

На основании сравнительного анализа приговора Красноармеского районного суда Краснодарского края от 27.05.08г. и решения налоговой инспекции от 19.04.2007 N 43 судебная коллегия установила, что предмет налоговой проверки аналогичен предмету исследования в уголовном деле.

Согласно части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающей основания освобождения от доказывания, вступивший в силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Таким образом, инспекцией правомерно доначислены предпринимателю к уплате 5 400 150 рублей (НДС, ЕСН, НДФЛ), 1 256 146 рублей пени за несвоевременную уплату налогов.

В силу пункта 2 и 3 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации никто не может быть привлечен повторно к ответственности за совершение одного и того же налогового правонарушения, при этом предусмотренная Кодексом ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации.

Уголовная ответственность по статье 198 Уголовного кодекса Российской Федерации наступает в случае уклонения физического лица от уплаты налога путем непредставления декларации о доходах в случаях, когда подача такой декларации является обязательной, либо путем включения в декларацию заведомо искаженных данных о доходах или расходах, либо иным способом, а равно от уплаты страхового взноса в государственные внебюджетные фонды, совершенного в крупном размере.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 38 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", по смыслу пункта 3 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, если уполномоченным государственным органом в установленном порядке поставлен вопрос о привлечении налогоплательщика - физического лица к уголовной ответственности, налоговый орган вправе будет принимать меры к привлечению данного лица к ответственности, предусмотренной Кодексом, только в случае отказа в возбуждении или прекращении уголовного дела.

Таким образом, привлечение предпринимателя к уголовной ответственности и применение к нему судом общей юрисдикции уголовного наказания исключает одновременное привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, судебной коллегией установлено самостоятельное и достаточное основание для признания решения инспекции от 19.04.2007 N 43 незаконным в обжалуемой части в виду того, что оно принято налоговой инспекцией с грубым нарушением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса (в действующей редакции) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 6 статьи 101 Кодекса установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Кодекса, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Судебной коллегией установлено и материалами дела подтвержден факт рассмотрения налоговой инспекцией материалов выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о времени и месте их рассмотрения, вынесения решения о привлечении к ответственности без учета объяснений и возражений налогоплательщика по вменяемым правонарушениям.

Из материалов дела следует, что решением N 15 от 30.03.07г. заместителем начальника инспекции решено провести следующие мероприятия дополнительного контроля: 1. привлечь специалиста Славянского ОРО ОРЧ /по линии БНП/ при ГУВД ККК; 2. провести более детальное исследование документов, предоставленных в соответствии со статьями 93 и 93.1 НК РФ для исключения противоречивых моментов; 3. провести опрос свидетелей и исполнителей спорной сделки.

19.04.2007 заместителем начальника инспекции вынесено решение N 43, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде 9 190 798 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 и пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, а также ему доначислены к уплате 5 400 150 рублей (НДС, ЕСН, НДФЛ), 1 256 146 рублей пени за несвоевременную уплату налогов.

Таким образом, инспекция в процессе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля исследовала и оценивала дополнительные доказательства, ответы на запросы, пояснения свидетелей, при этом налогоплательщика для ознакомления и возможности представления возражений, а также на рассмотрение материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий не пригласила, чем грубо нарушила его права.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела подтвержден факт рассмотрения налоговой инспекцией материалов налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о времени и месте их рассмотрения.

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 101 Кодекса свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

При таких обстоятельствах, решение ИФНС России по Красноармейскому району Краснодарского края от 19.04.2007 N 43 в части доначисления 5 400 150 рублей налогов, 1 256 146 рублей пени и 9 190 798 рублей налоговых санкций является незаконным.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 февраля 2008 г. по делу N А32-10712/2007-51/251 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ИФНС России по Красноармейскому району Краснодарского края из федерального бюджета 1 000 руб. госпошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева