Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2009 г. N 15АП-4617/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-7317/2008-С5-44

10 февраля 2009 г.

15АП-7377/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Л.А Захаровой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: Верещагин В. Н. паспорт 60 05 N 721721 выдан 25.07.2006 г. ОМ-2 г. Таганрога Ростовской области по доверенности от 11.09.2008 г.

от заинтересованного лица: заместитель начальника юридического отдела Балакин К. Г. по доверенности N 78 от 29.12.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Касьянова П.И.

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12 сентября 2008 г. по делу N А53-7317/2008-С5-44

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

по заявлению индивидуального предпринимателя Касьянова П.И.

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области

о взыскании с инспекции суммы незаконно и излишне взысканных денежных средств по налогам и пени в размере 2 940,90 руб., в том числе по НДС в размере 6 490,45 руб., пени по НДС в размере 14 271,28 руб., ЕСН зачисляемый в федеральный бюджет в размере 6 585,34 руб., ЕСН зачисляемый в фонд обязательного медицинского страхования в размере 6 585,34 руб., ЕСН зачисляемый в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 1 846,33 руб.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Касьянов Петр Иванович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) о взыскании с инспекции суммы незаконно и излишне взысканных денежных средств по налогам и пени в размере 2940,90 рублей, в том числе по НДС в размере 6490,45 рублей, пени по НДС в размере 14271,28 рублей, ЕСН зачисляемый в федеральный бюджет в размере 6585,34 рублей, ЕСН зачисляемый в фонд обязательного медицинского страхования в размере 210,50 рублей, ЕСН зачисляемый в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 1846,33 рублей. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением от 12 сентября 2008 г. суд обязал ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области возвратить ИП Касьянову П.И. излишне уплаченные пени по налогу на добавленную стоимость в размере 9447 рублей 08 копеек и единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет в размере 1869 рублей. Заявление ИП Касьянова П.И. о возврате излишне уплаченного единого социального налога, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 210 рублей 50 копеек, единого социального налога, зачисляемого в территориальные фонды обязательного медицинского страхования в размере 1846 рублей 33 копеек, единого социального налога зачисляемого в федеральный бюджет в размере 3432,24 рублей оставлено без рассмотрения, в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Индивидуальный предприниматель Касьянов Петр Иванович обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил отменить судебный акт в части оставления без рассмотрения заявления ИП Касьянова П.И. о возврате излишне уплаченного единого социального налога, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 210 рублей 50 копеек, единого социального налога, зачисляемого в территориальные фонды обязательного медицинского страхования в размере 1846 рублей 33 копеек, единого социального налога зачисляемого в федеральный бюджет в размере 3432,24 рублей и в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представить предпринимателя поддержал доводы жалобы.

Представитель инспекции доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

27.01.09г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 03.02.09г. до 16.30. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет http://15aas.arbitr.ru. После перерыва 03.02.09г. судебное заседание продолжено с участием сторон.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит частичному изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2007 года по делу N А53-11538/2007-С6-47 проводилась сверка по налогам, сборам, пеням и штрафам между предпринимателем и инспекцией. В ходе проведения сверки предпринимателем было установлено, что часть налогов и пени незаконно взысканы налоговым органом. Предпринимателем 17.01.2008 года было подано заявление в ИФНС РФ по г. Таганрогу о возврате пени по налогу на добавленную стоимость в размере 14829 рублей 13 копеек, ЕСН в размере 3153,10 рублей, налог на добавленную стоимость в размере 6490,45 рублей и пени по данному налогу в размере 3923,38 рублей. ИФНС России по г. Таганрогу РО в установленный срок на заявление предпринимателя не ответила и суммы указанные в заявлении предпринимателю не вернула, в связи с чем, предприниматель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что предпринимателем в части требований не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, предусмотренный статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статей 21 и 78 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных налогов и пеней.

Статья 78 Налогового кодекса Российской Федерации регламентирует порядок реализации налогоплательщиком этого права, предоставляя ему возможность подать заявление о возврате указанных сумм либо о зачете в счет предстоящих платежей или в счет имеющейся задолженности и одновременно обязывая налоговый орган рассмотреть такое заявление в соответствии с определенными названной статьей правилами и в установленные сроки принять решение.

В силу пункта 6 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика в течение одного месяца со дня получения налоговым органом такого заявления.

Возврат налогоплательщику суммы излишне уплаченного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, производится только после зачета суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности).

Порядок возврата излишне взысканного налога урегулирован статьей 79 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, порядок зачета или возврата излишне уплаченных или взысканных сумм налога и пеней обязывает налогоплательщика предварительно (до обращения в суд) подать соответствующее заявление в налоговый орган.

В пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что, принимая во внимание положения статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации, судам необходимо исходить из того, что обращение налогоплательщика в суд с иском о возврате или зачете излишне уплаченных сумм налогов и пеней возможно только в случае отказа налогового органа в удовлетворении упомянутого выше заявления либо неполучения налогоплательщиком ответа в установленный законом срок. То есть налогоплательщик может обратиться в суд с иском о возврате или зачете излишне уплаченных сумм налогов и пеней, если им соблюден установленный статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком.

Несоблюдение досудебного порядка урегулирования спора в соответствии с пунктом 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для оставления иска без рассмотрения.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование предпринимателя о возврате единого социального налога, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 210 рублей 50 копеек, единого социального налога, зачисляемого в территориальные фонды обязательного медицинского страхования в размере 1846 рублей 33 копеек, единого социального налога зачисляемого в федеральный бюджет в размере 3432,24 рублей подлежит оставлению без рассмотрения, поскольку предприниматель с заявлением о возврате данных сумм до обращения в суд с настоящим заявлением в налоговый орган не обращался.

Ссылки заявителя на заявление от 23.06.08г. о возврате налогов судебной коллегией не принимается, поскольку оно подано после обращения в суд с требованиями по настоящему делу.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку налог на добавленную стоимость в размере 6 490, 45 рублей был оплачен предпринимателем самостоятельно на основании платёжных поручений N 10 от 04.09.2002 года; N 65 от 04.06.2002 года и N 84 от 04.07.2002 года, следовательно, данная сумма налога не является излишне уплаченной. Указанная сумма также не является излишне взысканной, поскольку налоговым органом данная сумма не взыскивалась, и зачет на указанную сумму не производился.

Судом первой инстанции правильно установлено, что сумма 6490,45 руб., отраженная на 01.01.2005 года как недоимка, возникла в связи с несвоевременным учетом по лицевому счету данной суммы в оплату состоявшегося платежа в 2002 г. Впоследствии сумма 6490 рублей 45 копеек была разнесена налоговым органом в лицевой карточке налогоплательщика на даты, на которые она была уплачена, в связи с чем, в настоящее время налоговый орган не взыскивает пени на указанную сумму с предпринимателя. Переплаты по данному виду налога, согласно акта сверки, не имеется.

В части возврата пени по НДС в размере 14271,28 рублей, суд правомерно удовлетворил требования предпринимателя в части 9447.08 руб. Решение суда в части возврата НДС инспекцией не оспаривается.

Суд первой инстанции отказывая в возврате НДС в сумме 4824 рублей 20 копеек пришел к правильному выводу о том, что решение о зачете N 30713 от 05.03.2007 года в части проведения зачета в размере 4824 рублей 20 копеек является законным в виду того, что на указанную сумму налоговым органом выставлено требование N 136783 по состоянию на 22.08.2006 года, на основании которого в порядке статьи 46 НК РФ к расчетному счету выставлено инкассовое поручение N 65628 от 17.10.2006 года, следовательно право налогового органа на бесспорное взыскание указанной суммы не было утрачено и зачет суммы пени в счет погашения недоимки по тому же налогу суд считает законным и соответствующим статье 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы предпринимателя относительно утраты права на бесспорное взыскание указанной суммы в связи с признанием незаконными Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-4979/2007-С6-48 решения N 553 от 12.12.2006 года и постановления N 544 от 12.12.2006 года "О взыскании налога, сбора, а также пени за счет имущества налогоплательщика - индивидуального предпринимателя", правомерно не приняты судом.

Поскольку признание незаконным постановления о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика, в связи с нарушением срока на принятие такого решения, не свидетельствует об отсутствии обязанности выполнить требования налогового органа и об утрате налоговым органом права на бесспорное взыскание налога,за счет денежных средств на счетах в банке, учитывая, что право налогового органа в порядке статьи 46 НК РФ реализовано в установленные законодательством сроки и не признано незаконным.

В отношении частичного отказа судом в возврате единого социального налога подлежащего уплате в федеральный бюджет, решение суда подлежит изменению, в виду несоответствия выводов суда, обстоятельствам дела.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в части взыскания единого социального налога подлежащего уплате в федеральный бюджет ИП Касьянов П.И. на 01.01.2005 года имел переплату в сумме 2835 рублей.

Решением суда по делу N А53-11538/2007-С6-47 оставленным без изменения Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом и Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа переплата в размере 2 835 рублей возвращена заявителю. Решение суда исполнено инспекцией. Данная сумма не должна участвовать в расчете подлежащего возврату налогоплательщику налога.

По выездной налоговой проверки, с учетом изменения решения налогового органа N 69 решением и постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Ростовской области начислен ЕСН в сумме 22518,21 рублей.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ИП Касьяновым П.И. представлена налоговая декларация по ЕСН в ФБ за 2005 год, в которой к оплате значилось 3118,74 рублей, данная сумму оплачена предпринимателем, что подтверждается представленными квитанциями и не оспаривается инспекцией.

Кроме того, инспекция указала, что подлежат оплате авансы по ЕСН за 2006 г. в сумме 1559 рублей, 779 рублей и 781 рубль.

Суд признал доводы инспекции об обязанности предпринимателя оплатить авансы по ЕСН за 2006 г. в сумме 1559 рублей, 779 рублей правомерными, за исключением суммы 781 рубль на уплату которой не выставлялось требование.

Вывод суда в части наличия обязанности предпринимателя оплатить авансы по ЕСН за 2006 г. в сумме 1559 рублей, 779 рублей судебная коллегия считает неправильными, в виду следующего:

Основанием для применения налоговым органом процедуры принудительного взыскания задолженности по ЕСН в сумме 1559 рублей, 779 рублей послужило то обстоятельство, что ИП - Касьяновым П.И. не представлена декларация по единому социальному налогу за 2006 год.

В соответствии со ст. 240 НК РФ налоговым периодом по единому социальному налогу является календарный год, отчетными периодами - первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Согласно ст. 243 НК РФ в течение отчетного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога. Сумма ежемесячного авансового платежа по налогу, подлежащая уплате за отчетный период, определяется с учетом ранее уплаченных сумм ежемесячных авансовых платежей. Ежемесячные авансовые платежи уплачиваются не позднее 15-го числа следующего месяца. По итогам отчетного периода налогоплательщики исчисляют разницу между суммой налога, исчисленной исходя из налоговой базы, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода, и суммой уплаченных за тот же период ежемесячных авансовых платежей, которая подлежит уплате в срок, установленный для представления расчета по налогу.

Данные о суммах исчисленных, а также уплаченных авансовых платежей, данные о сумме налогового вычета, которым воспользовался налогоплательщик, а также о суммах фактически уплаченных страховых взносов за тот же период налогоплательщик отражает в расчете, представляемом не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, в налоговый орган по форме, утвержденной Министерством финансов Российской Федерации.

Разница между суммой налога, подлежащей уплате по итогам налогового периода, и суммами налога, уплаченными в течение налогового периода, подлежит уплате не позднее 15 дней со дня, установленного для подачи налоговой декларации за налоговый период, либо зачету в счет предстоящих платежей по налогу или возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном статьей 78 Кодекса.

Представленные в дело документы свидетельствуют о том, что налоговый орган начислил предпринимателю авансовые платежи по единому социальному налогу: 1559 рублей, 779 рублей и 781 рубль за 2006 год, исходя из данных о налоговой базе за 2005 год.

Однако как следует из пояснений заявителя и не опровергается Инспекцией ФНС России по г. Таганрог Ростовской области, ИП - Касьянов П.И с 2005 год является плательщиком ЕНВД.

Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями ЕНВД предусматривает замену уплаты ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД).

Пунктом 7 ст. 346.26 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с общим режимом налогообложения.

Из налоговых деклараций с отметкой об их принятии налоговой инспекцией следует, что предприниматель осуществлял уплату ЕНВД в 1-4 кв. 2006 г.

Поскольку ИП Касьянов П.И. является плательщиком ЕНВД и не является плательщиком ЕСН, то у него отсутствовала обязанность по уплате ЕСН в 2006 г., следователь данные суммы не могут участвовать в расчете начислений предпринимателя данного налога.

Аналогичные выводы сделаны в решении Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-10233/08-С5-22, оставленном без изменении постановлением Пятнадцатого арбитражного суда от 19.12.2008 года

Таким образом, всего начисления по ЕСН в ФБ составляют 25 636,95 руб., а не 28 755,95 рублей как указал суд первой инстанции.

Из материалов дела следует, что налоговый орган не оспаривает факт оплаты предпринимателем ЕСН в размере 37 255,27 рублей /10059,32 т.4 л.д.91 + 24077,21 т. 4 л.д.85 + 3118,74/. Следовательно, переплата составила 11 618, 32 рублей. /37 255,27 - 25 636,95 руб./ из них правомерно зачтено в счет пени по выездной проверке взысканной судом 5 115,74 рубля, /данный зачет не оспаривается налогоплательщиком/ в связи с чем, переплата составила 6 502,58 рублей.

Судебная коллегия не принимает доводы налогоплательщика, о том, что в оплаченную сумму ЕСН в ФБ должны быть включены суммы уплаченной пени 79, 56 руб. по платежному ордеру от 20.03.07г. /т.4.л.д.80/ и 200 руб. по платежному ордеру от 04.07.08г. /т.3.л.д.163/, так как заявитель не доказал, что данные суммы пени были взысканы неправомерно.

Рассчитывая сумму, подлежащую возврату налогоплательщику суд первой инстанции учел зачет переплаты по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 2298,11 руб. в счет задолженности по пене по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет.

Данная сумма не может уменьшать сумму подлежащую возврату предпринимателю по следующим основаниям:

В постановлении Пятнадцатого арбитражного суда от 21.04.2008 года по делу N А53-11538/2007-С6-47 оставленном без изменения постановлением ФАС СКО от 23.06.08г., которое в силу статьи 69 АПК РФ является преюдициальным для суда, дана оценка решению инспекции о зачете N 34993 от 01.10.2007 г. как неправомерному.

Инспекция представила решение о зачете N 34993 от 01.10.2007 г., по которому произвела зачет переплаты по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 2298,11 руб. в счет задолженности по пене по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет.

Представитель предпринимателя указал, что данный зачет произведен инспекцией неправомерно, поскольку предприниматель не обращался в налоговый орган с заявлением о подобном зачете.

Налоговый орган не представил доказательства обращения предпринимателя с заявлением о зачете переплаты по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 2298,11 руб. в счет задолженности по пене по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов.

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны осуществлять возврат или зачет излишне уплаченных или излишне взысканных сумм налогов, пеней и штрафов в порядке, предусмотренном Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном статьей 78 Кодекса.

В соответствии с пунктом 5 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации по заявлению налогоплательщика и по решению налогового органа сумма излишне уплаченного налога может быть направлена на исполнение обязанностей по уплате налогов или сборов, на уплату пеней, погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма налога. Налоговые органы вправе самостоятельно произвести зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам.

Следовательно, при наличии переплаты налогоплательщик вправе самостоятельно выбирать, куда направлять образовавшуюся переплату - на исполнение обязанности по уплате налогов или сборов, на уплату пеней в тот же бюджет либо на погашение недоимки, а налоговые органы вправе самостоятельно произвести зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам.

Пункт 5 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации говорит о праве налогового органа производить самостоятельно зачет, а не вменяет это ему в обязанность. Налоговый орган вправе направить суммы излишне уплаченного налога на уплату пеней только в случае волеизъявления на это налогоплательщика. Правом же самостоятельного проведения зачета излишне уплаченного налога налоговый орган наделен лишь в случае погашения недоимки по налогам (Постановление ФАС СКО от 22.03.2006 г. дело N Ф08-1078/2006-463А).

Судом установлено и не оспаривается заинтересованным лицом, что налогоплательщик с заявлением о зачете в налоговую инспекцию не обращался. Следовательно, у последней отсутствовали правовые основания для принятия решения о зачете имеющейся переплаты в счет погашения задолженности по пеням при отсутствии соответствующего волеизъявления налогоплательщика.

Самостоятельно произведенный налоговым органом зачет налога в счет уплаты пени в силу нормы абзаца второго пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации представляет собой разновидность принудительного взыскания задолженности и не может осуществляться бессрочно (постановление ФАС СКО от 30.05.2006 г. дело N Ф08-2317/2006-956А).

Согласно пункту 3 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации решение о взыскании сумм налога принимается после истечения срока, установленного для исполнения обязанности по уплате налога, но не позднее 60 дней после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. В этом случае налоговый орган может обратиться в суд с иском о взыскании с налогоплательщика или налогового агента причитающейся к уплате суммы налога.

Положения названной статьи применяются также при взыскании пени за несвоевременную уплату налога и сбора (пункт 9 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации).

Порядок и сроки направления налогоплательщику требования об уплате налога предусмотрены статьями 69 - 70 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 70 Налогового кодекса Российской Федерации требование об уплате налога должно быть направлено налогоплательщику не позднее трех месяцев после наступления срока уплаты налога, если иное не предусмотрено Кодексом. Требование об уплате налога и соответствующих пеней, выставляемое налогоплательщику в соответствии с решением налогового органа по результатам налоговой проверки, должно быть направлено ему в десятидневный срок с даты вынесения соответствующего решения.

Согласно пункту 6 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 г. N 71 пропуск налоговым органом срока направления требования об уплате налога, установленного статьей 70 Налогового кодекса Российской Федерации, не влечет изменения порядка исчисления срока на принудительное взыскание налога и пеней.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия считает, что налоговый орган неправомерно принял решение о зачете N 34993 от 01.10.2007 г.

При рассмотрении настоящего спора инспекция не представила доказательств наличия задолженности по пене, срок на взыскание которой не истек, согласно акта сверки, проведенного между заявителем и налоговым органом установлено, что по данным налогового органа заявитель имеет переплату по ЕСН в федеральный бюджет в размере 1088,47 рублей.

Таким образом, судебная коллегия установила, что переплата составила 6 502,58 рублей, на сумму возврата налога 3432, 24 руб. налогоплательщик с заявлением в инспекцию не обращался, требования правомерно судом оставлены без рассмотрения, следовательно, сумма подлежащая возврату составляет 3070,34 руб. /6 502,58 рублей - 3432, 24 руб./, тогда как суд возвратил 1869 руб., во взыскании 82,76 руб. / 6585,34 - 6502,58 /правомерно отказано судом первой инстанции.

Поэтому решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению, а требования налогоплательщика в части обязания инспекции произвести возврат излишне уплаченного Единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 3070,34 руб. подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 12 сентября 2008 г. по делу N А53-7317/2008-С5-44 изменить, увеличить сумму ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет и подлежащего возврату до 3 070, 34 руб., уменьшить госпошлину, подлежащую взысканию с Касьянова П.И. до 400 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИП Касьянова П.И. в доход федерального бюджета 500 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Л.А Захарова