Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2009 г. N 15АП-272/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-21183/2008

09 февраля 2009 г.

15АП-272/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от заявителя: юрисконсульта Тимошенко Н.А. (доверенность от 10.01.09г., сроком до 31.12.09г.);

от заинтересованного лица: главного специалиста-эксперта Анкудиновой А.Б. (доверенность N 65 от 06.08.08г., сроком на 1 год, удостоверение N 007212, до 07.06.11г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Таганрогский кожевенный завод"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 декабря 2008 г. по делу N А53-21183/2008

по заявлению открытого акционерного общества "Таганрогский кожевенный завод"

к заинтересованному лицу Отделу управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области в г. Таганроге

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности от 22.10.08г. по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Таганрогский кожевенный завод" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Отделу управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области в г. Таганроге (далее - УФМС) о признании незаконным и отмене постановления от 22.10.08г. о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 400000 рублей.

Решением суда от 04.12.08г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в деяниях общества имеются признаки совершения административного правонарушения по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, в связи с чем общество правомерно привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, ввиду доказанности самого факта совершения административного правонарушения и наличия состава административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что обязанность уведомления установленных органов о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина исполнена обществом надлежащим образом, а именно: обществом в установленном порядке уведомлены Государственное учреждение Центр занятости населения города Таганрога, отдел УФМС РФ по РО в г. Таганроге, о чём свидетельствуют доказательства, предоставленные суду, и, находящиеся в материалах дела.

УФМС в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель общества в судебном заседании поддержала изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции. Дополнительно пояснила, что о том, что 09.09.08г. в отношении общества будет составлен протокол об административном правонарушении по ч.3 ст. 18.15 КоАП РФ, ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области (далее - ИФНС) общество не извещало. Исполнительный директор общества, присутствовавший при составлении протокола об административном правонарушении в отношении общества, не является его законным представителем и он явился в ИФНС по вызову, в котором обществу только предлагалось представить дополнительные документы и объяснения по поводу нарушений при привлечении к работе иностранных граждан.

Представитель УФМС возражала против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу. Относительно соблюдения ИФНС процедуры составления в отношении общества протокола об административном правонарушении пояснила, что УФМС запросило у ИФНС документы об извещении общества о месте, дате и времени составления в его отношении протокола об административном правонарушении 09.09.08г. В ответ на этот запрос ИФНС предоставила УФМС уведомление от 29.08.08г. N 10-07/22374 о вызове для представления объяснений на 08.09.08г., предоставила копию этого уведомления в материалы дела (т.2, л.д. 54). Других документов по извещению общества в ИФНС не имеется. Вместе с сопроводительным письмом к протоколу об административном правонарушении такие документы в УФМС также ИФНС не представлялись.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей общества и УФМС, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09.09.08г. с 10 час.20 мин. по 10 час.30 мин. в помещении ИФНС по г. Таганрогу по адресу г.Таганрог, пер. А.Глушко,24, ком. 121 гл. госналогинспектором отдела камеральных проверок N 5 ИФНС по г.Таганрогу выявлен факт неуведомления налогового органа о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина на территории РФ обществом.

09.09.08 г. по данному факту был составлен протокол об административном правонарушении N 59 в отношении общества, по признакам совершения правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ (т.1, л.д. 92).

Протокол об административном правонарушении в соответствии с гл.23 КоАП РФ и материалы к нему направлены с сопроводительным письмом для рассмотрения в Отдел УФМС по Ростовской области в г. Таганроге для рассмотрения по существу (т.1, л.д. 90).

22.10.08г. по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Начальником отдела УФМС вынесено постановление по делу об административном правонарушении о привлечении общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 400 000 руб. (т.1, л.д. 6-7).

Не согласившись с вынесенным постановлением общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление общества, суд апелляционной инстанции признал законным и основанным на обстоятельствах дела вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вменённого ему в вину УФМС административного правонарушения.

Так, ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ предусмотрено, что неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет для юридических лиц административную ответственность в виде административного штрафа в размере от четырехсот до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с подпунктом 4 п. 8 ст. 18 ФЗ " О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" от 25.07.02г. N 115-ФЗ (в редакции от 06.01.07 г.), работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключения с иностранным работником в Российской Федерации нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Исходя из содержания данной нормы, работодатель или заказчик (услуг) обязан уведомить налоговый орган при наступлении хотя бы одного из вышеперечисленных оснований, независимо от того, в визовом или безвизовом порядке они прибыли на территорию Российской Федерации.

Не уведомление налогового органа в установленные законодательством порядке и сроки является посягательством на основы налогового учета и приводит в таком случае к невозможности обеспечения надлежащего налогового контроля. Уведомление налогового органа о привлечении к трудовой деятельности иностранного лица представляет собой форму учета налогоплательщиков и, как следствие, проверки правильности и полноты исполнения ими налоговых обязательств.

Судом первой инстанции правильно установлено, что материалами административного дела доказан факт неуведомления обществом налогового органа о привлечении к трудовой деятельности гражданки Украина Хариной Ирины Михайловны на территории Российской Федерации. Данное обстоятельство нашло свое отражение в протоколе об административном правонарушении, объяснениях к протоколу, и не отрицается обществом.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что в деяниях общества имеются признаки совершения административного правонарушения по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ.

Однако, повторно изучив порядок привлечения общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции установил, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о соблюдении ИФНС порядка составления протокола об административном правонарушении от 09.09.08 г. N 59.

В частности, КоАП РФ предусмотрена обязательная процедура привлечения к административной ответственности, несоблюдение которой свидетельствует о незаконности наложения взыскания независимо от того, совершило ли лицо, привлеченное к ответственности, административное правонарушение.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя, которому должны быть разъяснены его права и обязанности, о чем делается соответствующая запись в протоколе. Законный представитель юридического лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, и законным представителем юридического лица, в отношении которого он составлен.

Законным представителем юридического лица является его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Пунктом 15 Устава общества предусмотрено, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества - генеральным директором. Из представленной в материалы дела выписки из единого государственного реестра юридических лиц от 22.10.08 г. видно, что лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени общества, является Компанец Константин Николаевич, который является генеральным директором общества (т.1, л.д. 154).

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 г. N 10 разъяснено, что при выявлении судом в ходе рассмотрения дела факта, составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, он должен выяснить, было ли указанному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

Согласно п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением КоАП РФ" суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Судом апелляционной инстанции установлено, что протокол об административном правонарушении N 59 от 09.09.08 г. был составлен в присутствии исполнительного директора общества Шпилевого О.Э., который представлял интересы общества на основании доверенности от 01.04.08г. (т.1, л.д. 93). То есть, при составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении Шпилевой О.Э. выступал в качестве представителя общества по доверенности, так как Уставом общества не предусмотрено, что его единоличным исполнительным органом является также и исполнительный директор. В Выписке из ЕГРЮЛ также не указано, что Шпилевой О.Э. может в качестве исполнительного директора действовать от имени общества без доверенности. В связи с этим, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что Шпилевой О.Э. не является законным представителем общества.

Доказательств извещения ИФНС общества или его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 09.09.08 г. УФМС не представило ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций.

Как следует из текста представленного УФМС в судебное заседание уведомления ИФНС от 29.08.08г. N 10-07/22374 о вызове представителя общества для представления объяснений, ИФНС вызывала представителя общества не на 09.09.09г. (дату составления протокола), а на 08.09.08г. Кроме этого, представитель общества вызывался в ИФНС на 08.09.08г. не для участия в составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении, а для предоставления объяснений по поводу неисполнения обществом требований закона N 115-ФЗ (т.2, л.д. 54). Каких-либо иных документов в подтверждение надлежащего извещения общества о том, что 09.09.08г. в 10 час. 20 мин. в его отношении будет составлен протокол об административном правонарушении по ч.3 ст. 18.15 КоАП РФ, суду не представлено.

При таких обстоятельствах один только факт присутствия при составлении протокола об административном правонарушении представителя общества по доверенности Шпилевого О.Э. не может считаться надлежащим доказательством извещения общества или его законного представителя о времени и месте составления протокола.

Как указано в п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях), при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ, законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Лица, привлекаемые к административной ответственности, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу рассмотрения дела административный орган располагает сведениями о получении адресатом направленного ему извещения (схожая практика содержится в Постановлении ФАС СКО от 09.12.08г. N Ф08-7418/2008 по делу N А32-10312/2008-46/142-17АЖ).

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности, на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Как следует из материалов дела, Шпилевой О.Э. присутствовал при составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении на основании доверенности от 01.04.08 г., которая носит общий характер, то есть, не выдана на участие в составлении протокола об административном правонарушении по конкретному административному делу.

Кроме того, сама доверенность, на основании которого Шпилевой О.Э. присутствовал при составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении, была выдана ему законным представителем общества за 5 месяцев до даты составления этого протокола (дата выдачи доверенности - 01.04.08г, а дата составления протокола - 09.09.08г.).

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что составление 09.09.08г. ИФНС в отношении общества протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом о месте, дате и времени составления этого протокола, лишило общество возможности воспользоваться правами, гарантированными КоАП РФ лицу, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении.

При этом, то обстоятельство, что УФМС в полном объёме была соблюдена установленная КоАП РФ процедура принятия постановления о привлечении общества к административной ответственности, не может компенсировать нарушение требований ч.4 ст. 28.2 КоАП РФ, допущенное ИФНС при составлении протокола об административном правонарушении.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что принятое с нарушением указанной процедуры постановление УФМС о привлечении общества к административной ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ подлежит отмене. Решение суда первой инстанции, которым это постановление оставлено в силе, также подлежит отмене. Апелляционная жалоба удовлетворяется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.08г. отменить. Признать незаконным и отменить постановление начальника отдела УФМС России по Ростовской области в г. Таганроге 22.10.08г. о привлечении к административной ответственности ОАО "Таганрогский кожевенный завод" по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко