Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. N 15АП-4882/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-5188/2008-С5-34

16 февраля 2009 г.

15АП-4882/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Е.В. Андреевой, И.Г. Винокур

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от ИФНС России по г. Азову Ростовской области: Кучеренко Н.Г. по доверенности от 30.12.2008 г. N 08-17/00001345; Гурова О.И. по доверенности от 30.12.2008 г. N 08-17/00001346@;

от ООО "Азовская зерновая компания": Зонов В.Б. по доверенности от 12.11.2008 г.;

от УФНС по Ростовской области: Чернякова К.Н. по доверенности от 24.09.2008 г.;

после перерыва:

от ИФНС России по г. Азову Ростовской области: Лушков А.Б по доверенности от 30.12.2008 г. N 08-17/00001344@;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Азовская зерновая компания",

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2008 г. по делу N А53-5188/2008-С5-34,

принятое в составе судьи Стрекачева А.Н.,

по заявлению ООО "Азовская зерновая компания"

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы по г Азову Ростовской области

при участии третьего лица - Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области

о признании незаконным решения N 68 от 05.12.2007 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Азовская зерновая компания" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с к ИФНС РФ по г Азову (далее - инспекция) о признании незаконным решения Инспекции N 68 от 05.12.2007 г.

Решением суда от 23.06.2008 г. по делу N А53-5188/2008-С5-34 решение ИФНС России по г. Азову от 05.12.07 г. N 68 в части взыскания с ООО "Азовская зерновая компания" 570 990 руб. 80 коп. пени по НДС в виду несоответствия НК РФ признано незаконным, в остальной части заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что в действиях общества усматриваются признаки недобросовестности и злоупотребления правом при возмещении НДС, общество не подтвердило поставку сельхозпродукции, а также совершение реальных хозяйственных операций.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Азовская зерновая компания" обратилась с апелляционной жалобой, просило решение суда от 23.06.2008 г. отменить. Податель жалобы полагает, что решение является незаконным и необоснованным, обществом соблюдены все условия для применения вычетов по НДС. Отсутствуют доказательства взаимозависимости обществ и негативного влияния этой взаимозависимости на результаты сделок. В материалах дела имеются документы, свидетельствующие о реальности сделок.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании ООО "Азовская зерновая компания" ходатайствовало о приобщении документов, содержащих сведения об уровне рыночных цен на зерно. Суд апелляционной инстанции на основании ч.2 ст.67 АПК РФ ходатайство отклонил, поскольку позиция ИФНС не основана на сведениях об уровне рыночных цен на зерно, следовательно, справки не имеют отношения к рассматриваемому делу

В судебном заседании ООО "Азовская зерновая компания" ходатайствовало о приобщении ТТН, журналов по форме ЗПП-36, ГТД, книг покупок. Суд ходатайство удовлетворил, ТТН, журналы по форме ЗПП-36, ГТД, книги покупок приобщил к материалам дела.

В судебном заседании ООО "Азовская зерновая компания" ходатайствовало об уточнении требований по апелляционной жалобе. Суд принял уточнения по апелляционной жалобе.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 09.02.2009 г. г. 17 час. 00 мин., после перерыва рассмотрение дела продолжено.

В судебном заседании представители сторон повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, удержания уплаты в бюджет налога на прибыль, налога на имущество (за период с 01.01.05 г. по 31.12.05 г.), НДС (за период с 31.01.05 г. по 30.06.06 г.). По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.10.07 г. N 16.10-07/48 и вынесено решение от 05.12.07 г. N 68 о доначислении Обществу НДС в сумме 17 019 520 руб. 64 коп.

Данное решение Общество обжаловало в УФНС РФ по РО, которое решением от 04.05.08 г. в удовлетворении жалобы Общества отказало с доначислением последнему пени в сумме 2 036 547 руб. 35 коп.

Из материалов дела усматривается, что фактически выездной налоговой проверкой, с учетом вновь выявленных Инспекцией обстоятельств, доначислен ранее возмещенный Обществу экспортный НДС в сумме 17 019 520 руб. 64 коп.

В порядке ст.137,138 НК РФ общество обжаловало решение в суд.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, помещаемых под таможенный режим экспорта, при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории Российской Федерации и представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ. Порядок исчисления налога с выручки, полученной от реализации продукции на экспорт, установлен пунктами 1 и 6 статьи 166 НК РФ. При этом в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 Кодекса, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 176 НК РФ, в случае если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по товарам (работам, услугам), реализованным (переданным, выполненным, оказанным) в отчетном налоговом периоде, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями этой статьи.

Пунктом 4 статьи 176 НК РФ предусмотрено возмещение налоговым органом налога на добавленную стоимость, уплаченного налогоплательщиком поставщикам приобретенных на территории Российской Федерации товаров, работ, услуг (статья 171 Кодекса), в отношении экспортированных товаров (подпункт 1 пункта 1 статьи 164 Кодекса) не позднее трех месяцев, считая со дня представления налоговой декларации, которая подается в налоговый орган в соответствии с пунктом 6 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекцией факт экспорта сельскохозяйственной продукции не оспаривается. Однако, представление комплекта документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ, подтверждает правомерность применения налоговой ставки 0 процентов, но не правомерность применения соответствующих налоговых вычетов, предусмотренных статьями 171 и 172 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с пунктами 1, 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В качестве основного довода апелляционной жалобы общество указало, что инспекция в оспариваемом решении доначислила НДС по двум основаниям: нарушение требований ст.169 НК РФ в части заполнения графы "грузоотправитель(грузополучатель)" и недобросовестность налогоплательщика, при этом расчет доначисленного НДС с указанием суммы отказа по каждому счету-фактуре по каждому периоду в решении отсутствует.

В судебное заседание апелляционной инстанции инспекция представила расчет доначисленного НДС с указанием суммы отказа по каждому счету-фактуре по каждому периоду по выездной проверке ООО "Азовская зерновая компания".

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки по основанию нарушение требований ст.169 НК РФ доначислен НДС по следующим счетам-фактурам:

Март 2005 года

необоснованно предъявлена к возмещению из бюджета сумма в размере 409 052 руб. по следующим счетам-фактурам ООО "Разгуляй Дон" N 72 от 08.10.04 г. на сумму 1 772 000,00 рублей в т.ч. НДС 161 090,91 руб.; 73 от 11.10.04 г. на сумму 1 046 382,00 рублей в т.ч. НДС 95 125,68 руб.;N75 от 19.10.04 на сумму 476 100,00 рублей в т.ч. НДС 43 281,82 руб.; N77 от 26.10.04 на сумму 117 183,50 рублей в т.ч. НДС 10 653,05 руб.;N78 от 27.10.04 на сумму 179 266,51 рублей в т.ч. НДС 16 296,96 руб.; N79 от 27.10.04 на сумму 250 022,50 рублей в т.ч. НДС 22 729,32 руб.; N80 от 29.10.04 на сумму 125 097,01 рублей в т.ч. НДС 11 372,46 руб.; N81 от 29.10.04 г. на сумму 193 525,50 рублей в т.ч. НДС 17 593,23 руб.; N82 от 29.10.04 на сумму 339 987,82 рублей в т.ч. НДС 30 907,98 руб.

Май 2005 года

необоснованно предъявлен к возмещению НДС 7 715 руб. по счет-фактуре ООО "М-Стиль" N 3 от 25.01.2005 г.;

ООО "Разгуляй-Кубань" по счетам-фактурам N 40 от 29.11.04 г. на сумму 109 379,89 рублей (в том числе НДС 555 398,17 руб.), N 41 от 08.12.04 г. на сумму 1 334 218,66 рублей (в том числе НДС 121 292,60 руб.);

ООО "Разгуляй Зерно" по счетам-фактурам N 4648 от 02.11.2004 г. на сумму 430 205,00 рублей (в том числе НДС - 39 110,00 рублей), N 5 от 01.01.2005 г. на сумму 1 064 100,00 руб. НДС 96 736,36 руб., N73 от 02.01.2005 г. на сумму 1409 100,00 руб. НДС 128 100,00 руб., N628 от 19.01.2005г на сумму 112 800,00 руб. НДС 10 254,55 руб.

ООО "Разгуляй Дон" по счетам-фактурам N 87 от 04.11.04 г. на сумму 137 199,34 рублей (в т.ч. НДС - 12 472,67 рублей) 48,635 т., N 88 от 11.11.04 г. на сумму 545 995,65 руб. НДС 31 454,15 руб., 122,65 т., N95 от 25.11.04 г. на сумму 70 530,40 руб. НДС 6 411,85 руб. 20,96 т., частичная отгрузка на сумму 23 101,98 руб. НДС 2 101,18 руб. 6,86т.

Всего необоснованно предъявлен к возмещению НДС 919 388,77 руб.

Июнь 2005 года

ООО "Разгуляй-Кубань" по счету-фактуре N 39/1 от 25.11.2004 г. на сумму 3 298 218,67 рублей, в том числе НДС - 299 838,06 рублей;

ООО "Разгуляй Зерно" по счету-фактуре N 2371 от 17.03.05 г на сумму 66 316,88 рублей, в том числе НДС-6 028,81 руб.; N 2320 от 16.03.05 на сумму 77 358,43 рублей, в том числе НДС-7 032,63 руб.; N 2169 от 11.03.05 на сумму 47 881,00 рублей, в том числе НДС-4 352,83 руб.; N 2170 от 11.03.05 на сумму 83 170,54 рублей, в том числе НДС- 7 560,96 руб.; N 73 от 02.01.05 на сумму 1409 100,00 рублей, в том числе НДС-128 100,00 руб.; N 860 от 27.01.05 на сумму 784 287,00 рублей, в том числе НДС-71298,82 руб.; N 905 от 29.01.05 на сумму 190 849,50 рублей, в том числе НДС- 17 349,95 руб.; N 906 от 29.01.05 на сумму 376 635,00 рублей, в том числе НДС-34 239,55 руб.

ООО "Разгуляй Дон" по счету-фактуре N 71 от 07.10.04 г на сумму 9 225,00 рублей, в том числе НДС - 838,64 рублей; N 90 от 22.11.04 г. на сумму 331500,00 рублей, в том числе НДС - 30 136,36 руб.; N91от 22.11.04 г. на сумму 22579,15 рублей, в том числе НДС - 2 052,65 руб.; N92 от 23.11.04 г. на сумму 369544,30 рублей, в том числе НДС - 33 594,94 руб.; N93 от 24.11.04 г. на сумму 440 848,65 рублей, в том числе НДС - 40 077,15 руб.; N95 от 25.11.04 г. на сумму 70 530,40 рублей, в том числе НДС - 6 411,85 руб.; N99 от 01.12.04 г на сумму 42 585,05 рублей, в том числе НДС - 3 871,37 руб.; N100 от 02.12.04 г на сумму 424 427,85 рублей, в том числе НДС - 38 584,35 руб.; N104 от 05.12.04 г. на сумму 466 735,50 рублей, в том числе НДС - 42 430,50 руб.; N108 от 15.12.04 г. на сумму 732 639,60 рублей, в том числе НДС - 66 603,60 руб.; 109 от 16.12.04 г. на сумму 954 954,00 рублей, в том числе НДС - 86 814,00 руб.; N110 от 17.12.04 г. на сумму 836 381,70 рублей, в том числе НДС - 76 034,70 руб.; N111 от 20.12.04 г. на сумму 941059,35 рублей, в том числе НДС - 85 550,85 руб.

Всего необоснованно предъявлен к возмещению НДС 1 044 294,02 руб.

Август 2005 года

ООО "Разгуляй Кубань" по счету-фактуре N 50 от 11.07.05 г. на сумму 1 370 223,00 рублей, в т.ч. НДС - 124 565,73 руб.; N 54 от 14.07.05 г. на сумму 4 544 980,50 рублей, в т.ч. НДС - 413 180,05 руб.; N 56 от 19.07.05 г. на сумму 2 748 910,50 рублей, в т.ч. НДС - 249 900,95 руб. (частично).

Всего необоснованно предъявлен к возмещению НДС 703 428 руб.

Сентябрь 2005 года

ООО "Разгуляй-Кубань" по счету-фактуре N 56 от 19.07.04 г на сумму 2 748 910,50 рублей, в т.ч. НДС - 249 900,95 руб.; N57 от 14.08.05 г на сумму 4 334 308,50 рублей, в т.ч. НДС - 394 028,05 руб.; N58 от 14.08.05 г на сумму 1185 475,00 рублей, в т.ч. НДС - 107 770,46 руб.

Так как ранее по камеральной проверке ООО "Азовская зерновая компания" уже было отказано в возмещении по субпоставшику ООО "Разгуляй Кубань" в размере 143 481 рублей, то по результатам выездной налоговой проверки за сентябрь по поставщику ООО "Разгуляй Кубань" необоснованно предъявлена к возмещению сумма 442 536 рублей.

ООО "АЮ" по счет-фактуре N 127 от 26.08.05 г на сумму 926 310,00 рублей (в том числе НДС-84 210 рублей), при частичной отгрузке на экспорт заявлен НДС - 82 359 руб.

ООО "Азовский портовый элеватор" по счет-фактуре N 567 от 03.08.05 г. на сумму 95 356,20 рублей, в т.ч. НДС - 8 668,75 руб.; N568 от 07.08.05 г. на сумму 281083,77 рублей, в т.ч. НДС - 25 553,07 руб.; N569 от 08.08.05 г. на сумму 31024,86 рублей, в т.ч. НДС - 2 820,44 руб.; N570 от 09.08.05 г. на сумму 20 534,44 рублей, в т.ч. НДС - 1866,77 руб.; N575 от 05.08.05 г. на сумму 702 856,09 рублей, в т.ч. НДС - 63 896,01 руб.; N576 от 06.08.05 г. на сумму 998 952,81 рублей, в т.ч. НДС - 90 813,89 руб.; N577 от 07.08.05 г. на сумму 690 876,14 рублей, в т.ч. НДС - 62 806,92 руб.; N578 от 09.08.05 г. на сумму 37 349,26 рублей, в т.ч. НДС - 3 395,39 руб.; N596 от 12.08.05 г. на сумму 362 700,00 рублей, в т.ч. НДС - 32 972,73 руб.; N597 от 13.08.05 г. на сумму 255 464,80 рублей, в т.ч. НДС - 23 224,07 руб.; N605 oт l6.08.05 г. на сумму 194 233,60 рублей, в т.ч. НДС - 17 657,60 руб.;

ООО "Южно-Донское Зерно" по счет-фактуре N 107 от 27.07.05 г на сумму 99 260,70 рублей, в т.ч. НДС - 9 023,70 руб.; N 113 от 28.07.05 г на сумму 409 803,24 рублей, в т.ч. НДС - 36 520,44 руб.; N120 от 30.07.05 г на сумму 196 848,00 рублей, в т.ч. НДС - 17 895,27 руб.

Всего необоснованно предъявлен к возмещению НДС 992 010,41 руб.

Октябрь 2005

общество предъявило к возмещению НДС по счет-фактуре ООО "Волгоградская зерновая компания" N 45 от 10.09.05 на сумму 1 843 187,50 (в том числе НДС-167 562,50); N46 от 19.09.05 г на сумму 3 645 812,50 (в том числе НДС-331 437,50). Всего на сумму НДС 499 000 рублей.

Ноябрь 2005 года

ООО "Разгуляй Кубань" по счету-фактуре N 66 от 16.10.2005 г в сумме 7 240 134,00 рублей (в т.ч. НДС - 658 194,00 рублей);

ООО "Южно-Донское Зерно" по счету-фактуре N 162 от 01.09.05 г. на сумму 1 163 850,60 руб., в т.ч. НДС 105 804,60 руб.; N 163 от 01.09.05 г. на сумму 81 118,40 руб., в т.ч. НДС 8 010,76 руб.; N на сумму руб., в т.ч. НДС руб.; N164 от 02.09.05 г. на сумму 761 352,90 руб., в т.ч. НДС 69213,90 руб.; N165 от 03.09.05 г. на сумму 435 969,60 руб., в т.ч. НДС 39 633,60 руб.; N 166 от 04.09.05 г. на сумму172 976,10 руб., в т.ч. НДС 15 725,10 руб.; N171 от 06.09.05 г. на сумму 1 471 296,20 руб., в т.ч. НДС 133 754,20 руб.; N 172 от 07.09.05 г. на сумму 906 938 руб., в т.ч. НДС 82 448,98 руб.; N173 от 07.09.05 г. на сумму 1 070 594,80 руб., в т.ч. НДС97 326,80 руб.; всего на сумму НДС в размере 551 917,94 рублей;

ООО "Азовский портовый элеватор" по счету-фактуре N 876 от 16.10.05 г. на сумму 534 285 рублей (в том числе НДС -48571,85 рублей);

ООО "АЮ" по счету-фактуре N 127 от 26.08.05 г. на сумму 20 361 рубль (в т.ч. НДС -1 851 рубль);

Всего необоснованно предъявлен к возмещению НДС 1 262 439,79 руб.

Декабрь 2005 года

ООО "Азовский портовый элеватор" по счету-фактуре N 1110 от 07.12.2005 г. на сумму 3 432 100 рублей (в том числе НДС - 312 009 рублей).

Январь 2006 года

-ООО "Разгуляй-Кубань" по счету-фактуре N 68 от 30.11.05 г. на сумму 5 999 461,20 рублей (в том числе НДС - 545 405,56 рублей); N 69 от 06.12.05 г. на сумму 8 210 456,00 рублей (в том числе НДС - 746 405,09 рублей), всего 594 703 руб.

ООО "Грейн-Трейд" по счет-фактуре N 195 от 20.08.05 г. общество предъявило к возмещению НДС в размере 6 754 рублей.

ООО "Азовский портовый элеватор" по счету-фактуре N 1110 от 07.12.05 г на сумму 323 051,42 рублей ((в том числе НДС - 29 368,40 руб.); 105 от 01.12.05 г на сумму 447 587 рублей (в том числе НДС - 40 689,77 руб.); N106 от 01.12.05 г. на сумму 149 864 руб. (в том числе НДС - 13 624 руб.), всего 233 921,68 руб.

Всего необоснованно предъявлен к возмещению НДС 835 378,68 руб.

Февраль 2006 года

ООО "Курская зерновая компания" по счету-фактуре N 87 от 15.12.2005 г. на сумму 1 748 340,86 рублей (в том числе НДС - 158 940,08 рублей);

ОАО "Верховский комбикормовый завод" по счету-фактуре N 205 от 30.12.2005 г. на сумму 96 223,18 руб., в том числе НДС 14 676,58 руб.

Всего необоснованно предъявлен к возмещению НДС 161 176,25 руб.

Апрель 2006 года

ООО "Азовский портовый элеватор" по счету-фактуре N 1204 от 26.12.05 г. на сумму 3 170 596,39 руб., НДС 288 236,04руб., N 8 от 11.01.06 г. на сумму 3282630,64 руб., НДС 298 420,97руб., N16 от 23.01.06г. на сумму 1 166 684,50 руб., НДС 106 062,23 руб.; N18 от 24.01.06г. на сумму 2 573 164,00 руб., НДС 233 924,02 руб., N44 от 31.01.06 г. на сумму 495 317,10руб., НДС 45 028,83руб., N45 от 01.02.06 г. на сумму 172 845,80руб., НДС 15 713,25 N65 от 07.02.06г. на сумму 10 681660,84 руб., НДС 971060,08 руб., N85 от 27.02.06 г. на сумму 963 962,90 руб., НДС 87 632,99 руб.

Всего необоснованно предъявлен к возмещению НДС 1 959 825 рублей

Май 2006 года

ООО "Азовский портовый элеватор" по счету-фактуре N 85 от 27.02.06 на сумму 963 962,90 рублей (в т.ч. НДС -87 632,99руб); N 109 от 09.03.06 г. на сумму5 229 034,16 руб. (в т.ч. НДС -475 366,75 руб.); N117 от 16.03.06 г. на сумму 693 108,70 руб. (в т.ч. НДС - 63 009,88 руб.);

ООО "Разгуляй Кубань" по счет-фактуре N 6 от 17.03.06 г. на сумму 1 154 340 рублей (в том числе НДС - 104 940рублей); N7 от 22.03.06 г. на сумму 1 542 530 рублей (в том числе НДС - 140 230 руб.); N8 от 26.03.06 г. на сумму 2 241 304 рублей (в том числе НДС - 203 755 руб.); N9 от 30.03.06 г. на сумму 806 740 рублей (в том числе НДС - 73 340 руб.); N10 от 31.03.06 г. на сумму 325 765 рублей (в том числе НДС - 29 615 руб.); N13 от 02.04.06 г. на сумму 333 135 рублей (в том числе НДС - 30 285 руб.); N14 от 06.04.06 г. на сумму 681 475 рублей (в том числе НДС - 62 225 руб.); N15 от 07.04.06 г. на сумму 359 205 рублей (в том числе НДС - 32 655 руб.); N16 от 08.04.06 г. на сумму 372 515 рублей (в том числе НДС - 33 865 руб.); N17 от 09.04.06 г. на сумму 1 771 770 рублей (в том числе НДС - 161 070 руб.); N18 от 10.04.06 м 1 602 425 рублей (в том числе НДС - 145 675 руб.); N19 от 11.04.06 г. на сумму 103 455 рублей (в том числе НДС - 9 405 руб.);всего 1 027 060 руб.

Всего необоснованно предъявлен к возмещению НДС 1 651 690 руб.

Июнь 2006 года

ООО "Разгуляй Кубань" по счету-фактуре N 69 от 06.12.2005 г. на сумму 609 697 рублей (в том числе НДС - 55 427,00 рублей);

ООО "Азовский портовый элеватор" по счету-фактуре N 110 от 13.03.2005 г. на сумму 19 821,00 рублей, в том числе НДС - 1 802,00 рублей)

Всего необоснованно предъявлен к возмещению НДС 8 078 руб.

Налоговыми органами сделан вывод о несоответствии вышеуказанных счетов-фактур требованиям пункта 5 статьи 169 Кодекса как содержащих недостоверную информацию в отношении грузополучателя, поскольку в них в качестве грузоотправителя указаны поставщики, в качестве грузополучателя - ООО "Азовская зерновая компания", а следовало указать ООО "Азовский портовый элеватор". Суд апелляционной инстанции полагает, что вывод инспекции соответствует требованиям ст.169 НК РФ, поскольку указание в качестве грузоотправителя и грузополучателя ООО "Азовский портовый элеватор" соответствует условиям совершенных обществом сделок. Согласно данным товарно-транспортных накладных грузополучателем является ООО "Азовская зерновая компания" (ООО "Азовский портовый элеватор"). Между тем, у ООО "Азовская зерновая компания" физической возможности для приема, хранения и отгрузки зерна не имеется, транспортные средства отсутствуют. На ООО "Азовский портовый элеватор" участниками хозяйственных операций открыты карточки для хранения зерна. При реализации зерновых в адрес ООО "Азовская зерновая компания" фактической транспортировки зерна не осуществляется, товар переписывается с карточки на карточку.

Кроме того, инспекция правомерно отказала в возмещении НДС по счету-фактуре ООО "Аудиторская фирма "Партнер" N 226 от 14.09.05 г. на сумму 12 490 рублей (в том числе НДС 18% - 1 905 рублей). Как следует из материалов дела, общество заключило договор NА-338/05 от 17.08.05 г. на предоставление аудиторских услуг. Оплата по данному договору произведена на всю сумму платежным поручением N 119 от 22.08.2005 г., что свидетельствует о наличии предоплаты, тогда как в графе счета-фактуры "к платежно-расчетному документу" указанная предоплата не нашла своего отражения, что свидетельствует о нарушении порядка оформления счета-фактуры, установленного ст. 169 НК РФ.

Довод налогоплательщика о том, что поскольку платежи, произведенные в одном налоговом периоде, для целей применения главы 21 Кодекса не считаются авансовыми (соответствующая правовая позиция сформулирована в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2006 N 15906/05.), подлежит отклонению. Платеж осуществлен в августе 2005 г., а счет-фактура выставлена в сентябре 2005 г., то есть в разные налоговые периоды. Доказательств того, что месяц не является налоговым периодом, ООО "Азовская зерновая компания" не представила.

С учетом изложенного, инспекция обоснованно отказала в возмещении НДС по вышеуказанным счетам-фактурам.

По всем остальным счетам-фактурам инспекция доначислила НДС на основании ст.171,172 НК РФ, признав действия общества и его поставщиков согласованными, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции исследовал хозяйственные операции, фактические обстоятельства и установил, что деятельность ООО "Азовская зерновая компания" направлена на создание документооборота, реальные хозяйственные операции не осуществлялись, организации действовали с целью создания схемы и получение необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.01 N 138-О по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов.

Исследуя вопрос о добросовестности общества как налогоплательщика, являющегося участником многостадийного процесса перехода товара от одного собственника к другому, суд первой инстанции правомерно руководствовался постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

Кроме того, в Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Отказывая в удовлетворении требований о признании решения налогового органа недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что общество является недобросовестным налогоплательщиком, деятельность осуществляет с целью получения необоснованной налоговой выгоды, поскольку заявитель и его поставщики первого звена (ООО "Разгуляй Дон", ООО "Южно-Донское зерно", ООО "Ставропольское зерно") являются взаимозависимыми лицами, установить реальную природу происхождения поставленной на экспорт продукции не представляется возможным, у данных поставщиков физической возможности для приема, хранения и отгрузки зерна не имеется, транспортные средства отсутствуют. На ООО "Азовский портовый элеватор" у всех открыты карточки для хранения зерна. При реализации зерновых в адрес ООО "Азовская зерновая компания" фактической транспортировки зерна не осуществляется, товар переписывается с карточки на карточку. Более того, ООО "Азовский портовый элеватор" также является взаимозависимым лицом.

Материалами встречных проверок подтверждено, что субпоставщики (ЗАО "Универ Стиль", ООО "Стив", ООО "ВторПромСервис", ООО "Северстройнефтегаз", ООО "Винторини", ООО "Донсельхозснаб" и др.) относятся к категории "проблемных". В частности, из ответа ИФНС N 19 по г. Москве, где состоит на учете ЗАО "Универ Стиль" следует, что последняя отчетность сдана в инспекцию за 9 месяцев 2005 года. По адресу: 105023, г Москва, ул. Измайловская 5А, стр. 2, указанному в учредительных документах, организация не находится; данные о розыске ЗАО "Универ Стиль" переданы в ОНП УВД ВАО по г. Москва. Встречной проверкой установлено, что ООО "Стив" снято с учета в связи с банкротством по решению суда. Отчетность по налогу на добавленную стоимость в 2005 году ООО "Стив" предоставляло нулевую. ИФНС N 5 по г. Москве на запрос о предоставлении сведений по ООО "ВторПромСервис" ответила, что ООО "ВторПромСервис" не отчитывается с момента регистрации с 18.05.2005 г., по юридическому адресу не находится, в УВД г. Москвы направлены документы о розыске организации. ИФНС N8 по г. Москва сообщила, что последняя бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Северстройнефтегаз" сдана на 01.04.2004 года; при проверке юридического адреса установлено, что по адресу регистрации организация не располагается; направлен запрос в УВД г Москвы о розыске руководителя. Аналогичные ответы были получены и по иным поставщикам 2 и 3-го звена. В виду отсутствия субпоставщиков по юридическим адресам невозможно установить отражены ли хозяйственные операции в их бухгалтерском учете.

Таким образом, в силу взаимозависимости ООО "Азовская зерновая компания" имела возможность контролировать выбор субпоставщиков, однако не проявила должную степень осмотрительности при выборе контрагентов, более того, суд учитывает, что взаимоотношения с "проблемными" организациями носили систематический характер. Представленные обществом документы были составлены формально, отсутствие доказательств поставки товара на элеватор, отсутствие у поставщиков технической возможности для его транспотировки и хранения, в совокупности с тем обстоятельством, что поставщики 2 и 3 звеньев являются "проблемными", не уплатили в бюджет налог на добавленную стоимость, свидетельствуют о получении ООО "Азовская зерновая компания" необоснованной налоговой выгоды.

Довод налогоплательщика о допущенной инспекцией арифметической ошибке и завышении восстановленного по решению НДС по сравнению с заявленным к вычету подлежит отклонению. Разница в суммах НДС, заявленных к возмещению, по расчету инспекции и по расчету ООО "Азовская зерновая компания" в размере 561 511,22 руб. возникла в результате того, что общество анализировала счета-фактуры поставщиков первого звена, а инспекцией были проверены поставщики второго звена и сумма доначисленного НДС по основаниям ст.171-172 НК РФ, взята из счетов-фактур поставщиков 2-ого звена. Расчет инспекции проверен судом и признан правильным.

Вместе с тем, при вынесении решения суд первой инстанции не учел следующие обстоятельства.

Согласно пункту 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями признается установленная этой нормой денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

По результатам проверки решением УФНС ООО "Азовская зерновая компания" были доначислены пени в сумме 2 036 547,35 руб., пени начислены с момента вынесения инспекцией заключения о возмещении налога. Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.08 г. размер пени был уменьшен на 570 990,80 рублей и составил 1 465 556,55 рублей.

Между тем, инспекцией, фактически доначислен налог, который ранее был возмещен при камеральных проверках. Таким образом, начисление пени носит характер компенсации потерь бюджета, связанных с незаконным выбытием денежных средств. Обществом доказано, что даты заключений о возмещении налога и даты списания средств со счета федерального бюджета не совпадают. Соответствующие платежные документы приобщены к материалам дела.

С учетом того, что начисление пени следовало производить с момента поступления денежных средств по заключению инспекции на расчетный счет предприятия, инспекция произвела перерасчет размера пени. Согласно протоколу расчета, размер пени составляет 1 094 159,94 рублей.

Таким образом, решение ИФНС России по г. Азову N 68 от 05.12.2007 г. в части доначисления пени в сумме 371 396, 61 руб. является незаконным, а решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2008 г. по делу N А53-5188/2008-С5-34 в указанной части следует отменить.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает необходимым возвратить ООО "Азовская зерновая компания" государственную пошлину в сумме 1000 рублей, поскольку требования общества частично удовлетворены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2008 г. по делу N А53-5188/2008-С5-34 отменить в части отказа в удовлетворении требований общества в части пени в сумме 371 396,61 руб.

Признать незаконным решение ИФНС России по г. Азову N 68 от 05.12.2007 г. в части доначисления пени в сумме 371 396, 61 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета ООО "Азовская зерновая компания" государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Е.В. Андреева И.Г. Винокур