Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2009 г. N 15АП-7370/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-5764/2008-С5-23

26 февраля 2009 г.

N 15АП-8739/2008

N 15АП-7370/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Захаровой Л.А., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Данильченко В.Г.

Гриценко В.Г., представитель по доверенности от 08.12.2008г.

от заинтересованного лица: Васильченко А.А., представитель по доверенности от 10.01.2007г. N 42-01.01-08/149

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

индивидуального предпринимателя Данильченко В.Г.,

ИФНС России по г. Белая Калитва Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 июля 2008 г. по делу N А53-5764/2008-С5-23

по заявлению индивидуального предпринимателя Данильченко В.Г.

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Белая Калитва Ростовской области

о признании решения недействительным в части

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Данильченко В.Г. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по г. Белая Калитва (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 27.07.2007г. N 13 в части доначисления НДФЛ в размере 62 244 руб., ЕСН в размере 38 977 руб., соответствующей суммы пени в размере 28 764 руб., налоговых санкций по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 181 186 руб., по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 20 244 руб., по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 30 700 руб., с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т.6, л.д.110-113). Также заявил ходатайство о снижении размера штрафа в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств.

Решением суда от 14 июля 2008 г., с учетом определения от 28.08.2008г. об исправлении арифметической ошибки, допущенной в тексте решения, признано незаконным решение налоговой инспекции от 27.07.2007г. N 13 в части доначисления НДФЛ в сумме 53 980 руб., ЕСН в сумме 18 193,93 руб. и пени приходящейся на данные суммы налогов; штрафа в сумме 290 168 руб. В остальной части заявленного требования отказано.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратился предприниматель с апелляционной жалобой, в которой просит признать действия налоговой инспекции неправомерными в части доначисления налоговых санкций по п. 1ст. 126 НК РФ в размере 30700 руб. Признать действия налоговой инспекции неправомерными в части доначисления налоговых санкций по п.1 ст. 119 НК РФ в размере 181 009,75 руб. и снизить сумму налоговых санкций до 176,25 руб. Признать не соответствующими НК РФ доначисления за 2004 г. по ООО "Лиджина", НДФЛ в сумме 14 105 руб., ЕСН в сумме 7 528,26 руб., соответствующие пени и непризнание расходов в размере 108 500 руб. Признать не соответствующими НК РФ доначисления за 2004 г. по закупке у физического лица Габриелян, НДФЛ в сумме 24 215,49 руб., ЕСН в сумме 18 506, 54 руб., соответствующую пени и непризнание расходов в размере 186 273 руб. Признать не соответствующими НК РФ доначисления по ремонту, обслуживанию автотранспорта и приобретению лакокрасочных материалов, НДФЛ в сумме 20 586,3 руб., ЕСН в сумме 16 712,43 руб. соответствующую пени и непризнание расходов размере 158 358,75 руб. Признать расходы по реализации кран-балки ОАО "Дружба" в размере 180 000 руб. в 1 кв. 2004 г., т.е. в отчетном периоде, в котором получен реальный доход 22 0000 руб. Признать противозаконными действия налоговой инспекции при начислении и взыскании налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ, более 20 %.

По мнению подателя жалобы, решение налоговой инспекции в оспариваемой части незаконно и необоснованно, суд необоснованно частично отказал предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда от 14.07.2008г. и принять по делу новый судебный акт, которым признать решение налоговой инспекции законным в части доначисления НДФЛ в сумме 43 887 руб., ЕСН - 32 425 руб., пени по НДФЛ в размере - 19 036 руб., пени по ЕСН - 10 218 руб. Решение суда от 14.07.2008г. в части взыскания с налогоплательщика - 10 000 руб. оставить без изменения.

В отзыве на апелляционную жалобу предпринимателя налоговая инспекция считает апелляционную жалобу предпринимателя необоснованной и неподлежащей удовлетворению.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом, в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

В судебном заседании предприниматель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда в части отменить.

Представитель налоговой инспекции заявил ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя.

При рассмотрении апелляционных жалоб суд руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований предпринимателем в апелляционной жалобе, является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзыва на одну из них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что производство по апелляционной жалобе налоговой инспекции, в связи с отказом от жалобы - подлежит прекращению, апелляционная жалоба предпринимателя не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя.

В ходе проверки, в том числе, было установлено, что в нарушение п.1 ст. 221 НК РФ, п.7, п.15 порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей при исчислении налоговой базы в состав расходов включены: документально подтвержденные расходы, не связанные с получением дохода в 2004 г. в сумме 619 873 руб., в 2005 г. в сумме - 75 500 руб.; уплаченные суммы пеней и штрафа, расходы, не имеющие документального подтверждения в 2004 г. - в сумме 43 932,23 руб., в 2005 г. - в сумме 41 722,75 руб.; суммы оплаты услуг банка в 2004 г., включенные в состав расходов превышают фактические суммы оплаты услуг банка на 3 353,73 руб.; неправомерно включены в состав расходов суммы, уплаченные на содержание и обслуживание транспортных средств в 2004 г. - в сумме 124 191 руб., в 2005 г. в сумме- 35 217,75 руб.; неправомерно включены в состав расходов суммы приобретения карт оплаты для мобильного телефона в 2004 г. в сумме 9 000 руб., в 2005 г. в сумме 10 720 руб. Проверкой установлена неуплата предпринимателем НДФЛ в сумме 100 629 руб., ЕСН в сумме 51 230 руб. Налоговые декларации по ЕСН за 2004, 2005г.г. представлены предпринимателем с нарушением установленного законодательством срока.

Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки от 25.06.2007г. N 11 (т.1, л.д.99-109). Предприниматель с выводами, изложенными в акте проверки, не согласился и представил в налоговую инспекцию возражения от 12.07.2007 N 20 (т.1, л.д.110-111). Материалы проверки и возражения предпринимателя рассмотрены в присутствии представителя предпринимателя (т.3, л.д. 48-49).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений предпринимателя вынесено решение от 27.07.2007г. N 13 которым предприниматель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ, ЕСН - в сумме 30 372 руб., п.2 ст. 119 НК РФ - в сумме 237 346 руб., п.1 ст. 126 НК РФ - в сумме 32 450 руб. Предпринимателю предложено уплатить НДФЛ в сумме 100 629 руб., ЕСН - в сумме 51 230 руб. руб. и соответствующие пени в общей сумме 39 376,93 руб.

Предприниматель с решением налоговой инспекции не согласился и обжаловал в УФНС РФ по Ростовской области (т.1, л.д.122-125). Решением УФНС РФ по Ростовской области от 08.10.2007г. N 16.23-18/1245 жалобу предпринимателя удовлетворена в части признания расходов для определения налоговой базы налога на доходы физических лиц в сумме 294 216,88 руб., решение налоговой инспекции от 27.07.2007г. N 13 в указанной части изменено. Налоговую инспекцию обязали произвести перерасчет налога на доходы физических лиц, налоговых санкций и пеней. В остальной части решение налогового органа оставлено без изменения (т.1, л.д.126-129).

Предприниматель с решением налоговой инспекции в части доначисления НДФЛ в размере 62 244 руб., ЕСН в размере 38 977 руб., соответствующей суммы пени в размере 28 764 руб., налоговых санкций по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 181 186 руб., по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 20 244 руб., по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 30 700 руб. не согласился и обратился в суд с заявлением о признании решения частично незаконным.

Предприниматель оспаривал решение налоговой инспекции в части непринятия расходов, в том числе не связанных с получением дохода в 2004 г. по ООО "Лиджина" в сумме 108 500 руб., по предпринимателю Габриеляну Р.Г. в сумме 186 283 руб. по ОАО "Каменскволокно" в сумме 82 100 руб.; не связанных с получением дохода в 2005 г. по ОАО "Каменскволокно" в сумме 38 940 руб.; документально не подтвержденных в 2004 г. по предпринимателю Габриеляну Р.Г. в сумме 13 263,75 руб., по предпринимателю Волкову в сумме 4 000 руб., по ООО "Аспект" в сумме 15 000 руб., по магазину "Спортстиль" в сумме 2 300 руб.; документально не подтвержденных в 2005 г. по ООО "Донской молпродукт" в сумме 396 руб., по СКФ "Ланда" в сумме 16 895,90 руб., по КФК им. Калинина в сумме 10 000 руб.; на содержание автомобильного транспорта в 2004 г. в сумме 124 190,80 руб., в 2005 - 32 217,75 руб.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 207 НК РФ предприниматель является плательщиком НДФЛ, подпункта 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса - плательщиком ЕСН. Физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисление и уплату налога производят от сумм доходов, полученных от осуществления такой деятельности (пп. 1 п. 1 ст. 227 НК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 210 НК РФ налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса. Пунктом 1 ст. 221 НК РФ предусмотрено, что индивидуальные предприниматели при исчислении налоговой базы имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Согласно п. 3 статьи 237 НК РФ при исчислении ЕСН налоговая база индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, получены такими налогоплательщиками за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 Кодекса "Налог на прибыль организаций".

На основании ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением. В силу п. 3 статьи 237 НК РФ налоговая база по ЕСН для индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Налоговая инспекция не приняла расходы, как не связанных с получением дохода в 2004 г. по ООО "Лиджина" в сумме 108 500 руб., по предпринимателю Габриеляну Р.Г. - в сумме 186 273 руб. по ОАО "Каменскволокно" - в сумме 82 100 руб.; в 2005 г. расходы по ОАО "Каменскволокно" - в сумме 38 940 руб.

В подтверждение расходов в сумме 108 500 руб. предприниматель представил счет- фактуру ООО "Лиджина" от 23.06.04 N 197 на приобретение трубы дм 219 тол.стенки 8,0мм в количестве 7 тонн на сумму 108 500 руб., счет от 23.06.04 N 320, квитанцию к приходному кассовому ордеру от 23.06.04 N 273.В подтверждение реализации трубы предприниматель представил договор поставки, заключенный с ООО "Торос" на поставку ворот металлических, от 10.06.04 N 10/06, счет-фактуру от 10.06.04 N 10/06, накладную на отпуск материалов на сторону от 10.06.04 N 10/06, платежные поручения ООО "Торос" от 22.06.04 N 124, от 25.06.04 N 127 (т.2, л.д. 12-18).

Оценив представленные документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что предприниматель не доказал, что расходы в сумме 108 500 руб. связанны с получением дохода в 2004 г., поскольку предприниматель в ходе проверки 24.04.07г. представил налоговой инспекции письменное пояснение, в котором указал, что приобретенная у ООО "Лиджина" труба в количестве 7 тонн находится на территории его производственного участка (т.3, л.д. 99), как следует из накладной на отпуск материалов на сторону от 10.06.04 N 10/06, ворота переданы ООО "Торос" 10.06.04, в то время, как труба приобретена у ООО "Лиджина" 23.06.04г. и не могла быть использована в изготовлении ворот. Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что налоговая инспекция обоснованно не приняла расходы предпринимателя в сумме 108 500 руб.

В подтверждение расходов в сумме 186 273 руб. предприниматель представил закупочный акт от 17.06.04 N 1 на закупку у предпринимателя Габриеляна Р.Г. железобетонных панелей на сумму 186 273 руб., акт о браке на сумму 32 287 руб. (т.2, л.д. 39,40).

Оценив представленные документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что предприниматель не доказал расходы в сумме 186 273 руб. как связанные с получением дохода в 2004 г., поскольку документ, подтверждающий факт оплаты товара, суду не предоставил, в письменном пояснении, представленном налоговому органу в ходе проверки 24.04.07г. предприниматель указал, что первая реализация приобретенных у Габриеляна Р.Г. по закупочному акту материалов состоялась в декабре 2006 г. (т.3, л.д.99), кроме того, акт о браке на сумму 32 287 руб. свидетельствует о том, что расходы в сумме 32 287 руб. не участвовали в получении дохода. Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговая инспекция обоснованно не приняла расходы в сумме 186 273 руб.

В подтверждение расходов в сумме 15 000 руб. предприниматель представил счет- фактуру ООО "Аспект" от 01.04.04 N 39 на изготовление межевого дела на сумму 15 000 руб., счет от 6.03.04 N 14, товарный чек от 6.03.04 (т. 2., л.д. 51).

Оценив представленные документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что предприниматель не подтвердил, что эти расходы связанны с получением дохода в 2004 г., налоговая инспекция обоснованно не приняла расходы в сумме 15 000 руб.

В подтверждение расходов по предпринимателю Волкову в сумме 4 000 руб. и по магазину "Спортстиль" в сумме 2 300 руб. предприниматель представил товарные чеки от 30.10.04 на цемент и от 10.12.04 на рабочую одежду и мужские ботинки (т.2, л.д. 78), при этом предприниматель не представил доказательства оплаты товарных чеков.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговая инспекция обоснованно не приняла расходы в сумме 6 300 руб.

В подтверждение расходов ООО "Донской молпродукт" - в сумме 396 руб. предприниматель представил квитанцию к приходному кассовому ордеру от 05.03.05г. N 1750 и товарный чек (т.2, л.д. 52).

Оценив представленные документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что предприниматель не доказал расходы в сумме 396 руб. как связанные с получением дохода в 2005 г.

В подтверждение расходов по КФК им. Калинина в сумме 10 000 руб. предприниматель представил накладную от 17.08.05 N 109 на приобретение пшеницы и ячменя, договор обмена, заключенный с Петровым Е.Г. от 25.08.05 (т.2, л.д. 20,21).

Оценив представленные документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что предприниматель документально не подтвердил право на отнесение на расходы суммы 10 000 руб., поскольку накладная от 17.08.05 N 109 никем не подписана, на ней отсутствует печать КФК им. Калинина, на накладной проставлены штампы "оплачено 4 000 руб. 17.08.05" и "оплачено 6 000 руб. 17.08.05", на штампах подпись не установленного лица, так как она не расшифрована, указанная накладная не может являться доказательством оплаты пшеницы и ячменя.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что предприниматель не доказал расходы в сумме 10 000 руб.

Налоговой инспекцией не приняты расходы на содержание и обслуживание транспортных средств в 2004 г. в сумме 124 191 руб., в 2005 г. в сумме 35 217,75 руб., в том числе: на приобретение лакокрасочных изделий в сумме 8 234 руб. В подтверждение расходов в 2004 г. в сумме 124 191 руб., в 2005 г. в сумме 35 217,75 руб. предприниматель представил договоры без возмездного пользования, заключенные с Данильченко Лилией Николаевной от 04.01.04г. на получение в пользование грузового автокрана, полуприцепа, грузового МАЗа, ГАЗ фургон, КАМАЗа, САЗа (т.1, л.д. 22-26), товарные чеки и кассовые чеки на лакокрасочные изделия (т.5, л.д.75); дефектные ведомости; товарные чеки (т.5, л.д. 98-150, т.6, л.д. 1-53), путевые листы (т.6, л.д. 54-100).

Оценив представленные документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что предприниматель не доказал в суде, что понесенные им расходы связаны с получением дохода в 2004 и 2005 г., поскольку из путевых листов нельзя установить, какие грузы перевозились и какие работы выполнялись, предпринимателем не представлено ни одного договора об использовании в своей деятельности транспортного средства. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговая инспекция обоснованно отказала предпринимателю в отнесении на расходы в 2004 г. - 124 191 руб., в 2005 г. - 35 217,75 руб.

Предприниматель оспаривает решение налоговой инспекции в связи с тем, что налоговая инспекция нарушила порядок проведения проверки. Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, правильно применил нормы права и обоснованно не принял доводы предпринимателя.

В силу п.1 ст.89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Предпринимателем 13.04.2007г. подписано заявление об отсутствии офиса и проведении выездной налоговой проверки в налоговом органе, а 16.04.2007г. в инспекцию от налогоплательщика поступило заявление с просьбой о проведении выездной налоговое проверки по адресу п. Коксовый, ул. Котовского 9А, т.е. на производственном участке. В связи с вышеизложенным, в акте проверки обоснованно указано в качестве места проведения проверки: 347010, Россия, Ростовская область, Белокалитвинский район п. Коксовый, ул. Котовского 9А, Инспекция ФНС России по г. Белая Калитва.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что доводы предпринимателя о том, что в решении N 5 от 26.03.2007г. о проведении налоговой проверки не указано место проведения проверки, неправомерны.

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод предпринимателя о том, что он был лишен возможности представить свои возражения, поскольку акт выездной налоговой проверки ему вручен своевременно, возражения представлены и рассмотрены налоговым органом.

Предприниматель оспаривает привлечение к ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ в связи с тем, что им своевременно сдана декларация по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения вместо декларации по НДФЛ за 2004 г.

Согласно ст. 229 НК РФ налоговая декларация по НДФЛ представляется налогоплательщиками, указанными в статьях 227 и 228 Кодекса. Налоговая декларация представляется не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Предприниматель представил декларацию по НДФЛ за 2004 г. - 11.12.2006 г.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что декларация по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, не может заменить декларацию по НДФЛ. Судом первой инстанции обоснованно не принят довод предпринимателя о том, что налоговая инспекция не должна принимать декларацию по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, поскольку у налогового органа отсутствует право не принять декларацию.

Предпринимателем оспаривается привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в связи с тем, что документы им были своевременно представлены.

Согласно ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов. Истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. Документы, которые истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

В требовании N 76 от 26.03.2007г. установлен срок представления документов до 06.04.2007г. - 10 рабочих дней. Поскольку требование передано на почту 26.03.2007г. количество дней представления документов далее отсчитывается с учетом 6 дней на отправку. Предпринимателем 10.04.2007г. в налоговую инспекцию с сопроводительным письмом N11 от 06.04.2007г. представлены копии документов, не заверенные надлежащим образом. Кроме того, на одном листе были ксерокопированы несколько документов, в связи с чем налоговый орган их возвратил. Надлежащим образом заверенные документы представлены предпринимателем только 04.05.2007г. (т.3, л.д. 112). Налоговой инспекцией ответственность применялась за непредставление документов, указанных налогоплательщиком в реестрах к декларациям 3-НДФЛ за 2004-2005гг. и в расшифровке движения денежных средств по расчетному счету за 2004-2005гг.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что налоговая инспекция обоснованно привлекла предпринимателя к ответственности. Однако налоговой инспекцией признано незаконное начисление штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме 1 750 руб. в связи с арифметической ошибкой. Сумма штрафа составляет 30 700 руб.

Предпринимателем заявлено ходатайства о применении смягчающих ответственность обстоятельств.

Согласно п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999г. N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

В соответствии с п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

Таким образом, исходя из приведенных выше нормативных положений и разъяснений ВАС РФ, следует, что установление обстоятельств смягчающих и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения является обязанностью суда или налогового органа, рассматривающего вопрос о наложении санкций и данная обязанность должна быть выполнена судом или налоговым органом вне зависимости от соответствующего заявления налогоплательщика.

Предприниматель обратился в суд первой инстанции с ходатайством о снижении штрафных санкций на том основании, что правонарушение совершено им впервые, в настоящее время предприниматель находится в тяжелом материальном положении, что подтверждается справкой из банка.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данные обстоятельства можно расценивать как смягчающие ответственность предпринимателя.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции предприниматель пояснил, что, заявляя ходатайство о снижении размера штрафа в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств, просил снизить размер штрафа в сумме 300 158 руб. Таким образом, просил снизить размер штрафа от всей суммы штрафа, наложенной решением налоговой инспекции от 27.07.2007г. N 13.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности, в соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ, снизить общую сумму подлежащих взысканию налоговых санкций до 10 000 руб.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой и апелляционной инстанций.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст. 270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

После принятия апелляционной жалобы к производству от налоговой инспекции поступил отказ от апелляционной жалобы и прекращению по ней производства.

Согласно ч. 1 ст. 265 АПК РФ, суд прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ принят судом в соответствии со ст. 49 АПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Рассмотрев заявленное ходатайство, материалы дела, суд пришёл к выводу о том, что отказ от апелляционной жалобы заявлен в установленном порядке, подписан представителем налоговой инспекции по доверенности с соответствующими полномочиями, не противоречит законам и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем, он подлежит принятию, а производство по апелляционной жалобе - прекращению.

Излишне уплаченная предпринимателем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1 950 руб. подлежит возврату предпринимателю из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ИФНС России по г. Белая Калитва Ростовской области от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 июля 2008 г. по делу N А53-5764/2008-С5-23.

Производство по апелляционной жалобе - прекратить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 июля 2008 г. по делу N А53-5764/2008-С5-23 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Данильченко В.Г. - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Данильченко В.Г. из федерального бюджета 1 950 руб. излишне уплаченной по квитанции от 25.10.2008г. государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

Л.А Захарова Н.В. Шимбарева