Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2009 г. N 15АП-7953/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-19691/2008-58/351-136АЖ

29 января 2009 г.

15АП-7953/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей Л.А Захаровой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ОАО "Санаторий "Жемчужина моря": Баста Ольга Геннадьевна (паспорт N 07 99 093333, выдан УВД Минераловодского района Ставропольского края 11.03.2000г.) по доверенностям от 16.10.2007г., от 03.09.2008г.,

от ОУФМС по КК в г. Геленджике: Плюшкин Роман Сергеевич (удостоверение КРД N 001762 от 02.09.2008г.) по доверенности от 11.01.2009г. N 1/3-42, Кушнир Дмитрий Михайлович (удостоверение КРД N 066235 от 08.07.2008г.) по доверенности от 20.01.2009г. N 1/3-348,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Санаторий "Жемчужина моря"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17 октября 2008 г. по делу N А32-19691/2008-58/351-136АЖ

по заявлению открытого акционерного общества "Санаторий "Жемчужина моря"

к ОУФМС России по Краснодарскому краю в г. Геленджике

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, принятое судьей Шкира Д.М.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Санаторий "Жемчужина моря" (далее - ОАО "Санаторий "Жемчужина моря") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю от 28 мая 2008 г. о привлечении ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 400000 рублей.

Решением суда от 17 октября 2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждено совершение ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" административного правонарушения. Административным органом подтверждена процедура привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что Шарипов Ч.О. не проживал на территории санатория, а лишь временно посетил территорию ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" с целью нанести визит товарищу. Данное обстоятельство также подтверждается объяснениями Шарипова Ч.О. Директор Дьяков И.Н., подписавший протокол, в силу отсутствия профессионального юридического образования, а также в результате резкого ухудшения состояния здоровья ввиду сильного душевного волнения, прочитав протокол об административном правонарушении, не имел физической возможности в полном объеме оценить содержание протокола об административном правонарушении.

Представитель ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить. Пояснила, что доказательством пребывания иностранного гражданина орган указывает протокол и объяснения Шарипова Ч.О., который не владеет достаточно хорошо русским языком, его показания не соответствуют критериям допустимости, он иностранец. Пояснения директора в протоколе также не являются доказательством пребывания иностранца в санатории. Шарипов Ч.О. показал, что прибыл на автобусе, но наличие билета и трудового договора не проверялось.

Представители ОУФМС в г. Геленджике и УФМС по КК в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения N 27/31 от 21.05.2008г. инспектором ОИК N 2 в г. Геленджике УФМС России по Краснодарскому краю проведена проверка исполнения ФЗ N 109-ФЗ от 20.07.2006г. и Постановления Правительства РФ N 9 от 15.01.2007г. ОАО "Санаторий "Жемчужина моря", расположенного по адресу с. Кабардинка, ул. Мира, д. 20.

По результатам проверки составлен протокол от 22.05.2008г. об административном правонарушении, в котором зафиксировано следующее: 21.05.2008г. при осуществлении миграционного контроля в с. Кабардинка гор. Геленджика на территории санатория "Жемчужина моря" во 2-м корпусе в к. 19 выявлен факт нарушения юридическим лицом правил пребывания иностранного гражданина в РФ, предусмотренных требованиями ФЗ 109 от 18.07.2006г., выразившийся в неисполнении принимающей стороной обязанностей по соблюдению миграционного учета, а именно допущено проживание с 19.05.2008г. гражданина Таджикистана Шарипова Чома Орифовича без уведомления об этом ОУФМС г. Геленджика, в результате чего нарушена ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии директора санатория Дьякова И.Н., который подписал протокол без замечаний и в объяснениях указал, что о необходимости постановки на учет не знал, думал, что достаточно договора подряда с ООО "Дар".

Также у генерального директора Дьякова И.Н. были отобраны объяснения, в которых директор указал, что на данный момент на территории санатория не проживают иностранные граждане, все работающие на территории санатория иностранные граждане на территории не проживают, а живут в г. Новороссийске.

Согласно объяснениям заместителя директора по АХЧ Акритова Э.К. от 22.05.2008г. на территории санатория ведется строительство, в связи с чем около двух недель назад прибыл шесть граждан Таджикистана, один впоследствии уехал; по распоряжению директора санатория сестра-хозяйка поселила их в корпус N 2 на территории санатория; Акритов Э.К. является ответственным лицом за постановку на учет иностранных граждан по приказу по санаторию, данных граждан Таджикистана на учет он не ставил, т.к. у них есть регистрация и трудовые договоры заключены с другой фирмой; по сегодняшний день (22.05.08г.) граждан Таджикистана в количестве пяти человек работают и проживают на территории санатория "Жемчужина моря" в корпусе N 2.

Согласно объяснениям от 22.05.08г. сестры-хозяйки Шеминой Н.Д. 2 недели назад по распоряжению директора санатория Дьякова И.Н. она поселила в корпус N 2 санатория шестерых граждан Таджикистана.

В материалах административного дела также имеются объяснения Шарипова Ч.О., согласно которым он 19.05.08г. приехал в п. Кабардинка в санаторий "Жемчужина моря" к своим знакомым, с ведома директора санатория "Жемчужина моря" Дьякова И.Н. поселился на территории санатория в корпусе N 2 ком. 19, два дня (по состоянию на 21.05.08г.) проживает на территории санатория "Жемчужина моря".

28 мая 2008 г. заместителем УФМС по Краснодарскому краю вынесено постановление о привлечении ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ в виде штрафа в размере 400000 рублей. Постановление вынесено в присутствии генерального директора ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" и вручено ему под роспись.

Считая незаконным постановление УФМС по КК от 28.05.2008г., ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" обжаловало его в судебном порядке.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соответствии обжалуемого постановления действующему законодательству.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Согласно ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 20 Федерального закона "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства" от 18.07.2006г. N 109-ФЗ иностранный гражданин в случае нахождения в месте пребывания обязан встать на учет по месту пребывания в порядке и на условиях, которые установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

В силу пп. "а" п. 2 ч. 2 ФЗ N 109-ФЗ учету по месту пребывания подлежат временно проживающий или временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин - по истечении трех рабочих дней со дня прибытия в место пребывания, за исключением случаев, когда указанный иностранный гражданин находится в гостинице или в иной организации, оказывающей гостиничные услуги, в санатории, доме отдыха, пансионате, кемпинге, на туристской базе, в детском оздоровительном лагере, больнице либо в ином учреждении здравоохранения или социального обслуживания.

Частью 3 ст. 20 ФЗ N 109-ФЗ установлено, что в случаях, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 1 и подпунктами "а" - "в" пункта 2 части 2 настоящей статьи, принимающая сторона обязана в течение одних суток уведомить орган миграционного учета о прибытии иностранного гражданина в место пребывания.

Статьей 21 ФЗ N 109-ФЗ предусмотрено, что если иное не установлено настоящим Федеральным законом, основанием для учета по месту пребывания является временное фактическое нахождение иностранного гражданина в месте, не являющемся его местом жительства, либо отсутствие у указанного иностранного гражданина места жительства.

В соответствии с пунктом 44 "Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", утвержденных Постановлением Правительства РФ N 9 от 15.01.2007г., по прибытии иностранного гражданина в гостиницу или в иную организацию, оказывающую гостиничные услуги, в санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, на туристскую базу, в детский оздоровительный лагерь, больницу либо в иное учреждение здравоохранения или социального обслуживания, а также в специальное учреждение для социальной реабилитации лиц без определенного места жительства администрация соответствующей организации или учреждения обязана в течение одних суток уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы о прибытии иностранного гражданина в место прибытия путем направления (передачи) уведомления о прибытии для его постановки на учет по месту пребывания.

Как следует из протокола об административном правонарушении, иных материалов административного дела, в том числе объяснений Шарипова Ч.О., сестры-хозяйки, заместителя директора санаторий, ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" не уведомило в течение одних суток орган ФМС России о прибытии иностранного гражданина Шарипова Ч.О. в место прибытия, поскольку Шарипов Ч.О. прибыл 19.05.2008г. и на момент проверки 21.05.08г. орган ФМС не был уведомлен о его прибытии санаторием.

Таким образом, наличие в действиях ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ, является доказанным.

ОАО "Санаторий "Жемчужина моря", будучи юридическим лицом и принимающей стороной по отношению к гр. Таджикистана Шарипову Ч.О., является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ. С субъективной стороны правонарушение характеризуется виной в форме умысла или неосторожности. Имея возможность для соблюдения обязанностей принимающей стороны в связи с осуществлением миграционного учета, ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" не приняло мер по их соблюдению, не обеспечило выполнение обязанностей, установленных миграционным законодательством при осуществлении деятельности в принадлежащем обществу санатории "Жемчужина моря".

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ.

Объективных доказательств отсутствия состава административного правонарушения, нарушения сроков и порядка привлечения к административной ответственности заявителем апелляционной жалобы не представлено.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что Шарипов Ч.О. не проживал на территории санатория, а лишь временно посетил территорию ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" с целью нанести визит товарищу; данное обстоятельство также подтверждается объяснениями Шарипова Ч.О.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Как указывалось ранее, наличие объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ установлено протоколом об административном правонарушении от 22.05.2008г., а также объяснениями Шарипова Ч.О., сестры-хозяйки, заместителя директора.

Протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным лицом, которому было поручено проведении проверки; при составлении протокола в соответствии с положениями КоАП РФ присутствовал законный представитель общества - генеральный директор Дьяков И.Н. Протокол подписан директором без замечаний, при этом в графе протокола "объяснения законного представителя юридического лица" директор Дьяков И.Н. не указал на отсутствие факта совершения административного правонарушения, пояснил, что о необходимости постановки на учет не знал, думал, что достаточно договора подряда с ООО "Дар".

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен в соответствии с положениями ст. 28.2 КоАП РФ и является надлежащим доказательством по делу, которым установлен факт совершения ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание ссылки общества на то, что директор Дьяков И.Н., подписавший протокол, в силу отсутствия профессионального юридического образования, а также в результате резкого ухудшения состояния здоровья ввиду сильного душевного волнения, прочитав протокол об административном правонарушении, не имел физической возможности в полном объеме оценить содержание протокола об административном правонарушении.

Указанные доводы носят предположительный характер. Представленные в дело сведения о том, что директор страдает гипертонической болезнью не свидетельствуют о том, что данное лицо является недееспособным, либо ограниченно дееспособным, а также не свидетельствуют об ограниченной способности директора совершать юридические и фактические действия в качестве законного представителя ОАО "Санаторий "Жемчужина моря".

Таким образом, у суда отсутствуют основания полагать, что директор не осознавал суть изложенного в нем факта совершения санаторием правонарушения, последствия подписания протокола без замечаний, в связи с чем отсутствуют основания сомневаться в адекватности и достоверности объяснений, изложенных директором в протоколе об административном правонарушении.

ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" также указано на то, что показания Шарипова Ч.О. не являются надлежащими доказательствами по делу, поскольку Шарипов Ч.О. не владеет в достаточной степени русским языком.

Указанный довод опровергается материалами дела, поскольку в отобранных у Шарипова Ч.О. он собственноручно указал, что в переводчике не нуждается (л.д. 87 т. 1).

В суде апелляционной инстанции представителем ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" заявлялось ходатайство о допросе в качестве свидетеля по делу Шарипова Ч.О.

Протокольным определением суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении указанного ходатайства, поскольку ходатайство не заявлялось в суде первой инстанции, и заявителем не обоснована в соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ невозможность его заявления уважительными причинами. Отсутствие, по утверждению заявителя, во время рассмотрения дела судом первой инстанции Шарипова Ч.О. в городе, не может быть признано в качестве уважительной причины не заявления обществом ходатайства о допросе свидетеля, поскольку с целью обеспечения явки свидетеля в суд ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" вправе было ходатайствовать об отложении рассмотрения дела, а также обратиться в суд за содействием в обеспечении явки свидетеля. Кроме того, в материалах дела имеются отобранные сотрудниками ФМС при производстве по делу об административном правонарушении объяснения Шарипова Ч.О., которые являются надлежащим доказательством по делу.

Таким образом, материалами дела подтверждается совершение ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ. Процессуальных нарушений, свидетельствующих о незаконности и необоснованности постановления о привлечении к административной ответственности, УФМС по Краснодарскому краю не допущено. Размер и вид административного наказания, примененного к обществу, соответствуют санкции ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о соответствии действующему законодательству постановления УФМС по КК от 28.05.2008г. о привлечении ОАО "Санаторий "Жемчужина моря" к административной ответственности и назначении ему административного наказания в виде штрафа в размере 400000 рублей. Оснований для отмены решения суда от 17.10.2008г. и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17 октября 2008 года по делу N А32-19691/2008-58/351-136АЖ оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Колесов

Судьи

Л.А Захарова Т.И. Ткаченко