Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. N 15АП-404/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-3999/2008

16 февраля 2009 г.

15АП-404/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

При ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: Стороженко Александр Михайлович, паспорт, доверенность N 23 АГ 232518 от 22.12.2008 г.

от ответчика: Серкин Игорь Вениаминович, паспорт, доверенность от 05.05.2008г.

от третьего лица: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом; ходатайство о рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие представителя третьего лица

Рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 34/70/75 лит. А апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Информационные технологии" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 декабря 2008 г. принятое в составе судьи Козубовой М.Г. по делу N А32-3999/2008 о взыскании 4 550 902 руб. 90 коп.

по иску: открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания" в лице Восточного УЭС - структурного подразделения Краснодарского филиала

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Информационные технологии"

при участии третьего лица: Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Краснодарскому краю

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Южная телекоммуникационная компания", г. Краснодар, в лице Восточного УЭС - структурное подразделение Краснодарского филиала, г. Армавир обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО "Информационные технологии", г. Армавир, о взыскании неосновательного обогащения в сумме 4 550 902 руб. 90 коп. за потребление в отсутствие заключенного договора о присоединении сетей электросвязи услуг по пропуску трафика в виде местного инициирования вызова и их неоплату.

К участию в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора привлечено Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Краснодарскому краю, г. Краснодар.

Решением суда от 12.12.200г. исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ООО "Информационные технологии" взыскано в пользу ОАО "Южная телекоммуникационная компания" в лице Восточного УЭС структурное подразделение Краснодарского филиала, г. Армавир, 4 550 902 руб. 90 коп. - неосновательного обогащения и 34 254 руб. 52 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда ООО "Информационные технологии" обжаловало его в порядке предусмотренном главой 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, в иске отказать ссылаясь на то, что:

- ОАО "ЮТК" оказывались услуги ответчику в рамках действующего договора об оказании услуг электросвязи, в связи с чем отсутствует неосновательное обогащение истца за счет ООО "Информационные технологии", в связи с чем довод суда о том, что договор N 809 от 15.04.2000г. не является межоператорским договоров и поэтому правоотношения сторон не основаны на нем не соответствует действительности;

- ответчик производил оплату стоимости потребленных услуг по договору от 15.04.2000г. на основании выставляемых истцом счетов на оплату, задолженности у ответчика перед истцом не имелось, что подтверждается актами выполненных работ, суд взыскал денежные средства за уже оплаченные услуги;

- в решении суд пришел к ошибочному выводу об отсутствии необходимости ввода в эксплуатацию автоматизированной системы расчетов АСР "PETER-SERVICE ITC" и о том, что данная система расчетов не является сооружением связи, а также неправильно истолковал закон, подлежащий применению, а именно п.п. 1.1, 3.1, 3.5, 3.6, 3.9, 3.10 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных приказом Министерства РФ по связи и информатизации от 09.09.2002г. N 113;

- решением от 07.11.2008г. суд взыскал с ответчика в пользу истца неосновательное обогащение на основании показателей АСР "PETER-SERVICE ITC" за период с 01.01.2007г. по 15.08.2008г., в то же время суд не установил с какого периода времени было начато использование ОАО "ЮТК" данной АСР для выставления операторам связи счетов на оплату за оказанные услуги. Использование АСР "PETER-SERVICE ITC" было начато ОАО "ЮТК" с 18 июня 2007 г. То есть, до 18 июня 2007 г. ОАО "ЮТК" не имело сертифицированной системы расчетов, позволяющей производить детализированную тарификацию всего пропущенного и учтенного объема трафика, а также учитывать объем оказанных услуг в минутах и секундах.

В судебном заседании представитель заявителя привел доводы, аналогичные доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Дело слушается на основании ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Изучив и оценив представленные в материалы дела документы, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, выслушав пояснения представителей сторон Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в виду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции ОАО "Южная телекоммуникационная компания" (далее - ОАО "ЮТК") является оператором связи, предоставляющим услуги местной и внутризоновой телефонной связи на основании лицензии Минсвязи РФ N 23899. Приложением к указанной лицензии и ее неотъемлемой частью являются "Условия осуществления деятельности в соответствии с лицензией 23899".

Согласно п.п. 16. 19 "Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 23899" ОАО "ЮТК" обязано выполнять требования Министерства Российской Федерации по связи и информатизации о порядке пропуска трафика, проводить работу по учету трафика на своей телефонной сети, осуществлять в соответствии с установленным порядком взаиморасчеты за трафик с операторами сетей связи.

Приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 г. N 40 ОАО "ЮТК" включено в Реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

ООО "Информационные технологии" является оператором связи и имеет лицензии, выданные Федеральной Службой по надзору в сфере связи: N 47422 на оказание телематических услуг связи и N 49104 на оказание услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

Частью 1 ст. 18 Федерального закона "О связи" N 126-ФЗ от 07.07.2003г. (далее - ФЗ "О связи") установлено, что присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

Обязательные требования к договорам о присоединении сетей электросвязи установлены частью 3 ст. 18 ФЗ "О связи".

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в спорный период с 01 января 2007 г. по 15 августа 2007 г. между ОАО "ЮТК" и ООО "Информационные технологии" договор о присоединении сетей электросвязи, отвечающий требованиям части 3 статьи 18 ФЗ "О связи", не заключался.

В соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 19 ФЗ "О связи" к договору о присоединении сетей электросвязи применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. При этом потребителями услуг присоединения и услуг по пропуску трафика являются операторы связи.

Согласно пункту 33 статьи 2 ФЗ "О связи" услуга присоединения - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи.

В соответствии с пунктом 34 статьи 2 ФЗ "О связи" услугой по пропуску трафика является деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

Согласно пункту 4 Перечня услуг по пропуску графика, оказываемых оператором сети телефонной связи (приложение N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 28 марта 2005 г. N 161) "Услуги инициирования вызова (деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети связи данного или другого оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных):

а) услуга междугородного инициирования вызова;

б) услуга зонового инициирования вызова;

в) услуги местного инициирования вызова:

- услуга местного инициирования вызова на узле связи;

- услуга местного инициирования вызова на смежном узле связи;

- услуга местного инициирования вызова с одним транзитным узлом;

- услуга местного инициирования вызова с 2 и более транзитными узлами".

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции установлено, что ответчик в период с 01.01.2007г. по 15.08.2007 г., в отсутствие заключенного договора о присоединении сетей электросвязи, потреблял услуги истца по пропуску трафика (услуги местного инициирования вызова).

Доводы ответчика о невозможности потребления услуг инициирования вызова и об отсутствии присоединения сети электросвязи ООО "Информационные технологии" к сети электросвязи ОАО "ЮТК" судом первой инстанции правомерно отклонены, как не соответствующие нормам материального права, имеющимся в деле доказательствам, а также письменным пояснениям, содержащимся в отзывах Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Краснодарскому краю.

Доказательствами, представленными истцом в материалы дела: протоколами сверки пропуска трафика, актами о выполнении работ, файлами детализации за период с 1 января 2007 года по 15 августа 2007 года, сформированными автоматизированной системой расчетов АСР "PETER-SERVICE ITC" (далее - АСР) на основании файлов первичного учета оборудования ОПТС-3 типа EWSD в г. Армавире, содержащимися на диске CD-R, подтверждается, что ответчик в указанный выше период, в отсутствие заключенного договора о присоединении сетей электросвязи, потребил у ОАО "ЮТК" услуги по пропуску трафика в виде услуги местного инициирования вызова на сети связи другого оператора в объеме 62 834 минут, услуги местного инициирования вызова на узле связи сети связи ОАО "ЮТК" в объеме 4 242 024 минут, услуги местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО "ЮТК" в объеме 15 770 483 минут.

Оборудование ОПТС-3 типа EWSD в г. Армавире, осуществлявшее первичный учет трафика, потребленного ответчиком, имеет следующие разрешения на эксплуатацию сооружения связи: разрешение на эксплуатацию ОПТС-3 типа EWSD в г. Армавире от 21.12.2006 г. N 23-23899-2273, выданное Управлением Россвязьнадзора по Краснодарскому краю, разрешение на эксплуатацию ОПТС-3 типа EWSD в г. Армавире от 14.02.2007 г. N 23-23899-2483, выданное Управлением Россвязьнадзора по Краснодарскому краю.

В соответствии с пунктом 2 "Правил применения автоматизированных систем расчетов", утвержденных Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 02.07.2007 г. N 73, автоматизированные системы расчетов представляют собой аппаратно-программные комплексы, предназначенные:

1) для обеспечения автоматизации расчетов с абонентами и (или) пользователями услугами связи за любые виды оказываемых им или заказываемых ими услуг связи в любом сочетании, за исключением услуг связи, оказываемых с использованием таксофонов, услуг телеграфной связи и услуг почтовой связи;

2) информационной поддержки проведения взаиморасчетов между операторами связи;

3) предварительной обработки исходной информации об оказанных услугах связи.

Согласно п. 3 "Правил применения автоматизированных систем расчетов", утвержденных Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 02.07.2007 г. N 73, автоматизированная система расчетов в соответствии с пунктом 21 Перечня средств связи, подлежащих обязательной сертификации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2004 г. N 896 (Собрание законодательства Российской Федерации, 2005, N 2, ст. 155), должна пройти процедуру обязательной сертификации в порядке, установленном Правилами организации и проведения работ по обязательному подтверждению соответствия средств связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 апреля 2005 г. N 214 (Собрание законодательства Российской Федерации, 2005, N 16, ст. 1463).

В подтверждение соответствия АСР "PETER-SERVICE ITC", показания которой представлены истцом в качестве основного доказательства объема потребленных ответчиком услуг по пропуску трафика, указанным выше требованиям Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации истцом представлен сертификат соответствия АСР "PETER-SERVICE ITC" N ОС-1-СТ-0099.

Техническими условиями (ТУ5000-571-04604025-2006) на АСР "PETER-SERVICE ITC" определено, что важной особенностью АСР "PETER-SERVICE ITC" является возможность проведения расчетов и формирования счетов (расчетного цикла) за любой произвольный период времени. Временной интервал проведения цикла и условия, по которым будут произведены расчеты, определяются пользователем (п.1.3.8. ТУ5000-571-04604025-2006. с. 15).

Принимая во внимание изложенное, суд правомерно принял показания сертифицированной АСР "PETER-SERVICE ITC" за период с 1 января 2007 года по 15 августа 2007 года, как объективные доказательства объема оказанных ответчику услуг по пропуску трафика.

Показания АСР "PETER-SERVICE ITC", представленные истцом и подтверждающие объем потребленных ответчиком услуг, а также разрешения на эксплуатацию сооружений связи, выданные Управлением Россвязьнадзора по Краснодарскому краю (от 21.12.2005 г. N 23-21429-1098) и Управлением Россвязьохранкультуры по Краснодарскому краю (от 26.02.2007 г. N 23-47422-2513 и от 31.10.2007 г. N 23-47422-3399), опровергают доводы ответчика об отсутствии присоединения сети электросвязи ответчика к сети электросвязи истца и доводы ответчика о том, что ответчик не имел технической возможности получать услуги инициирования вызова.

Отсутствие присоединения сети электросвязи ответчика к сети электросвязи истца лишило бы истца возможности осуществить первичный учет услуг по пропуску трафика, что опровергается материалами судебного дела.

Стоимость услуг инициирования вызова, потребленных и не оплаченных ответчиком, рассчитана истцом с учетом указанных выше объемов, выраженных в минутах, и исходя из тарифов на услуги по пропуску трафика, применяемых истцом на следующих основаниях.

Согласно части 1 статьи 19 ФЗ "О связи" потребителями услуг присоединения и услуг по пропуску трафика являются операторы связи.

В соответствии с п. 2 ст. 426 ГК РФ цена товара, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Аналогичная норма закреплена также в абзаце втором пункта 1 статьи 19 ФЗ "О связи": оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги.

Согласно части 1 статьи 424 ГК РФ в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Статьей 20 ФЗ "О связи" предусмотрено, что цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами связи, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию.

В соответствии с пунктом 3 "Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 г. N 627, государственное регулирование цен на вышеуказанные услуги осуществляет Федеральная служба по надзору в сфере связи (в настоящее время с учетом редакции Постановления Правительства РФ от 14.11.2007г. N 776 государственное регулирование соответствующих цен осуществляет Федеральное агентство связи) путем установления предельных (максимальных и (или) минимальных) цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика.

Приказом от 19.06.2006 г. N 51 Федеральной службы по надзору в сфере связи установлены действующие с 01.07.2006 г. предельные цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в телефонной сети общего пользования, оказываемые ОАО и право истца самостоятельно формировать экономические условия присоединения в соответствии с установленными Федеральной службой по надзору в сфере связи предельными ценами на вышеуказанные услуги.

Приказ опубликован на официальном сайте указанного государственного органа (информационном портале Министерства информационных технологий и связи РФ в сети Интернет по адресу:

http://www.minsvyaz.ru/ministry/documents/1496/2444.shtml).

На основании указанного выше приказа и в соответствии с требованиями ст. 19 ФЗ "О связи" приказом ОАО "ЮТК" от 29.06.2006 г. N 143-П и приказом филиала "Кубаньэлектросвязь" от 29.06.2006 г. N 278 с 01.07.2006 г. были утверждены и введены в действие единые для всех операторов связи присоединяемых (присоединенных) к сети связи ОАО "ЮТК", в том числе на территории Краснодарского края, тарифы на услуги присоединения и пропуска трафика, которые опубликованы в "Российской газете" от 06.07.2006 г.

Тарификация и расчет стоимости оказанных ответчику услуг по пропуску трафика велись истцом в соответствии с "Правилами применения автоматизированных систем расчетов", утвержденными Приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 02.07.2007г. N 73.

Согласно "Условиям присоединения сетей электросвязи операторов связи к сети электросвязи ОАО "ЮТК" (п. 4 Примечаний к "Общим экономическим условиям присоединения"), опубликованным в Российской газете от 06.04.2006 и размещенным на официальном сайте ОАО "ЮТК" по адресу: http://www.stcompany.ru/press/news, при оказании услуг по пропуску трафика тарификация осуществляется на посекундной основе с 1-й секунды после ответа вызываемого пользователя или оборудования, сигнал ответа которого приравнивается к ответу пользователя, до момента отбоя вызывающего или вызываемого пользователя либо оборудования, сигнал ответа которого приравнивается к ответу пользователя. Округление пропущенного трафика осуществляется в большую сторону до целых минут суммарного объема трафика по каждому виду услуг по пропуску трафика.

Результаты тарификации и расчета формируются АСР "PETER-SERVICE ITC" в форме протоколов сверки пропуска трафика за расчетный период, а также актов о выполнении работ за расчетный период.

Согласно протоколам сверки пропуска трафика, актам о выполнении работ, расчету цены иска за период с 1 января 2007 года по 15 августа 2008 года оператор связи ООО "Информационные технологии" в отсутствие договора о присоединении сетей электросвязи, потребил у ОАО "ЮТК" услуги по пропуску трафика в виде местного инициирования вызова на сумму 4 550 902 руб. 90 коп., с учетом указанных выше объемов услуг (с. 6 мотивировочной части решения) и исходя из установленных государством в лице Федеральной службы по надзору в сфере связи для истца цен на услуги присоединения и пропуска трафика.

Доводы ответчика о том, что судом не установлен порядок ввода в эксплуатацию АСР "PETER-SERVICE ITC", с какого периода времени применяется данная система, а также не применен закон, подлежащий применению, а именно п.п. 1.1, 3.1, 3.5, 3.9, 3.10 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных приказом Министерства РФ по связи и информатизации от 09.09.2002г. N 113 судом рассмотрен и отклонен в виду следующего.

В соответствии с п. 27 ст. 2 ФЗ "О связи" N 126-ФЗ от 07.07.2003 г. "сооружения связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи".

Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденные приказом Минсвязи России от 09.09.2002 г. N 113 (зарегистрирован в Минюсте России 17.09.2002г., регистрационный номер 3804) (далее - Правила) устанавливают процедуру ввода в эксплуатацию сооружений связи и сетей электросвязи, которые предназначены для предоставления услуг связи (п. 1.1 Правил).

При этом под сооружением (объектом) связи Правилами понимается совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи (раздел 2 Правил).

Вместе с тем, четко определенные Правилами цели и условия, при которых на соответствующий объект связи распространяется процедура ввода в эксплуатацию, позволяют сделать вывод о том, что вводу в эксплуатацию подлежит не любое оборудование связи, а лишь то, которое удовлетворяет в совокупности следующим обязательным условиям:

- данное оборудование должно использоваться для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи;

- такое оборудование используется непосредственно для пропуска трафика и связано с функционированием сети связи;

- на таком оборудовании (или его части) возможно оказание услуг связи.

Отсутствие обязанности в получении разрешения на эксплуатацию автоматизированной системы расчетов подтверждается также письмом заместителя руководителя Федеральной службы по надзору в сфере связи от 12.03.2007 г. N СМ-П20-547, направленным в адрес ОАО "ЦентрТелеком", являющегося оператором связи, входящим наряду с ОАО "ЮТК" в группу телекоммуникационных компаний связи ОАО "Связьинвест".

Согласно указанному письму "Автоматизированная система расчетов не является сооружением связи и относится к категории "средство связи", для которого требуется только проведение обязательной сертификации (п.2 1 Перечня средств связи, подлежащих обязательной сертификации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 г. N 896).

Контроль соответствия автоматизированной системы расчетов, установленным требованиям, проводится в ходе ее эксплуатации при плановых мероприятиях по контролю (п.п. "е", "н" п. 4 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 02 марта 2005 года N 110)".

Согласно заключению Федерального государственного унитарного предприятия Ленинградский научно-исследовательский институт связи (ФГУП ЛОНИИС) от 24.11.2008 года по результатам технической экспертизы автоматизированной системы расчетов "PETER-SERVICE ITC", в ОАО "Южная телекоммуникационная компания" для решения вопроса о необходимости выполнения работ по вводу в эксплуатацию каждой конкретной АСР в соответствии с требованиями Правил ввода в эксплуатацию должна быть проведена техническая экспертиза внедряемой АСР с целью определения наличия следующих факторов:

подключения АСР к сети связи общего пользования;

выполнения АСР технологически завершенные функции в процессе оказания услуг связи, например, выполняет авторизацию и аутентификацию абонентов в реальном масштабе времени в процессе оказания предоплаченных услуг связи.

Проведённый анализ полученных исходных данных показал, что к особенностям использования АСР "PETER-SERVICE ITC", установленной в ОАО "ЮТК", относятся:

1) АСР "PETER-SERVICE ITC" в соответствии с терминологией Правил применения обеспечивает только информационную поддержку проведения взаиморасчетов между ОАО "ЮТК" и операторами присоединенных сетей связи.

2) АСР "PETER-SERVICE ITC" не подключена к сети связи общего пользования и не взаимодействует напрямую с коммутационным оборудованием филиалов ОАО "ЮТК" при выполнении сбора учетной информации об оказанных /потребленных услугах по пропуску трафика. Сбор учетной информации осуществляется в автоматизированном режиме (с участием персонала филиалов) системой "Предбиллинг" с использованием технологической сети связи ОАО "ЮТК", представляющей собой корпоративную сеть передачи данных.

3) АСР "PETER-SERVICE ITC" не оказывает никаких управляющих воздействий на средства связи, подключенные к сети связи общего пользования.

4) АСР "PETER-SERVICE ITC" не выполняет технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи, так как обработка учетной информации осуществляется в регламентном режиме отложенного времени ("оff-line"), то есть после непосредственного оказания услуги.

5) Платежные документы для операторов связи присоединенных сетей связи формируются АСР "КУРС", являющейся внешней системой, по отношению к АСР "PETER-SERVICE ITC".

6) Аппаратные средства АСР "PETER-SERVICE ITC" не содержат оборудования, взаимодействующего с сетевыми элементами сети связи общего пользования.

7) Программное обеспечение АСР "PETER-SERVICE ITC" не содержит программных средств, обеспечивающих формирование файлов/массивов с информацией, необходимой для управления коммутационным оборудованием, или формирование и передачу команд управления непосредственно на коммутационное оборудование, или эмуляцию команд управления сетевыми элементами.

Таким образом, по результатам технической экспертизы АСР "PETER-SERVICE ITC" установленной в ОАО "ЮТК", специалистами ФГУП ЛОНИИС сделан вывод об отсутствии необходимости выполнения работ по вводу в эксплуатацию указанной АСР в соответствии с требованиями "Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи", утвержденных приказом Минсвязи России N 113 от 09.09.2002 года.

В ответе Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор) от 15.12.2008 года N 62/5894, полученном ОАО "ЮТК", также содержится вывод о том, что процедура ввода в эксплуатацию автоматизированной системы расчетов "Peter Service ITC", предназначенной не для расчетов с абонентами за услуги связи, а для расчетов с взаимодействующими операторами связи за услуги по пропуску трафика, не подпадает под действие Правил и получение разрешения на ее эксплуатацию не требуется".

На основании вышеизложенного доводы ответчика о необходимости ввода АСР "PETER-SERVICE ITC" в эксплуатацию с учетом требований, установленных Правилами ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденными приказом Минсвязи России N 113 от 09.09.2002 года, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Довод ответчика о том, что до 18 июня 2007 г. ОАО "ЮТК" не имело сертифицированной системы расчетов, позволяющей производить детализированную тарификацию всего пропущенного и учтенного объема трафика, а также учитывать объем оказанных услуг в минутах и секундах является несостоятельным, поскольку истцом в арбитражный суд первой инстанции был представлен сертификат соответствия АСР "PETER-SERVICE ITC" N ОС-1-СТ-0099. Срок действия сертификата с 25 сентября 2006 года до 25 сентября 2009 года. Таким образом, ко дню ввода АСР "PETER-SERVICE ITC" в промышленную эксплуатацию, указанная АСР являлась сертифицированной.

В обоснование возражений на заявленные истцом требования ответчиком были предоставлены в суд следующие доказательства:

- копия договора N 809 от 15.04.2000 г. об оказании услуг электросвязи;

- акты выполненных работ (N 24981 от 30.09.2006 г., N 19821 от 31.08.2006 г., N 17459 от 31.07.2006 г., N 10328 от 31.05.2006 г., N7895 от 30.04.2006 г., N 29875 от 30.11.2006 г., N 32288 от 31.12.2006 г., N 764 от 31.01.2007 г., N 3387 от 28.02.2007 г, N 8158 от 30.04.2007 г., N 5691 от 31.03.2007 г., N 26788 от 31.10.2006 г.);

- платежные поручения ( N 143 от 19.01.2007 г. на сумму 151 руб. 04 коп., N 4 от 19.01.2006 г. на сумму 160943 руб. 86 коп., N 30 от 19.02.2007 г. на сумму 150 670 руб. 11 коп., N 56 от 20.03.2007 г. на сумму 44 148 руб. 76 коп., N 57 от 20.03.2007 г. на сумму 99 руб. 12 коп., N 820 от 23.04.2007 г. на сумму 5 руб. 55 коп., N 81 от 23.04.2007 г. на сумму 78046 руб., N 82 от 23.04.2007 г. на сумму 4432 руб. 88 коп., N 83 от 23.04.2007 г. на сумму 5 руб. 55 коп., N 111 от 16.05.2007 г. на сумму 74481 руб. 55 коп., N 112 от 16.05.2007 г. на сумму 4441 руб. 97 коп., N 132 от 15.06.2007 г. на сумму 80328 руб. 36 коп., N 133 от 15.06.2007 г. на сумму 1876 руб. 44 коп., N 162 от 20.07.2007 г. на сумму 19079 руб. 31 коп., N 163 от 20.07.2007 г. на сумму 33 руб. 04 коп.. N 161 от 20.07.2007 г. на сумму 74238 руб. 10 коп., N 160 от 20.07.2007 г. на сумму 1876 руб. 44 коп., N 187 от 20.08.2007 г. на сумму 1764 руб. 34 коп., N 185 от 20.08.2007 г. на сумму 19079 руб. 31 коп., N 186 от 20.08.2007 г. на сумму 74780 руб., N 184 от 20.08.2007 г. на сумму 9 руб. 44 коп.).

Суд, руководствуясь ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив доказательства, представленные ответчиком, правомерно пришел к выводу об отсутствии относимости и допустимости указанных доказательств к существу и обстоятельствам рассматриваемого дела.

Исковые требования не основаны на каком-либо договоре, заключенном между истцом и ответчиком.

Ответчик не предоставил в суд лицензий на оказание услуг связи, подтверждающих статус ООО "Информационные технологии", как оператора связи, на момент заключения договора N 809 от 15.04.2000 г.

Договор N 809 от 15.04.2000 г. не является межоператорским договором.

Условия договора N 809 от 15.04.2000 г. не содержат обязательств ОАО "ЮТК" перед ООО "Информационные технологии" по оказанию услуг присоединения и услуг по пропуску трафика.

Иные договоры или соглашения, предусматривающие наличие между истцом и ответчиком межоператорских правоотношений, связанных, в том числе, с оказанием услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, действующие в спорный период, ответчиком в суд не предоставлены.

Большинство указанных выше актов выполненных работ составлены за период времени, не имеющий отношения к заявленному истцом спорному периоду, и не содержат услуг по пропуску трафика.

Назначением платежей в представленных ответчиком платежных поручениях являются "услуги связи", "услуги РТК", "аренда", но не услуги по пропуску трафика, в том числе, и не услуги инициирования вызова.

Прочие доказательства в обоснование своих доводов и возражений ответчик суду не предоставил.

Суд правомерно указал, что отсутствие заключенного договора о присоединении сетей электросвязи, не являлось основанием для потребления ответчиком услуг без намерения их дальнейшей оплаты.

Ответчиком не предоставлены в суд какие-либо доказательства, подтверждающие, что им принимались меры или действия по отказу от пользования услугами истца в связи е отсутствием заключенного договора о присоединении сетей электросвязи, в том числе по отключению своей сети электросвязи от сети электросвязи истца.

Ссылка ответчика на дело N А-32-2703/2007-26/50-4АП не может быть принята во внимание, поскольку ОАО "ЮТК" не являлось стороной по указанному делу, следовательно:

- ОАО "ЮТК было лишено какой-либо процессуальной возможности по защите своих законных прав и интересов, в том числе в части документального опровержения доводов и доказательств, представленных ООО "Информационные технологии" по указанному делу;

- выводы, содержащиеся в указанном судебном акте, не могут влиять на правовое положение ОАО "ЮТК", как лица, не участвовавшего в процессе, в том числе в части применения условий договора об оказании услуг электросвязи от 15.04.2000 г. N 809 к взаимоотношениям с ООО "Информационные технологии".

Подтверждением указанным выше доводам истца (ОАО "ЮТК) является подробная оценка правовой природы договора об оказании услуг электросвязи от 15.04.2000 г. N 809, содержащаяся в судебных актах арбитражных судов первой, апелляционной и кассационной инстанций по делу N А-32-17316/2007-65/100, в котором истец и ответчик по настоящему делу (NА-32-3999/2008-18/107): ОАО "ЮТК" и ООО "Информационные технологии являлись сторонами. Согласно постановлению Пятнадцатого арбитражного суда апелляционной инстанции от 14.05.2008 г. по делу N А-32-17316/2007-65/100, оставленному в силе постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.10.2008 г., "предметом заключенного сторонами договора являлось оказание услуг на абонентском уровне, а не межоператорские отношения" (см. абзац 1 с. 4 Постановления). Между тем, требования ОАО "ЮТК по настоящему делу N А-32-3999/2008-18/107 основаны на факте неоплаты ООО "Информационные технологии потребленных без договора услуг по пропуску трафика, являющихся межоператорскими услугами и регулируемых Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 г. 161.

С учетом вышеизложенного, доводы ответчика о соответствии договора об оказании услуг электросвязи от 15.04.2000 г. N 809 требованиям, предъявляемым к договорам о межсетевом взаимодействии операторов связи, а также о том, что услуга инициирования вызова является составной частью предусмотренной указанным договором услуги по пропуску трафика, цена которой согласована сторонами в данном договоре, в связи с чем, у ООО "Информационные технологии" отсутствует неосновательное обогащение, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным арбитражными судами первой, апелляционной и кассационной инстанций по делу А-32-17316/2007-65/100.

В соответствии е частями 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Согласно части 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии частью 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Помимо других оснований, предусмотренных частью 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, права и обязанности возникают вследствие неосновательного обогащения.

Потребление ответчиком услуг истца по пропуску трафика без намерения их оплаты, непринятие ответчиком мер, направленных на отключение своей сети связи от сети связи ОАО "ЮТК" либо на недопущение получения услуг по пропуску трафика в отсутствие договора о присоединении сетей электросвязи, свидетельствуют как о наличии у ответчика обязательств перед ОАО "ЮТК" по оплате полученных услуг в силу норм права, предусмотренных частью 1 статьи 8 и частью 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, так и о злоупотреблении ответчиком правом в силу частей 1, 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно сбереженное имущество.

Согласно п. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик в обоснование своих возражений, подтверждающих отсутствие факта присоединения сети электросвязи ООО "Информационные технологии" к сети электросвязи ОАО "ЮТК" в г. Армавире, а также подтверждающих невозможность либо отсутствие потребления услуги инициирования вызова, доказательств суду не представил.

Таким образом, исковые требования о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в сумме 4 550 902 руб. 90 коп. за потребление в отсутствие заключенного договора о присоединении сетей электросвязи услуг по пропуску трафика в виде местного инициирования вызова и их неоплату являются законными, обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Относительно периода взыскания с ответчика задолженности 01.01.2007г. по 15.08.2008г. арбитражным судом первой инстанции была дана оценка наличию технической возможности АСР "PETER-SERVICE ITC" по проведению расчетов и формированию счетов (расчетного цикла) за любой произвольный период времени. Временной интервал проведения цикла и условия, по которым будут произведены расчеты, определяются пользователем" (см. п.1.3.8. ТУ5000-571-04604025- 2006, с. 15). Также суд первой инстанции оценил наличие в договоре о присоединении сетей электросвязи N 489 от 30.10.2006г. условия, предусмотренного п. 8.8., о распространении действия договора на отношения сторон, возникшие с 1 июля 2006 года. Диск DVD (с файлами первичной учетной информации) для обозрения и приобщения к материалам дела представлен истцом в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Приобщенное ответчиком к апелляционной жалобе решение арбитражного суда Ставропольского края от 12.09.2008 г. не может быть принято во внимание, как по указанным выше обстоятельствам, так и в связи с тем, что судебная арбитражная практика по спорам о взыскании задолженности за услуги по пропуску трафика в регионах Российской Федерации, в том числе, во всех судебных инстанциях, в окончательном виде не сформировалась и зависит от представленных сторонами процесса доказательств в обоснование своих доводов и возражений. Согласно статье 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в данном конкретном деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; решает, подлежит ли иск удовлетворению или нет.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования и оценки в суде первой инстанции. Заявитель не привел каких-либо новых доводов со ссылками на находящиеся в деле и не исследованные судом первой инстанции доказательства.

Суд первой инстанции с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется. Нарушений применения норм материального и процессуального права, допущенных судом при принятии обжалуемого судебного акта и могущих служить основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 декабря 2008 г. по делу N А-32-3999/2008-18/107 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г.Величко В.В.Ванин