Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2009 г. N 15АП-4833/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-22904/2007-С3-38

25 февраля 2009 г.

15АП-4833/2008-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: представитель Гаврилец С.С., доверенность от 12.12.2008г.

от ответчика: представитель Садиванкин Сергей Геннадьевич, доверенность 32 от 31.01.08г.

от третьих лиц: представитель не явился, извещен (уведомление 63408 2)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Астон"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 23.06.2008г. по делу N А53-22904/2007-С3-38

по иску общества с ограниченной ответственностью "Астон"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "СИНКО Трейд"

при участии третьего лица закрытого акционерного общества "Витязь М"

о взыскании убытков

принятое в составе судьи Воловой И.Э.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Астон" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СИНКО Трейд" о взыскании 69 000 000 рублей убытков, причиненных односторонним отказом от исполнения обязательств по договору от 23.08.2007 N 07-08-1087 и рассчитанных в соответствии с пунктом 1 статьи 524 Гражданского кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Витязь-М".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2008 с ООО "СИНКО Трейд" в пользу ООО "Астон" взыскано 1 490 416 рублей 67 копеек убытков, 104 906 рублей 98 копеек судебных издержек, 2150 рублей в возмещение уплаченной государственной пошлины, в остальной части в иске отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства факта заключения договора поставки от 23.08.2007 N 07-08-1087. Суд отказал в применении пункта 1 статьи 524 Гражданского кодекса Российской Федерации, сославшись на то, что в результате внешних факторов (неурожай) цена на семена подсолнечника выросла более чем в два раза по сравнению с установленной договором, в связи с чем такую цену нельзя считать разумной, как нельзя признать и разумной цену товара, приобретенного у третьего лица и применил нормы статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации о реальном ущербе, размер которого составил, по мнению суда первой инстанции, 1 409 416 рублей 67 копеек из расчета пользования чужими денежными средствами до 30.10.07 по ставке рефинансирования 10,5% годовых.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворив исковые требования. По мнению истца, представленные в дело документы (переписка, счета на оплату, платежные поручения на оплату аванса и на возврат предоплаты, соглашение о расторжении договора, подписанное ответчиком и др.) подтверждают как заключение договора от 23.08.2007 N 07/08-1087, так и его расторжение договора вследствие нарушения поставщиком своих обязательств. По мнению заявителя жалобы, неисполнение ответчиком обязательств по поставке семян подсолнечника по цене 9000 рублей за тонну привело к необходимости заключения обществом с третьим лицом (закрытое акционерное общество "Витязь-М") договора поставки по более высокой цене (15900 рублей за тонну), чем предусмотрено в договоре от 23.08.07. Указанная цена, по мнению истца, является разумной.

Ответчик представил отзыв на жалобу, в котором просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным. По мнению ответчика, договор поставки от 23.08.2007 N 07-08-1087 нельзя считать заключенным. Истец не доказал, что цена, по которой он приобрел семена подсолнечника у ЗАО "Витязь-М" является разумной.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2008г. решение суда первой инстанции изменено, увеличена подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца сумма убытков до 24 552 700 руб. Суд апелляционной инстанции исходил из доказанности факта заключения между сторонами договора поставки от 23.08.07г. При определении размера убытков судом принята во внимание справка Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Самарской области о средней цене семян подсолнечника урожая 2007 года на ноябрь 2007 года от 28.08.08 исх. N 09-10/160, согласно которой цена семян подсолнечника на ноябрь 2007 г. составила на территории Самарской области 10413,88 рублей за одну тонну без учета налога на добавленную стоимость.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции ФАС СКО от 19.12.08г. постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд.

Суд кассационной инстанции согласился с выводами суда апелляционной инстанции о заключености между сторонами договора от 23.08.05г.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции указал, что в соответствии со ст. 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Данная норма не устанавливает пределов уменьшения ответственности должника. Суд апелляционной инстанции названные нормы не применил и не обосновал почему счел их применение неправильным судом первой инстанции с учетом имеющихся в деле доказательств о принятии ответчиком мер по нахождению с покупателем компромисса по поставке продукции по более высокой но разумной цене.

При новом рассмотрении дела, истец поддержал заявленные требования и апелляционную жалобу, указал, что в соответствии со ст. 524 ГК РФ у него имеется право на взыскание убытков в заявленном размер, либо размере, установленном судом апелляционной инстанции в постановлении от 19.09.08г.

Представитель ответчика просил решение суд оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указал, что поскольку истец приобрел взамен товар по неразумной цене, что подтверждается материалами дела и судебными актами всех инстанций, у него отсутствует право на предъявление убытков в соответствии со ст. 524 ГК РФ.

Представитель ЗАО "Витязь-М" в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 18.02.09г. по 24.02.09г.

Суд предлагал сторонам урегулировать спор мирным путем. Стороны к соглашению не пришли.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Астон" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ООО "СИНКО Трейд" о взыскании 69 млн. рублей убытков в виде разницы между ценой товара (семян подсолнечника), указанной в договоре с ответчиком от 23.08.07г. и договоре, заключенном с другим лицом вследствие отказа ответчика от исполнения обязательств по поставке товара.

Суд первой инстанции, отказывая по взыскании убытков по пункту 1 статьи 524 Гражданского кодекса Российской Федерации счел недоказанным факт заключения договора, поскольку истцом в материалы дела представлена заверенная копия договора N 07-08-1087 от 23 августа 2005 года (т. 1 л.д. 7-8), в то время как истец в обоснование исковых требований сослался на договор N 07-08-1087 от 23 августа 2007 года. По мнению суда первой инстанции, представленная истцом в дело копия договора 2005 года не является относимым доказательством по настоящему делу.

Однако, вывод суда первой инстанции о незаключенности договора N 07-08-1087 от 23 августа 2007 года следует признать неверным ввиду следующего.

В материалах дела имеется надлежащим образом заверенная копия договора N 07-08-1087 (л.д. 7-8, т.1) заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "СИНКО Трейд" (продавец) и обществом с ограниченной ответственностью "Астон" (покупатель) и подписанного сторонами, по условиям которого продавец обязался поставить семена подсолнечника урожая 2007 г. в количестве 10000 тонн по цене 9000 руб. за 1 тонну с учетом НДС.

Согласно условиям данного договора (пункты 3.2, 4.1) ООО "Астон" обязалось произвести предоплату по данному договору в размере 100 % от общей стоимости товара. ООО "СИНКО Трейд" обязалось по договору поставки N 07-08-1087 от 23 августа 2007 г. перевести в октябре-ноябре 2007 г. общее количество товара со своего лицевого счета на лицевой счет агента покупателя (ООО "Астон Энтерпрайз" г. Нижний Новгород) на элеваторах ОАО "Безенчукское ХПП", ОАО "Арбузовское КХП", ОАО "Толкайский элеватор", ОАО "Кошкинский элеватор") с составлением справки по форме N13.

Проанализировав текст договора, апелляционной инстанцией установлено, что в пункте 1.2 договора установлено, что поставке подлежат семена подсолнечника урожая 2007 года, в пункте 4.1 договора общее количество товара должно быть переведено с лицевого счета продавца на счет покупателя в октябре-ноябре 2007 г., следовательно, указание даты договора 2005 г., с учетом вышеизложенных обстоятельств, следует считать технической ошибкой, опиской, надлежащей датой следует считать 2007 год.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 161 Кодекса, должны совершаться в простой письменной форме сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда. В силу пункта 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из представленной копии договора N 07-08-1087 от 23 августа 2007 года (л.д. 708, т.1), следует, что его заключение происходило в результате обмена документами посредством передачи факса и не опровергнуто, что указанный документ не исходил от сторон по договору.

Доводы ответчика о наличии одновременно договора N 07-08-1087 от 23 августа 2007 года и договора N07-8-1045 от 20.08.07 (л.д. 92, т.1), что не позволяют считать заключенным договор N 07-08-1087 от 23 августа 2007 года не принимаются, поскольку из материалов дела следует, что реально исполнялись обязательства между сторонами по договору N 07-08-1087 от 23.08.2007 года.

Так из счета N 63 от 03.09.07 (л.д. 153, т.1), выставленного на оплату аванса в размере 80 млн. рублей следует, что в качестве основания в нем ООО "СИНКО Трейд" указан договор N 07-08-1087 от 23.08.2007 года, из счета N 59 от 27.08.07 на оплату аванса в размере 10 млн. рублей следует, что в качестве основания также указан договор от 23.08.07.

Материалами дела подтверждается, что платежным поручением N 3154 от 28.08.2007 ООО "Астон" перечислило ООО "СИНКО Трейд" предоплату в размере 10 млн. рублей с назначением платежа "аванс за подсолнечник по договору N 07-08-1045 от 20.08.07".

Кроме того, в связи с неправильным указанием в платежном поручении назначения платежа, ООО "Астон" 29.08.07 направило в адрес ООО "СИНКО Трейд" письмо (л.д. 151, т.1), в котором просило считать назначение платежа как "оплата аванса за подсолнечник по договору N 07-08-1087". Получение указанного письма не оспаривается ответчиком.

Также материалами дела подтверждается, что платежным поручением N 4248 от 04.09.2007 ООО "Астон" перечислило ООО "СИНКО Трейд" предоплату в размере 80 млн. рублей с назначением платежа "аванс за подсолнечник по договору N 07-08-1087 от 23.08.07".

Таким образом, материалами дела подтверждается факт заключения сторонами договора от 23.08.07г. на поставку семян подсолнечника в количестве 10000 тонн стоимостью 9 000 руб. за тонну.

Данный вывод подтвержден судом кассационной инстанции ФАС СКО в постановлении от 19.12.08г. по настоящему делу.

В соответствии со ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора- ст. 421 ГК РФ.

Из условий договора -пункта 4.1 договора N 07-08-1087 следует, что ООО "СИНКО Трейд" приняло на себя обязанность поставить путем перевода в октябре-ноябре 2007 г. общего количества товара со своего лицевого счета на лицевой счет агента Покупателя (ООО "Астон Энтерпрайз" г. Нижний Новгород) на элеваторах ОАО "Безенчукское ХПП", ОАО "Арбузовское КХП", ОАО "Толкайский элеватор", ОАО "Кошкинский элеватор") с составлением справки по форме N 13.

Пунктом 3.1 договора установлено, что цена товара с учетом НДС на условиях франко-элеватор с учетом НДС 10 % составляет 9000 рублей за одну тонну.

Истец перечислил в адрес ответчика денежные средства 10 000 000 руб. по платежному поручению от 28.08.07г. N 3154 и 80 000 000 руб. по платежному поручению от 04.09.07г. N 3248.

Однако, ответчик свои обязательства по поставке семян подсолнечника по договору N 07-08-1087 ООО "СИНКО Трейд" не выполнило.

20.09.07 ООО "СИНКО Трейд" направило в адрес ООО "Астон" письмо исх. N 288 (л.д. 11, т.1) в котором сообщило, что исполнение договора N 07-08-1087 от 23.08.07 поставлено под угрозу и может быть сорвано ввиду повышения цен относительно цены, установленной в пункте 3.1 договора. В письме предложено рассмотреть 3 варианта выхода из сложившейся ситуации: 1) возврат всех полученных средств (90 млн. рублей) с компенсацией из расчета 36 % годовых в срок до 31.12.07 ; 2) уменьшение объема поставки до 5000 тонн с увеличением цены до 11000 рублей за 1 тонну и возврат остальной суммы (35 млн. рублей) с компенсацией 10,5 % годовых после подписания дополнительного соглашения; 3) изменение цены договора до 11500 рублей за 1 тонну с сохранением всех остальных параметров договора и доплатой по факту поставки в размере 25 млн. рублей.

Из письма ООО "СИНКО Трейд" от 23.10.07 исх. N 315 (л.д. 13) следует, что в связи с неполучением ответа от ООО "Астон" на письма ответчика все предложения относительно исполнения договора N 07-08-1087 от 23.08.07 аннулируются, подписание договора в оригинале замораживается, полученные денежные средства будут возвращены.

30.10.07 в адрес ООО "Астон" обществом с ограниченной ответственностью "СИНКО Трейд" была направлена телеграмма, в которой сообщалось о том, что в связи с существенным изменением рыночной ситуации, резкими непредвиденным увеличением цен обществом не представляется возможным поставить в адрес покупателя семена подсолнечника в счет полученных денежных средств, сообщено о направлении в ближайшем времени соглашения о расторжении договора.

Из текста имеющегося в материалах дела соглашения о расторжении договора от 31.10.07 (л.д. 69, т.1), подписанного ООО "СИНКО Трейд" следует, что договор поставки N 07-08-1087 от 23.08.07 считается расторгнутым по инициативе поставщика.

Не получив согласия на односторонний отказ от договора и изменение цены в сторону увеличения, ООО "СИНКО Трейд" возвратило 30.10.07 ООО "Астон" сумму предоплаты в размере 10 млн. рублей согласно платежного поручения N 858 (л.д. 18, т.1) с назначением платежа "возврат аванса по платежному поручению N 3154 от 28.08.07" и в размере 80 млн. рублей согласно платежного поручения N 859 (л.д. 19, т.1). с назначением платежа "возврат аванса за подсолнечник по договору N 07-08-1087 от 23.08.07".

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 4 статьи 523 Кодекса договор поставки считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон.

С учетом реализации ответчиком своего права одностороннего отказа от исполнения сделки, предусмотренного статьей 523 ГК РФ, заключенный между сторонами договор поставки N 07-08-1087 от 23.08.07 считается соответственно расторгнутым с 30.10.07 (момента направления соглашения о расторжении договора и возврата предоплаты по договору в размере 90 млн. рублей)

Из изложенного следует, что ответчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора по поставке 10000 тонн семян подсолнечника, поэтому требование ООО "Астон" о взыскании убытков на основании пункта 1 статьи 524 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлено правомерно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 524 Гражданского кодекса Российской Федерации, если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке.

В обоснование исковых требований ООО "Астон" представило договор на поставку семян подсолнечника от 12.11.2007 N 106/07-11-1736 (л.д.20-21, т.1) заключенный с ЗАО "Витязь-М" по цене 15900 рублей за 1 тонну, платежные поручения N N 5376 от 13.11.07 (л.д. 28), N 5377 от 13.11.07 (л.д. 29, т.1), N 5426 от 14.11.07 (л.д. 30, т.1), N 5427 от 14.11.07 (л.д. 31, т.1) на общую сумму 159000000 рублей, товарные накладные N 373 от 16.11.07 (л.д. 22, т.1) N 374 от 16.11.07 (л.д. 25, т.1) на поставку указанного количества семян.

Доказательств того, что ООО "Астон" и ЗАО "Витязь-М" не исполнили договор поставки от 12.11.2007 N 106/07-11-1736, в материалы дела не представлено. Напротив, все имеющиеся в материалах дела документы, подтверждают реальное исполнение указанной сделки взамен договора N поставки N 07-08-1087 от 23.08.07.

В соответствии с указанной нормой- ст. 524 ГК РФ истец, купивший у другого лица семена подсолнечника по более высокой цене, может требовать от ответчика возмещения причиненных ему убытков.

Однако в силу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации для взыскания убытков необходимо установить не только факт нарушения обязательств, наличие причинной связи между нарушением и убытками, но и размер убытков.

Между тем, заявляя убытки в размере 69 000 000 рублей исходя из количества подлежащих поставке 10000 тонн подсолнечника и разницы в цене подсолнечника в 6900 рублей (15900-9000), истец не доказал невозможности приобретения истцом аналогичного товара у иных поставщиков по более низкой (разумной) цене, а следовательно принятия им мер по уменьшению убытков.

Так, в материалах дела имеется справка Торгово-промышленной палаты Ростовской области от 13.02.2008г. N 97 (т.1,л.д.72-73) с информацией направленной в адрес ООО "Астон" о том, что среднерыночная цена семян подсолнечника урожая 2007 года по Ростовской области на ноябрь 2007 г. составила от 14900-15700 рублей за одну тонну.

Согласно справке Торгово-промышленной палаты Ростовской области от 31.03.2008г. N 228 (т.1,л.д.164), направленной в адрес суда первой инстанции следует, что средняя цена семян подсолнечника урожая 2007 года с учетом НДС в ноябре 2007 г. составила 13500-14500 рублей за одну тонну.

Из справки Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Ростовской области от 26.02.2008г. N 12-18/391 (т.1,л.д.79) следует, что средняя цена реализации семян подсолнечника без НДС на ноябрь 2007 года составила 11440 рублей за тонну.

Справкой Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Самарской области от 21.02.2008г. N 2.6-76 (т.1,л.д.86) подтверждается, что средняя цена производителей на реализованный подсолнечник по Самарской области на ноябрь 2007 года составила 10413,88 рублей за одну тонну без учета налога на добавленную стоимость.

Кроме того, при первоначальном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции были направлены запросы в Территориальные органы Федеральной службы государственной статистики по Ростовской и Самарской области о средней цене семян подсолнечника урожая 2007 года на ноябрь 2007 года и получены ответы (от 27.08.08 N 2.6-315 и от 28.08.08 исх. N 09-10/160) подтверждающие, что по Ростовской области цена семян подсолнечника на ноябрь 2007 г. составила 11440 рублей за тонну, а на территории Самарской области 10413,88 рублей за одну тонну без учета налога на добавленную стоимость.

В силу пункта 5.3 Положения о Федеральной службе государственной статистики, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.07.04 N 399 указанная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по представлению в установленном порядке официальной статистической информации органам государственной власти.

Поскольку согласно пунктам 3.1, 4.1 договора N 07-08-1087 от 23.08.07 цена закупаемого товара определялась на условиях франко-элеватор с учетом НДС 10 процентов, и ООО "СИНКО Трейд" обязалось перевести в октябре-ноябре 2007 г. общее количество товара со своего лицевого счета на лицевой счет агента покупателя (ООО "Астон Энтерпрайз" г. Нижний Новгород) на элеваторах ОАО "Безенчукское ХПП" (Самарская область), ОАО "Толкайский элеватор" (Самарская область), ОАО "Кошкинский элеватор" (Самарская область), ОАО "Арбузовское КХП" (Саратовская область), следует признать, что разумной ценой следует считать цену, указанную в информации Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Самарской области, поскольку исполнение договора и передача товара в основном предполагалась на хлебоприемных предприятиях Самарской области, а не на территории Ростовской области.

С учетом изложенного, разумной ценой семян подсолнечника урожая 2007 года по состоянию на ноябрь 2007 года по настоящему спору следует признать цену в подсолнечника 11455 рублей 27 копеек за одну тонну (10413,88 рублей + 10 % НДС).

Исходя из разумной цены, определенной апелляционной инстанцией в размере 11 455 рублей 27 копеек за 1 тонну, убытки бы истца из-за разницы в цене составили бы 24 552 700 руб.(11455 рублей 27 копеек - 9000 рублей)х10000 тонн).

Вместе с тем, определяя сумму убытков, подлежащую ко взысканию, суд апелляционной инстанции учитывает поведение обеих сторон.

В постановлении от 19.12.08г. суд кассационной инстанции ФАС СКО по настоящему делу указал, что применение ст. 524 ГК не исключает применение иных норм, регулирующих вопросы соотношения убытков и поведения сторон, в том числе ст. 404 ГК РФ. Данная норма не устанавливает пределов уменьшения ответственности должника, в связи с чем эти пределы устанавливает суд. Оценивая поведение кредитора и иные обстоятельства, суд должен установить, в какой степени убытки являются следствием поведения лица, нарушившего права потерпевшего.

В соответствии с п.2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанции, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В соответствии со ст. 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Из материалов дела следует, что, пытаясь урегулировать спор, ответчик в письме от 20.09.07г. N 288 предлагал истцу рассмотреть 3 варианта выхода из сложившейся ситуации: 1) возврат всех полученных средств (90 млн. рублей) с компенсацией из расчета 36 % годовых в срок до 31.12.07 ; 2) уменьшение объема поставки до 5000 тонн с увеличением цены до 11000 рублей за 1 тонну и возврат остальной суммы (35 млн. рублей) с компенсацией 10,5 % годовых после подписания дополнительного соглашения; 3) изменение цены договора до 11500 рублей за 1 тонну с сохранением всех остальных параметров договора и доплатой по факту поставки в размере 25 млн. рублей.

ООО "Астон" мер к урегулированию спора не приняло, доказательств направления встречного предложения не представило, а наоборот, заключило договор на покупку подсолнечника по ценам на 30% превышающим рыночную стоимость аналогичного товара.

Указанное поведение истца привело как к значительному ущербу самого истца, необоснованным требованиям к ответчику, затягиванию разрешения спора между сторонами.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости снижения подлежащего взысканию размера убытков до суммы 5 110 000 руб. исходя из следующего.

Суд первой инстанции, определяя размер убытков исходя из процентов за пользование чужими денежными средствами 10,5% годовых исходил и отсутствия оснований требований истца в соответствии со ст. 524 ГК РФ, считая подлежащими удовлетворению убытки в соответствии с общей нормой ст. 15 ГК РФ.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что договор 23.08.07г. между сторонами заключен, отказ от исполнения договора получен от поставщика-ООО "СИНКО-Трейд". Последний, предлагая различные варианты урегулирования спора , прежде всего имело целью минимизации своих убытков с сохранением интересов покупателя.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что необходимо учесть предложение ответчика о компенсации истцу 36% годовых за пользование перечисленными в его адрес истцом денежными средствами: с суммы 10 000 000 руб. за пользование средствами с 28.08.07г. по 30.10.07г (63 дня) сумма составляет 630 000 руб. плюс за пользование 80 000 000 руб. в период с 04.09.07г. по 30.10.07г. (56 дней) сумма составляет 4 480 000 руб., итого 5 110 000 руб.

Указание ответчика на то, что его прибыль с 2005 г. не превышала 976 тыс руб. в год, не может является основание освобождения ответчика от ответственности за нарушение обязательств.

Ответчик, осуществляя предпринимательскую деятельность, действует на свой страх и риск. Заключая договор на поставку продукции на 90 000 000 руб., ответчик осознавал какие риски он несет в связи с невыполнением условий договора.. Кроме того, ответчик пояснял в судебном заседании, что им были заключены крупные сделки с иными контрагентами. При новом рассмотрении дела представитель ответчика пояснял, что с истцом велись переговоры о поставке семян подсолнечника на сумму 50 000 000 руб. Указанное также подтверждает, что ответчик ведет активную предпринимательскую деятельность, связанную с значительным оборотом средств.

Суд апелляционной инстанции считает, что взыскание убытков в указанной судом сумме направлено на сохранение баланса интересов обеих сторон, является мерой воздействия как на поставщика, отказавшегося от исполнения договора для недопущения повторения указанной ситуации в будущем, так и на покупателя, не принявшего меры к минимизации своих убытков, и допустившим злоупотребление правом.

С учетом изложенного, решение суда подлежит изменению, а сумма убытков подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца подлежит увеличению до 5 110 000 рублей.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, в том числе транспортные расходы и расходы по государственной пошлине в связи с изменением судебного акта подлежат перераспределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В апелляционной инстанции, при первоначальном рассмотрении жалобы ответчиком заявлено о взыскании с истца судебных издержек в виде транспортных расходов с приложением авиабилетов в сумме 37560 рублей. При повторном рассмотрении жалобы, ответчиком предъявлены ко взысканию судебные издержки в виде транспортных расходов и расходов на проживание в сумме 20874 руб., а также после перерыва в судебном заседании на сумму 22 775 руб.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство о взыскании судебных издержек в сумме 22 775 руб., поскольку не считает их необходимыми, т.к. суд не обязывал сторон явкой в судебное заседание по окончанию перерыва.

Так как сумма иска составила 69 000 000 рублей, из которой судом апелляционной инстанции, с учетом изменения решения суда, фактически удовлетворено 5 110 000 рублей (7,4 %), расходы по уплате государственной пошлине по иску и жалобе подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ: на ответчика -7,4% с истца - 92,6 %. В денежном эквиваленте на ответчика подлежат возложению расходы по госпошлине по иску в сумме 7 400 рублей 00 копеек, на истца -92 600 рублей, расходы по уплате государственной пошлины по жалобе 74 руб. на ответчика, 926 руб. на истца. В такой же пропорции подлежат отнесению и судебные издержки ответчика в виде транспортных расходов и расходов на проживание, заявленные в суде первой инстанции в сумме 107223 рублей, что подтверждается надлежащими доказательствами (т. 4 л.д. 102-121, т.6 , л.д. 23-27) и в суде апелляционной инстанции в сумме 58434 рублей, а всего 165 657 руб. На истца возлагаются судебные расходы по иску в сумме 99 288 руб. 50 коп., по жалобе в сумме 54 109 руб. 89 коп., на ответчика 7 934 руб. 50 коп. по иску и 4 324 руб. 11 коп. по жалобе).

Учитывая, что при подаче иска ошибочно была уплачена 1000 рублей по платежному поручению N 6070 от 30.11.07 (л.д. 51, т.1) истцу подлежит возврату ошибочно уплаченная государственная пошлина в размере 1000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 июня 2008 г. по делу N А53-22904/2007-С3-38 изменить.

Увеличить подлежащую взысканию с ООО "СИНКО Трейд" в пользу ООО "Астон" сумму убытков до 5 110 000 рублей, сумму в возмещение уплаченной государственной пошлины до 7 400 рублей 00 коп.

Уменьшить подлежащую взысканию с ООО "Астон" в пользу ООО "СИНКО Трейд" сумму судебных издержек по иску 99 288 руб.50 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ООО "СИНКО Трейд" в пользу ООО "Астон" 74 руб.-расходы по госпошлине по апелляционной жалобе.

Взыскать с ООО "Астон" в пользу ООО "СИНКО Трейд" 54 109 руб. 89 коп.-судебные издержки по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

С.В. Ехлакова Н.И. Корнева