Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2009 г. N 15АП-7750/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-12668/2007-63/318

11 марта 2009 г.

N 15АП-7750/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Захаровой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомление N 65916, N 65918)

от заинтересованного лица:

Дорошенко С.В., представитель по доверенности от 23.01.2009г.

Казанцева И.Е., представитель по доверенности от 18.04.2008г. N 05-13/678

Щербина В.А., представитель по доверенности от 10.02.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Профи"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30 сентября 2008 г. по делу N А32-12668/2007-63/318

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Профи"

к заинтересованному лицу ИФНС России N 3 по г. Краснодару

о признании недействительными решений

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Профи" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России N 3 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) о признании недействительными решений от 30.03.2007г. N 01273ДСП, от 07.06.2007г. N 61255 (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ требования (т.6, л.д.38-39, т.7, л.д.11-12, 18, 27-29).

Определением суда от 18.06.2008г. удовлетворено ходатайство общества об отказе от требований о признании незаконными действий налоговой инспекции. Отказ принят. Производство по делу в указанной части прекращено.

Решением суда от 30 сентября 2008 г. в удовлетворении заявления отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что поскольку налоговой инспекции не были представлены первичные документы бухгалтерского учета общества, а также сотрудники налоговой инспекции на производственную базу общества не смогли попасть, то налоговая инспекция обосновано применила положения п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ. Платежные поручения, подтверждающие расходы общества по контрагентам, не могут рассматриваться как опровергающие расчетный метод, сделанный налоговой инспекцией, поскольку из данных указанных документов невозможно сформировать достоверно налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и НДС, а также установить реальность хозяйственных операций. Отсутствие у общества надлежащего ведения бухгалтерского учета, надлежаще оформленных книг покупок за 2003, 2004, 2005, 2006 г., книг продаж за 2003, 2004, 2005, 2006 г., договоров, товарно-транспортных документов и т.д. ведет к невозможности установления самостоятельно судом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС. Общество не представило доказательств неправомерности применения налоговой инспекцией расчетного метода и необоснованности определения налогооблагаемой базы по НДС и налогу на прибыль.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 30.09.2008г. отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования общества о признании недействительными решений налоговой инспекции.

По мнению подателя жалобы, налоговой инспекцией при вынесении решений не соблюдены нормы ст. 101 НК РФ. Причиной отсутствия первичных и бухгалтерских документов на момент проведения проверки являются неправомерные действия сотрудника налоговой инспекции, выразившиеся в изъятии 10 февраля 2006 г. бухгалтерскую документацию общества, сотрудники налоговой инспекции на территорию общества вообще не выезжали, о проведении проверки руководителю общества стало известно 18 июня 2007 г. При проверке правильности расчетов и определения налогооблагаемой базы для исчисления налога на прибыль не учтены расходы, связанные с оплатой труда и уплаченные налоги по данным выплатам - ЕСН, взносы по обязательному пенсионному страхованию, налог на имущество за 2003-2005г.г.; транспортный налог за 2003-2005г.г.; местные налоги за 2003-2005 г.г. Положения п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ применены налоговой инспекцией неправильно. Довод налоговой инспекции об отсутствии аналогичных налогоплательщиков является предположительным, документально не подтвержденным.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит решение суда от 30.09.2008г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителя общества, уведомленного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда от 30 сентября 2008 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Кроме того, представитель налоговой инспекции пояснил, что доказательств направления налогоплательщику уведомления о времени и месте рассмотрения материалов проверки (возражений) не имеется (приложение к протоколу судебного заседания).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей налоговой инспекции, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества за период деятельности с 01.01.2003г. по 31.03.2006г., в соответствии с решением о проведении выездной налоговой проверки от 19.05.2006г. N 681 (т.1,л.д. 71).

В ходе проверки установлена неуплата (неполная уплата) налога на прибыль за 2003-2005 г. в сумме 2 041 026 руб., НДС за 2003-2005 г. и 1 квартал 2006 г. в сумме 1 456 454 руб., что отражено в акте выездной налоговой проверки от 21.02.2007г. N 251 ДСП.

По результатам выездной налоговой проверки вынесено решение от 30.03.2007г. N 01273 ДСП о начислении обществу 2 041 026 руб. налога на прибыль, 1 456 454 руб. НДС, а также соответствующих пеней и штрафов.

Требованием от 28.04.2007г. N 76 обществу предложено в добровольном порядке уплатить сумму налогов, пеней и штрафов.

Налоговой инспекцией 07.06.2007г. вынесено решение N 61255 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика.

Общество обратилось в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок.

Порядок проведения налоговых проверок регламентируется статьями 87-89 НК РФ, а мероприятий налогового контроля - статьями 90 - 98 НК РФ.

Порядок оформления результатов налоговой проверки установлен ст. 100 НК РФ, а порядок оформления результатов налогового контроля - статьей 99 НК РФ.

Статья 100 НК РФ содержит требования по оформлению результатов налоговой проверки.

О времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно. Не извещение о рассмотрении материалов проверки является нарушением его прав, так как лишает возможности представить свои возражения.

Не истребование в ходе проверки документов позволяет налогоплательщику сделать вывод об отсутствии правонарушений (налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов).

Сообщение налоговой инспекцией налогоплательщику о своих претензиях позволяет устранить недостатки в документах (при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения.

Согласно п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течении 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить соответствующий налоговый орган письменные, возражения по указанному акту в цело или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с п. 1 ст. 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

Из содержания п. 1 ст. 101 НК РФ усматривается, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушении законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Согласно п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В силу п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии с положениями статьи 101 НК РФ, лицо, в отношении которого проводилась проверка, должно быть извещено о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки руководителем (заместитель руководителя) налогового органа. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Рассмотрение материалов налоговой проверки в отсутствие лица, в отношении которого проводилась проверка (его представителя), возможно только при наличии сведений о надлежащем уведомлении. Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении.

В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

В материалы дела представлено решение налоговой инспекции от 19.05.2006г. N 681 о проведении выездной налоговой проверки. Указанное решение 27.06.2006г. нарочно получил и.о. директора общества Маньков Э.В (т.5, л.д.110). Требование о предоставлении документов от 19.05.2006г. N 814 направлено обществу по почте (почтовое уведомление от 01.06.2006г.) (т.5, л.д. 112-114). Требование о предоставлении документов от 27.06.2006г. N 951 получил 27.06.2006г. и.о. директора общества Маньков Э.В. (т.5, л.д. 119).

Акт выездной налоговой проверки N 251 ДСП направлен обществу 25.02.2007г. заказным письмом с уведомлением о вручении (реестр почтовой корреспонденции налоговой инспекции (т.5, л.д.126).

Определением суда первой инстанции от 24 марта 2008 года (т.6, л.д.9-11), определением суда апелляционной инстанции от 21 ноября 2008 г. (т.7, л.д.53-54) налоговая инспекция обязывалась представить доказательства надлежащего уведомления общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, а также протокол рассмотрения материалов проверки.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель налоговой инспекции пояснил, что доказательств направления налогоплательщику уведомления о времени и месте рассмотрения материалов проверки (возражений) не имеется (приложение к протоколу судебного заседания).

В материалы дела налоговой инспекцией представлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 15.06.2007г., составленный в присутствии представителя общества Маньковой Н.И.

В апелляционной жалобе общество ссылается на нарушение налоговой инспекцией положений ст. 101 НК РФ и рассмотрение материалов проверки в отсутствии представителей общества, надлежащим образом не извещенных о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, считает, что протокол от 15.06.2007г. не является надлежащим доказательством рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в присутствии представителя общества, поскольку решение по выездной налоговой проверке вынесено налоговой инспекцией 30.03.2007г.

Решение выездной налоговой проверки N 01273 ДСП направлено обществу 30.03.2007г. заказным письмом с уведомлением о вручении (реестр почтовой корреспонденции налоговой инспекции (т.5, л.д.129)).

В материалы дела представлен протокол допроса свидетеля Манькова Виктора Валентиновича, являющегося директором общества до 28.02.2007г., свидетельствующего о том, что о проведении налоговой инспекции проверки узнал в июне 2007 г. от сотрудников оперативно-розыскной части; о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки не извещался, для подписания и вручения акта не вызывался.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что довод общества о неизвещении общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки (т.6, л.д.34-35) налоговой инспекцией не опровергнут. Доказательств иного суду не представлено. Материалы дела не содержат сведений о надлежащем уведомлении общества о времени и месте материалов проверки, а также надлежащих доказательств рассмотрения материалов проверки в присутствии представителя общества.

Таким образом, налоговая инспекция в нарушение положений ст. 65, 200 АПК РФ не доказала соблюдение требований ст. 101 НК РФ, что является самостоятельным основанием для признания решения налоговой инспекции от 30.03.2007г N 01273ДСП, и, как следствие, решения налоговой инспекции от 07.06.2007г. N 61255 недействительными по основаниям, предусмотренным п. 14 ст. 101 НК РФ. Указанные обстоятельства в силу п. 1, 2, 4, 6 ст. 101 НК РФ свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

При указанных обстоятельствах решения налоговой инспекции от 30.03.2007г. N 01273ДСП, от 07.06.2007г. N 61255 подлежат признанию недействительными, как несоответствующее положениям ст. 101 НК РФ.

Кроме того, в силу п.п. 3 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов и расходов и объектов налогообложения.

В соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе: определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Выбор аналогичных предприятий в целях применения ст. 31 НК РФ осуществляется на основании критериев отраслевой принадлежности, конкретного вида деятельности, размера выручки, численности производственного персонала и других факторов. Рассчитывая сумму налогов с использованием данных по иным налогоплательщикам, необходимо учитывать механизм расчета налогов по каждому из них, так как у разных налогоплательщиков он может существенно отличаться.

В ходе налоговой проверки общество на дважды направленные налоговой инспекцией заказными письмами с уведомлением о вручении требования от 19.05.2006г. N 814, от 27.06.2006г. N 951 не представило истребуемые документы (ни первичные документы, ни регистры бухгалтерского учета), необходимые для проведения проверки.

В связи с чем, налоговая инспекция провела проверку на основании данных указанных в налоговых декларациях по налогу на прибыль и НДС, выписки банка по расчетному счету общества и, частично на основании документов, представленных контрагентами общества.

При этом налоговой инспекцией не учитывались доходы и расходы общества за наличный расчет.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель налоговой инспекции пояснил, что встречные проверки проводились не по всем контрагентам общества, а только по самым крупным суммам. Таким образом, судом установлено, что сведения о взаимоотношениях с обществом получены налоговой инспекцией не от всех контрагентов.

Применив расчетный метод определения налогов, налоговая инспекция не использовала данные бухгалтерского и налогового учета иных аналогичных налогоплательщиков.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что расчет налоговой инспекции нельзя признать достоверным, у налоговой инспекции было недостаточно сведений о проверяемом налогоплательщике, чтобы определить расчетным путем суммы налогов, подлежащие уплате в бюджет на основании сведений о налогоплательщике, выписки расчетного счета. Поэтому налоговая инспекция могла исчислить налоги при такой ситуации только с помощью использования данных об иных аналогичных налогоплательщиках, как это предусмотрено п.п. 7 п. 1 ст. 31, п. 7 ст. 166 НК РФ. Однако налоговая инспекция указанным правом не воспользовалась.

После проведенной налоговой инспекцией проверки обществом приняты меры к частичному восстановлению документации, подтверждающей расходы и вычеты. В обоснование своей позиции общество представило платежные поручения, подтверждающие расходы общества по контрагентам МУРЭП-22, ЗАО "Кубаньагросервис", ООО "ТехноНиколь-Кубань", ООО "Строй Мир", индивидуальный предприниматель Орехова Т.Б., ООО МПП "Плазма", ООО "Промнефтехимагроснаб", ЗАО "Кубань GSM", ООО "Комтел", ООО "Торговый дом ЭКО", ОАО ПГЭС "Краснодарэлектро", ЗАО "Краснодартеплоэнерго", ООО АД "Экспорт", ООО "СТМ", ООО Колорит", ООО "Автодорремснаб", ООО "Комплект-Электросервис", ООО "Надина", ИП Гордовский В.А., ООО "Югтехпром", ООО "Седин-Юниор", ООО "МВ-Офисная техника", ООО "ПКФ "Скваер", ГУП Кубаньстройцена", МУП "Бюро Ценообразования в строительстве", индивидуальный предприниматель Измайлов Ю.А., ООО "ВИП Ресурс", Служба пути "МУП КТТУ", филиал ОАО "Военно-страховой кампании "ВСК-Москва", Компрейсор-ресурс", ООО СВС-Строй", ООО "ЮгТрубПласт-Кубань", ООО "Фирма ЦММ", ООО "Каркаде" в 2003, 2004, 2005, 2006 г., счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, расходные ордера и пояснения по расчетам.

Обществу судом первой инстанции предложено представить книги покупок, книги продаж, а также другие документы, подтверждающие отражение указанных операций в бухгалтерском учете предприятия. Представить доказательства реальности хозяйственных операций. Представитель общества в суде первой инстанции пояснил, что на предприятии отсутствуют книги покупок, книги продаж. Общество представило в материалы дела книгу учета за 2003 г., 2004 г., 2005 г., 1 квартал 2006 г. и книгу продаж за 2006 г.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что из указанных документов невозможно сформировать достоверно налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и НДС, а также установить реальность хозяйственных операций, отсутствие у общества надлежащего ведения бухгалтерского учета, надлежаще оформленных книг покупок за 2003, 2004, 2005, 2006 г., книг продаж за 2003, 2004, 2005, 2006 г., договоров, товарно-транспортных документов и т.д. ведет к невозможности установления самостоятельно судом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС.

При вышеизложенных обстоятельствах решение суда от 30 сентября 2008 г. подлежит отмене, заявленные обществом требования подлежат удовлетворению.

Уплаченная обществом государственная пошлина в сумме 3 тыс. руб. подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30 сентября 2008 г. по делу N А32-12668/2007-63/318 отменить.

Признать недействительными решения ИФНС России N 3 по г. Краснодару от 30.03.2007г. N 01273ДСП, от 07.06.2007г. N 61255, как несоответствующие НК РФ.

Возвратить ООО "Профи" из федерального бюджета 3 тыс. руб. государственной пошлины, уплаченной по квитанциям от 30.06.2007г. и от 27.10.2008г.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.Г. Винокур Л.А Захарова