Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2009 г. N 15АП-506/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-1715/2008

26 февраля 2009 г.

15АП-506/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца: Орлянкина Елена Константиновна, удостоверение N 2272 от 12.02.2004 г., доверенность N 05/09 от 01.02.2009 г.

от ответчика: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом; ходатайство об отложении судебного заседания

от третьих лиц: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02 декабря 2008 г. принятое в составе судьи Бондарь Т.С. по делу N А53-1715/2008 об обязании исполнить обязательства

по иску: закрытого акционерного общества "Инвестиции.Бизнес.Строительство"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Центр"

при участии третьих лиц:

- общества с ограниченной ответственностью "Агентство недвижимости "ВАНТ"

- Малахова Юрия Андреевича

- Малаховой Татьяны Юрьевны

- Огурцовой Ольги Николаевны

- Коновко Сергея Михайловича

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Инвестиции.Бизнес.Строительство" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Центр" (далее - ответчик) об обязании исполнить в натуре предусмотренные договором о долевом участии в строительстве 1/5 от 7 апреля 2006 г. обязательства по передаче истцу нежилых помещений, состоящих из комнат 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, общей площадью 243,8 кв. м, расположенных на 1 этаже здания по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 298/81, Литер А, и нежилых помещений, состоящих из комнат 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 42 общей площадью 237,18 кв.м, расположенных на 2 этаже указанного здания, Литер А, обеспечив их электрической мощностью не менее 60 кВт.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, и настаивал на передаче приобретенных нежилых помещений общей площадью 481 кв.м. надлежащего качества, и на устранении недостатков по недостаточному объему расчетной электрической мощности 28,96 кВт. Измененные требования приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

До принятия решения ООО "Центр" предъявило встречный иск к ЗАО "Инвестиции.Бизнес.Строительство" о расторжении договора 1/5 от 7 апреля 2006 г. о долевом участии в инвестировании строительства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены - Малахов Ю.А., Огурцова О.Н., Малахова Т.Ю., Коновко С.М., а также ООО "Агентство недвижимости "ВАНТ".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02 декабря 2008 г. суд обязал ответчика ООО "Центр" передать в собственность дольщику ЗАО "Инвестиции.Бизнес.Строительство." завершенные строительством нежилые помещения, состоящие из комнат 4, 5, 6, 7, 10. 11, 12, 13, 14, общей площадью 243,8 кв.м., расположенных на первом этаже здания по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, д. 298/81, Литер А, и нежилых помещениях, состоящих из комнат 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 42 общей площадью 237,18 кв.м., расположенных на втором этаже указанного здания, Литер А, итоговая площадь нежилых помещений 481 кв.м.; безвозмездно устранить недостатки данного нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 298/81, по недостаточному объему расчетной электрической мощности в размере 15,97 кВт, в течение 30 дней со дня вступления настоящего решения в законную силу.

Встречный иск оставлен без рассмотрения.

Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждена обоснованность заявленных истцом требований об обязании ответчика исполнить обязательства по передаче спорных нежилых помещений, а также об обязании ответчика безвозмездно устранить недостатки данного нежилого помещения по недостаточному объему расчетной электрической мощности в размере 15,97 кВт. Встречный иск оставлен судом первой инстанции без рассмотрения по мотивам несоблюдения досудебного порядка заявления требований о расторжении договора.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Центр" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило, отменить решение суда первой инстанции в части обязания ООО "Центр" безвозмездно устранить недостатки нежилого помещения и принять по делу новый судебный акт, которым отказать истцу в удовлетворении исковых требований в части обязания ООО "Центр" безвозмездно устранить недостатки нежилого помещения.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит доводы о том, что ООО "Центр" выполнил требования, предусмотренные законодательством, и объект долевого строительства соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям. Рабочий проект 11-этажного 96-квартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями по ул. Красноармейской. 294, 296, 298/81 по пр. Театральному в г. Ростове-на-Дону (далее - Проект) был выполнен ООО "Персональная творческая мастерская архитектора Клижова СВ.". 15 августа 2006 года ООО "Центр" получено Положительное сводное заключение Управления Главгосэкспертизы России по Ростовской области N 1639.1-2006/1423-02 по рабочему проекту 11-этажного 96-квартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями по ул. Красноармейской, 294, 296, 298/81 по пр. Театральному в г. Ростове-на-Дону. 11 января 2007 года Муниципальным учреждением "Департамент архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону" ООО "Центр" было выдано Разрешение на ввод данного объекта в эксплуатацию N КН6130000-5852. Договор о долевом участии в строительстве также не содержит ссылки на правила, нормы и инструкции, которыми ответчик должен руководствоваться при строительстве жилого дома и доли истца в нем. Следовательно, требование истца, удовлетворенное судом первой инстанции, об обязании ответчика передать вышеперечисленные нежилые помещения, обеспечив их дополнительно мощностью в размере 28.96 кВт. являлось навязыванием ответчику выполнить обязательство, не предусмотренное договором о долевом участии.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции должен был учесть, что при заключении сторонами договора о долевом участии у застройщика имелась проектная документация 11-этажного 96-квартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями по ул. Красноармейской, 294, 296, 298/81 по пр. Театральному в г. Ростове-на-Дону, которая определяла архитектурные, функционально-технологические. конструктивные и инженерно-технические решения строительства дома. В состав проектной документации входил расчет электрических нагрузок жилою дома, поэтому истец согласился инвестировать долю в объекте в том виде и с теми характеристиками, которые содержал проект. Ссылка суда первой инстанции на необоснованность выполненного проектировщиком расчета по причине отсутствия в нем расчетов электрической мощности для каждого из нежилых помещений в спорном доме является незаконной, поскольку обязанность выполнения проектировщиком расчета электрических мощностей для каждого нежилого помещения нигде не предусмотрена. Вывод суда первой инстанции о том, что ответчиком не согласованы технические условия на подключение жилого дома как 11-ти этажного, противоречит материалам делам.

Кроме того, ответчик указывает, что имеющееся в материалах дела заключение судебной строительно-технической экспертизы не могло быть принято судом в качестве доказательства и положено в основу своего решения, поскольку данное заключение фактически является переоценкой выводов экспертов специализированного государственного учреждения - Управление Главгосэкспертизы России по Ростовской области.

Поскольку из апелляционной жалобы следует, что ответчиком решение суда первой инстанции обжалуется только в части обязания ООО "Центр" безвозмездно устранить недостатки нежилого помещения, то в соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность судебного акта проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

В судебном заседании установлено, что от ответчика в суд поступило ходатайство об отложении судебного заседания, которое мотивировано тем, что представитель ответчика Багмут Л.А. по состоянию здоровья не может явиться в судебное заседание.

Представитель истца возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Ходатайство ответчика судом рассмотрено и отклонено в силу следующего.

В соответствии с ч. 4 ст.158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. О рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик был уведомлен, в судебных заседаниях в суде первой инстанции принимал участие его представитель. Процессуальные права ответчика, предусмотренные АПК РФ, не нарушены. Какие-либо оправдательные документы, подтверждающие обоснование уважительности причин неявки, ответчиком суду не представлены. Определение апелляционного суда о времени и месте рассмотрения настоящей апелляционной жалобы ответчиком получено 02 февраля 2009 г., т.е. за 23 дня до даты судебного заседания. Ответчик имел возможность направить в суд другого законного представителя, однако данным правом не воспользовался. Апелляционным судом установлено, что в материалах дела имеются все необходимые документы для рассмотрения жалобы по существу.

При таких обстоятельствах оснований для отложения судебного разбирательства нет, отложение приведет к неоправданному затягиванию рассмотрения спора в апелляционном суде.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание также не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика и третьих лиц.

Представитель истца в судебном заседании представил и доложил отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07 апреля 2006 г. между ООО "Агентство недвижимости "ВАНТ", выступающим на основании договора 7 от 20 мая 2003 г. и доверенности от 20 мая 2003 г. от имени ООО "Центр" (застройщик), с одной стороны, и ЗАО "Инвестиции.Бизнес.Строительство." (дольщик), с другой стороны, был заключен договор 1/5 о долевом участии в строительстве жилого дома, по условиям которого застройщик обязуется в установленный договором срок построить на земельном участке, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская/Театральный, с.п. 296-298/81, 10-ти этажный кирпичный дом со встроенными нежилыми помещениями и передать указанную в п.п. 4.2.-4.4. договора часть объекта, завершенного строительством, дольщику, а дольщик обязуется в предусмотренные договором размере, сроки и в порядке осуществить инвестирование строительства объекта, и принять долю в объекте, завершенном строительством.

ЗАО "Инвестиции. Бизнес. Строительство" обратилось с исковым заявлением к застройщику ООО "Центр" с требованием об обязании ответчика ООО "Центр" передать дольщику ЗАО "Инвестиции. Бизнес. Строительство." нежилые помещения, состоящие из комнат N N 4. 5. 6. 7, 10, 11, 12, 13, 14, общей площадью 243.8 кв.м., расположенных на первом этаже здания по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, д. 298/81, Литер А, и нежилых помещениях, состоящих из комнат NN 2, 3. 4, 5, 7, 8, 9. 10, 11. 12. 42, общей площадью 237,18 кв.м., расположенных на втором этаже указанного здания, Литер А, обеспечив их электрической мощностью не менее 60 кВт.

В порядке ст.49 АПК РФ, истец уточнил исковые требования, и настаивал на передаче приобретенных нежилых помещений общей площадью 481 кв.м. надлежащего качества, и на устранении недостатков по недостаточному объему расчетной электрической мощности 28,96 кВт.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Центр" исковые требования не признало, мотивируя наличием положительного сводного заключения 1639.1-2006/1423-02 по рабочему проекту 11 -этажного 96 квартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями по ул. Красноармейской, 294, 296, 298/81 по пр. Театральному в г. Ростове-на-Дону.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец указывал, что представленные ООО "Центр" варианты положительного заключения 1639.1-2006/1423-02, а также Технические условия 07-3.06.66 не соответствует экспертным заключениям, прилагаемым к Положительному заключению N 1639.1-2006/1423-02, в связи с чем истцом было заявлено ходатайство о назначении судебно-строительной экспертизы.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Поскольку между сторонами настоящего спора возник спор о качестве построенных ответчиком помещений, для разрешения которого требуются специальные познания, суд первой инстанции обосновано назначил по делу экспертизу.

Так, определением суда от 9 июня 2008 г. по делу была назначена судебно-строительная экспертиза и перед экспертами был поставлен вопрос об определении необходимого объема электрических мощностей для нежилого помещения, расположенного на 1 и 2 этажах 11 этажного жилого дома, состоящего из комнат N N 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, общей площадью 243,8 кв.м. расположенных на первом этаже здания по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, д. 298/81, Литер А, и нежилых помещений, состоящих из комнат NN 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 42 общей площадью 237,18 кв.м., расположенных на втором этаже указанного здания, Литер А.

В результате выполненных экспертами расчетов необходимая расчетная мощность электроэнергии для офисных помещений общей площадью 480,98 кв.м определена в размере 38,96 кВт. В экспертном заключении указано, что, согласно общепринятой практике, объем необходимой мощности принимается по предварительному расчету, который был учтен при получении технических условий на электроснабжение, который составил 38,96 кВт.

При этом эксперт исходил из того, что составляющая мощности на кондиционирование в удельной мощности 0,054 кВт/кв.м рассчитана для температуры наружного воздуха средней полосы России +27 °С, а в Ростовской области температура воздуха в летний период достигает +39°С, таким образом, в расчет вводится повышающий коэффициент - "1,5", для учитывающий мощность сплит-систем, центральных и локальных кондиционеров.

Оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленное в материалы дела экспертное заключение суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что веденный экспертом коэффициент "1,5" не должен применяться при определении величины электрической мощности, поскольку является чрезмерным и расчетно не обоснованным; возможное повышение температуры воздуха в дневное время (до +39°С) в летний период не означает, что город отнесен к иному климатическом поясу, более того, такое возможное повышение дневной температуры не влечет за собой полуторного роста всех энергетических нагрузок. Поэтому суд первой инстанции обосновано признал возможным снизить расчетную мощность для спорных офисных помещений до 25,97 кВт, исключив коэффициент "1,5".

Довод ответчика о том, что им были представлены технические условия ГУП РО "Донэнерго" 07-3.06.66 от 30 марта 2004 г., которым и соответствует, в конечном итоге, электрическая мощность для подключения к электрическим сетям РГЭС 10-этажного жилого дома по ул. Красноармейская 296-298 - пр. Театральный, 81, обосновано не принята судом первой инстанции, поскольку названный документ не содержит расчетов электрической мощности для каждого из нежилых помещений в спорном доме.

В соответствии с заключением судебно-строительной экспертизы необходимый объем электрической мощности для нежилых помещений, состоящих из комнат N N 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, общей площадью 243,8 кв.м., расположенных на первом этаже здания по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, д. 298/81, Литер А, и нежилых помещениях, состоящих из комнат NN 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 42 общей площадью 237,18 кв.м., расположенных на втором этаже указанного здания, Литер А, итоговая площадь 481 кв м с учетом необходимого освещения и возможного числа компьютеров, кондиционирования рабочей зоны, иной оргтехники согласно выполненного экспертами расчета (на стадии проектирования, для получения технических условий) составил 38,96 кВт.

В то же время ответчиком были представлены технические условия N 07-3.06.66 от 30.03.2004 г. на 10-этажный жилой дом по ул. Красноармейская 296-298 - пр. Театральный, 81 (в связи с увеличением мощности 274,7 (в т.ч. жилой дом 174, 4 кВт; встроенные помещения офисов - 40 кВт). Согласно техническим условиям N 07-3.06.66 "В" от 29.12.2007г. ЗАО "Инвестиции. Бизнес. Строительство" для подключения к электрическим сетям РГЭС офисных помещений по ул. Красноармейской 298/81 (договор о долевом участии в строительстве) определена расчетная электрическая мощность 10 кВт. С учетом расчета произведенного экспертами недостаток расчетной мощности составляет 28,96 кВт.

Таким образом, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик - ООО "Центр" не согласовывал с ГУП РО "Донэнерго" технические условия для подключения к электрическим сетям РГЭС на 11-этажный 96 квартирный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями по ул. Красноармейской, 294, 296, 298/81 по пр. Театральному в г. Ростове-на-Дону.

Из экспертного заключения Главгосэкспертизы следует, что в проект были внесены изменения и дополнения, в результате которых расчет электрических нагрузок составил 214 к Вт, а не 150 (ПО +40) кВт как планировалось изначально. Такой же объем электрических нагрузок 214 кВт указан в выводах Положительного сводного заключения. Увеличение электрических нагрузок до 214 к Вт произошло в связи с тем, что были представлены технические решения согласно замечаниям эксперта, которые сделаны в части встроенных офисных помещений (подключение к электрической сети дома силовых щитков встроенных офисных помещений, устройство самостоятельной розеточной сети для питания компьютеров во встроенных офисных помещениях, подключение к электрической сети офисов приемно-контрольных приборов АПС, предусмотренных комплектом марки ПС, освещение помещений насосной станции и теплового пункта).

Кроме того, общая площадь нежилых помещений, указанных в рабочем проекте 11-этажного дома, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 298/81, больше, чем в документах о вводе дома в эксплуатацию.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм материального права, не принимаются апелляционным судом в силу следующего.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускается также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с приведенными нормами гражданского законодательства застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

Материалами дела подтверждается, что в нарушение указанных положений гражданского законодательства ООО "Центр" отказывается от исполнения своих обязательств по договору о долевом участии в строительстве N 1/5 от 07.04.2006 г. надлежащим образом в полном объеме.

В соответствии со ст. 7 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" застройщик обязан передать участнику долевого строительство объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

В соответствии с техническими регламентами, санитарно-эпидемиологическими требованиями и нормами экспертами были произведены расчеты необходимого объема электрической энергии для нежилых помещений, которые должны быть переданы истцу.

Выводы судебно-строительной экспертизы свидетельствуют о том, что объект долевого строительство построен с отступлениями от Свода правил по проектированию и строительству СП 31-110-2003, который конкретизирует и развивает требования нормативных документов, в том числе серии стандартов ГОСТ Р 50571.1 - ГОСТ Р 50571.18 и Правил устройства электроустановок (седьмого издания), содержит основополагающие правила проектирования и монтажа электроустановок вновь строящихся и реконструируемых жилых и общественных зданий в городах, поселках и сельских населенных пунктах; от системы стандартов безопасности труда "Общих санитарно-гигиенических требований к воздуху рабочей зоны"; Гигиенических требований к естественному, искусственному и совместному освещению жилых и общественных зданий.

В соответствии с ч. 2 ст. 7 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в случае, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от обязательных требований, которые привели к ухудшению качества данного объекта, то участник долевого строительства по своему выбору вправе потребовать от застройщика: 1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 2) соразмерного уменьшения цены договора; 3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

При этом согласно п. 5 ст. 8 названного закона участник долевого строительства до подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства вправе потребовать от застройщика составления акта, в котором указывается несоответствие объекта долевого строительства требованиям, указанным в части 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, и отказаться от подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства до исполнения застройщиком обязанностей, предусмотренных частью 2 статьи 7 настоящего Федерального закона.

Таким образом, требования истца безвозмездно устранить недостатки нежилого помещения, основаны на названных выше нормах материального закона. Указания ответчика в апелляционной жалобе на то, что работы по строительству жилого дома были выполнены качественно не нашли своего подтверждения в материалах дела и опровергнуты заключением экспертов.

Апелляционный суд также не принимает довод ответчика о том, что истцом не было представлено доказательств невозможности использования результатов выполненных ответчиком в рамках спорного договора о долевом участии.

Из пояснений ответчика следует, что за пять месяцев до того, как ООО "Центр" (06.02.2004г.) обратилось за согласованием условий на жилой дом по ул. Красноармейской, д. 298/81 в г. Ростове-на-Дону был изменен соответствующий нормативно-правовой акт (СП 31-110-2003, который вступил в действие с 31.10.2003 г.), согласно которого получались технические условия. В подтверждение изменений нормативно-правового акта были представлены пояснения МУ "Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону", которые по своему запросу получил ООО "Центр". Суд в судебном решении дал соответствующую правовую оценку данным пояснениям и тому обстоятельству, что на момент обращения ООО "Центр" за согласованием технических условий действовал новый нормативно-правовой акт.

Ссылка заявителя на то, что заключение судебной строительно-технической экспертизы не могло быть принято судом в качестве доказательства и положено в основу своего решения, поскольку данное заключение фактически является переоценкой выводов экспертов специализированного государственного учреждения - Управление Главгосэкспертизы России по Ростовской области, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

Спорное судебное экспертное заключение не было оспорено ответчиком в установленном законом порядке с учетом того обстоятельства, что экспертиза судом первой инстанции была назначена для разъяснений вопросов требующих специальных познаний, при этом ответчиком не были соблюдены обязанности, установленные статьей 65, частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ходатайства о проведении по делу повторной или дополнительной экспертизы при рассмотрении настоящего дела ответчиком не заявлялись.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Поскольку ответчик на момент рассмотрения спора не представил доказательств надлежащего исполнения принятых на себя обязательств, суд первой инстанции обосновано вынес судебный акт по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В оспариваемом решении дана оценка Положительному сводному заключению Управления Главгосэкспретизы, которое не может рассматриваться как судебная экспертиза, порядок проведения которой регламентирован АПК РФ.

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждена обоснованность заявленных истцом требований об обязании ответчика безвозмездно устранить недостатки данного нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 298/81, по недостаточному объему расчетной электрической мощности в размере 15,97 кВт., суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные истцом требования.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал доказательства, установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применили нормы материального и процессуального права. У суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены или изменения обжалованного судебного акта.

Поскольку ответчиком при подаче апелляционной жалобы не была уплачена государственная пошлина за ее рассмотрение, с ответчика в доход федерального бюджета Российской Федерации надлежит взыскать 1 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 02 декабря 2008 г. по делу N А53-1715/2008-С3-26 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Центр" в доход федерального бюджета Российской Федерации 1 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко В.В. Ванин