Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2009 г. N 15АП-8083/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-17338/2008-С4-49

11 марта 2009 г.

15АП-8083/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Александрова В.А., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Ткаченко Т.И.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление N 71878);

от заинтересованного лица: представителя по доверенности от 23.06.2008 г. N 135 Мелентьевой В.Ю., удостоверение РОС N 048765;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.11.2008 г. по делу N А53-17338/2008-С4-49

по заявлению индивидуального предпринимателя Корнеевой Т.С.

к Управлению Федеральной Миграционной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое судьей Казаченко Г.Б.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Корнеева Т.С. обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФМС России по Ростовской области N 008412/1798 - 2008 от 08.09.2008 г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.18.16. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.11.2008 г. заявленные требования удовлетворены. Принимая решение суд первой инстанции установил наличие в действиях предпринимателя состава вмененного ему правонарушения. Между тем суд указал, что проверка была проведена лицом не указанным в распоряжении на проверку, протокол об административном правонарушении составлен лицом, не уполномоченным на проведение проверки, в связи с чем пришел к выводу о наличии процессуальных нарушений, являющихся безусловными основаниями для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

Не согласившись с принятым судебным актом УФМС России по Ростовской области обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, сославшись на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, выразившееся в применении правовых норм, регламентирующих проведение проверки, при рассмотрении вопроса о соблюдении административным органом порядка производства по делу об административном правонарушении.

Индивидуальный предприниматель в своих возражениях на апелляционную жалобу сослался на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы УФМС России по Ростовской области.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторно рассматривает апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица изложил доводы апелляционной жалобы в полном объеме, пояснив, что порядок производства по делу об административном правонарушении не нарушен, проверка проведена и протокол составлен уполномоченными должностными лицами. Также представитель пояснил, что обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, отсутствовали, мера ответственности применена к предпринимателю как к юридическому лицу.

Представитель индивидуального предпринимателя в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 04.09.2008 г. сотрудниками УФМС России по Ростовской области при проведении на основании распоряжения начальника УФМС России по Ростовской области от 04.09.2008 г. N 329 проверочных мероприятий по недопущению нарушений со стороны граждан, должностных, юридических лиц в области миграционного законодательства РФ по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Металлургическая 106/1 установлен факт привлечения индивидуальным предпринимателем Корнеевой Т.С. в торговой точке к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданки Азербайджана - Алиевой Кифаят Гусейн Кызы, у которой на момент проверки отсутствовало разрешение на осуществление трудовой деятельности на территории РФ.

В силу изложенных обстоятельств административный орган пришел к выводу, что предпринимателем нарушена ст. 18 ФЗ N 115 - ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ".

Факт правонарушения зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 05.09.2008 г. N 008412 / 1798 2008.

Совершенное предпринимателем правонарушение квалифицировано по ч. 1 ст. 18.16 КоАП ПФ - как предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта иностранному гражданину, незаконно привлекаемому к трудовой деятельности, при отсутствии у этого иностранного гражданина разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В отношении иностранной гражданки Алиевой Кифаят Гусейн Кызы составлен протокол об административном правонарушении от 04.09.2008 г. на основании ст.18.10 КоАП РФ, (осуществление трудовой деятельности в РФ без соответствующего разрешения) и постановлением миграционной службы от 04.09.2008 г. Алиева К.Г. Кызы была привлечена к административной ответственности на основании ст.18.10 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 08.09.2008 г. начальником отдела иммиграционного контроля УФМС России по Ростовской области в отношении ИП Корнеевой Т.С. вынесено постановление о привлечении к административной ответственности на основании ч.1 ст. 18.16. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 450 000 рублей.

Указанное постановление явилось предметом оспаривания по настоящему делу.

В соответствии с частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административная ответственность установлена за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

Факт правонарушения подтверждается материалами дела, в том числе, объяснениями гражданки Азербайджана Алиевой К.Г. Кызы, протоколом об административном правонарушении от 05.09.2008 г. составленного в отношении предпринимателя, протоколом об административном правонарушении от 04.09.2008 г., составленного в отношении иностранной гражданки Алиевой К.Г. Кызыё протоколом осмотра, фотоматериалами.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно и обоснованно установил наличие в действиях индивидуального предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в предоставлении торгового места на территории торгового объекта иностранному гражданину, незаконно привлекаемому к трудовой деятельности, при отсутствии у этого иностранного гражданина разрешения на работу.

Между тем, отменяя оспариваемое постановление административного органа, суд первой инстанции неправомерно пришел к выводу о наличии нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении, выразившихся в проведении проверки и составлении протокола неуполномоченным на проведение проверки должностным лицом, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Порядок производства по делам об административных правонарушениях установлен разделом IV Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ одним из поводов к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Согласно части 3 указанной статьи дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1 и 1.1 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

В силу части 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

На основании части 1 статьи 23.67 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 18.8 - 18.10, 18.15 - 18.17, 19.15 - 19.18, 19.27 настоящего Кодекса.

Из материалов дела следует, что проверка, в том числе осмотр места совершения правонарушения, осуществлена должностными лицами УФМС России по Ростовской области. В ходе проверки были обнаружены признаки правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем должностным лицом УФМС России по РО в присутствии предпринимателя был составлен протокол об административном правонарушении.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено заместителем начальника отдела иммиграционного контроля УФМС России по РО, уполномоченным на рассмотрение дела по смыслу пункта 3 части 2 статьи 23.67 КоАП РФ. О времени и месте рассмотрения дела предприниматель извещен надлежащим образом, что подтверждается подписью предпринимателя на копии определения о назначении времени и места рассмотрения дела.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении, являющихся безусловными основаниями для признания незаконным и отмены решения административного органа о привлечении к административной ответственности.

Ссылка суда первой инстанции на нарушение административным органом при проведении проверки положений Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" является необоснованной, так как нормы данного закона устанавливают порядок проведения мероприятий по государственному контролю и надзору, а не порядок производства по делу об административном правонарушении.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции установил, что административным органом индивидуальному предпринимателю за совершение вышеуказанного правонарушения было назначено наказание без учета обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно материалам дела, обстоятельств, отягчающих административную ответственность предпринимателя, органом не установлено, и данный факт не отрицался представителем миграционной службы в судебном заседании.

На основании вышеизложенного, учитывая, что минимальный размер штрафа за совершение данного правонарушения для индивидуальных предпринимателей равен 350 000 рублей, суд апелляционной инстанции считает, что административным органом необоснованно назначено наказание в виде штрафа в размере 450 000 рублей.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС СКО от 15.12.2008 г. N Ф08-7549/2008 по делу N А32-4861/2008-30/66-17АЖ.

В силу пункта 19 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для признания незаконным оспариваемого постановления УФМС России по РО N 008412/1798 - 2008 от 08.09.2008 г. в части наложения штрафа в размере 100 000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.11.2008 г. по делу N А53-17338/2008-С4-49 изменить. Признать незаконным постановление УФМС по РО от 08.09.2008 г. N 008412/1798-2008 о привлечении ИП Корнеевой Т.С. к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ, в части наложения на ИП Корнееву Т.С. административного штрафа в размере 100 000 рублей.

В части привлечения ИП Корнеевой Т.С. к административной ответственности по ч.1 ст.18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наложении административного штрафа в размере 350 000 рублей постановление УФМС по РО от 08.09.2008 г. N 008412/1798-2008 признать законным.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.И. Ткаченко

Судьи

В.А. Александров Н.Н. Смотрова