Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2009 г. N 15АП-79/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-20342/2008-29/345-146АЖ

06 марта 2009 г.

15АП-1279/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Кострицкой С.В. (доверенность от 01.11.08г. сроком действия 1 год)

от заинтересованного лица: представитель не явился (уведомление N 64584 вручено 18.02.09г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Потребительского жилищно-строительного кооператива "Акватория"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 ноября 2008 г. по делу N А32-20342/2008-29/345-146АЖ

по заявлению Потребительского жилищно-строительного кооператива "Акватория"

к заинтересованному лицу Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности N 14-Ю-70с от 20.08.08г.

принятое в составе судьи Мицкевичем С.Р.

УСТАНОВИЛ:

Потребительский жилищно-строительный кооператив "Акватория" (далее - ПЖСК) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Государственного строительного надзора Краснодарского края (далее - Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 20.08.08г. N 14-Ю-70с о привлечении ПЖСК к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5. КоАП РФ в виде наложения штрафа в сумме 500 000 руб.

Заявление мотивировано тем, что в действиях ПЖСК отсутствует состав вменённого ему в вину административного правонарушения, поскольку ПЖСК не является лицом, ведущим строительство спорных объектов. Индивидуальные жилые дома строят члены ПЖСК своими силами и за свой счёт.

Решением суда от 28.11.08г. обществу в удовлетворении заявления отказано. Решение мотивировано тем, что ПЖСК является надлежащим субъектом вмененного ему в вину административного правонарушения и в его действиях имеется полный состав административного правонарушения, за совершение которого он привлечён к административной ответственности. В частности, строительство индивидуальных жилых домов ведётся на земельном участке, предоставленном в аренду ПЖСК. Договоры субаренды земельного участка, заключённые между ПЖСК и его членами, являются ничтожными, так как не прошли государственной регистрации. Между ПЖСК и его членами заключены договоры простого товарищества. Члены ПЖСК не могут получить разрешения на строительство, так как застройщиком является ПЖСК.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обжаловало его в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. В жалобе общество ссылается на доводы, приведённые в рассмотренном судом первой инстанции заявлении. Дополнительно в жалобе указано, что Управление в собранных в ходе проверки материалах не зафиксировало надлежащим образом событие правонарушения: не указано, на каких конкретно земельных участках ведётся строительство.

Управление в отзыве на жалобу просит оставить её без удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Управление своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, уведомило суд о возможности рассмотрения жалобы без его участия. Представитель общества не возражала против рассмотрения жалобы без участия представителя Управления. Учитывая изложенное, на основании ч.2 ст. 156 АПК РФ, суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя заинтересованного лица по делу.

В судебном заседании представитель общества настаивала на отмене решения суда, сославшись на доводы апелляционной жалобы. Дополнительно пояснила, что ПЖСК не ведёт строительства жилых домов. Члены ЖСК на общем собрании в 2005 году пришли к договорённости о том, что строительство будет вестись каждым членом ПЖСК отдельно, по индивидуальному проекту. Кроме того, часть членов ПЖСК уже привлечена Управлением к административной ответственности за то же самое правонарушение - за строительство без разрешения - Сеферян М.А., Татулян Р.С. Некоторые дома члены ПЖСК уже ввели в эксплуатацию.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителя ПЖСК, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.08.08г. - 11.08.08г. должностным лицом Управления на основании распоряжения от 01.08.08г. N 14-478 в отношении ПЖСК была проведена внеплановая проверка соблюдения ПЖСК требований технических регламентов и градостроительного законодательства при строительстве объектов капитального строительства "Жилая застройка по ул. Цветочной в Адлерском районе г. Сочи" (т.2, л.д. 4). Результаты проверки оформлены актом проверки от 11.08.08г., с котором зафиксировано, что ПЖСК осуществляется строительство индивидуальных жилых домов без разрешения на строительство (т.2, л.д. 10-12).

11.08.08г. по данному факту составлен протокол об административном правонарушении, в котором выявленное нарушение квалифицировано по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, к протоколу приложен фотоматериал, полученный в ходе проверки (т.2, л.д. 9, 23-26).

20.08.08г. по результатам рассмотрения дела заместителем руководителя Управления было принято постановление N 14-Ю-70с о привлечении ПЖСК к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ (т.2, л.д. 1).

Не согласившись с указанным постановлением, ПЖСК обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление ПЖСК, суд апелляционной инстанции признал его подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно ч. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью 2 ст. 51 ГрК РФ предусмотрено, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Понятие строительства определено в ст. 1 ГрК РФ как создание зданий, строений, сооружений, в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства.

Таким образом, объективная сторона вменённого в вину ПЖСК административного правонарушения состоит именно в совершении действий по осуществлению строительства объекта капитального строительства при отсутствии разрешения на это строительство.

В соответствии с ч. 3, 4, 6 ст. 52 ГрК РФ лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным ч. 2 ст. 52 ГрК РФ.

При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Из содержания п. 16 ст. 1, ч. 3 ст. 47 ГрК РФ следует, что застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Исходя из изложенного и с учётом обстоятельств конкретных дел, субъектами ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 ГрК РФ, могут быть застройщик, заказчик (в случае передачи заказчику функций застройщика), подрядная организация, непосредственно осуществляющая работы по строительству, то есть, лицо, которое непосредственно осуществляет строительство.

Судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что строительство индивидуальных жилых домов на спорном земельном участке осуществляется без разрешения на строительство. ПЖСК также не отрицает этого обстоятельства.

Однако, признание установленными фактов отсутствия строительства без разрешения и принадлежности ПЖСК спорного земельного участка на праве аренды не могут быть приняты в качестве единственных и безусловных оснований для вывода о том, что ПЖСК является надлежащим субъектом правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Так, ч. 4 ст. 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Такие доказательства должны быть собраны административным органом в ходе проведения производства по делу об административном правонарушении. Сбор административным органом доказательств после окончания этого производства, после привлечения лица к административной ответственности нормами КоАП РФ не допускается, так как этим нарушаются права лица, уже привлечённого к административной ответственности.

Исходя из этого, привлекая ПЖСК к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ за строительство индивидуальных жилых домов без разрешения на их строительство Управление было обязано доказательства осуществления строительства этих домов именно тем лицом, которое оно привлекло к административной ответственности -ПЖСК.

Повторно изучив имеющиеся в материалах дела документы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии в деле надлежащих доказательств того, что лицом, осуществляющим строительство индивидуальных жилых домов на спорном земельном участке, является ПЖСК.

В силу п. 2.1 Устава, ПЖСК создан в целях удовлетворения потребностей его членов в строительстве на полученном ПЖСК земельном участке индивидуальных коттеджей. Согласно п. 2.1 Устава, одной из основных задач ПЖСК является строительство на переданном ему земельном участке индивидуальных коттеджей, для чего ПЖСК в соответствии с п. 2.3 Устава имеет право получить в аренду земельный участок и нанять для строительства строительную организацию (т.1, л.д. 49).

ПЖСК действительно являлся арендатором спорного земельного участка на основании договора аренды от 10.03.05г. (т.1, л.д. 12-16). Однако, на дату проведения Управлением проверки срок действия этого договора истёк - проверка проводилась в августе 2008 года, а срок действия договора установлен его п.2.1 до 01.03.08г. Как следует из материалов дела, новый договор аренды на этот земельный участок ПЖСК не заключён, ведутся переговоры о заключении нового договора аренды (т.2, л.д. 44-46).

Согласно п. 1.1. договора аренды, земельный участок предоставлен ПЖСК в целях строительства индивидуальной жилой застройки.

Однако, согласно протоколу общего собрания от 30.01.05г., члены ПЖСК решили, что ПЖСК не занимается строительством индивидуальных жилых домов для своих членов. Каждый член ПЖСК обязан на своём участке выполнять все действия, связанные с проектированием, получением согласований по проекту и разрешения на строительство собственного индивидуального жилого дома, а также обеспечить финансирование строительства, организацию строительства и ввод в эксплуатацию построенного индивидуального жилого дома (т.2, л.д. 41).

Таким образом, ПЖСК и его члены на организационном уровне разграничили свои полномочия, освободив ПЖСК от функций лица, осуществляющего строительство.

Далее, 25.02.05г., 21.03.05г, и 30.05.06г. ПЖСК и его члены заключили отдельные договоры о совместной деятельности, условиями которых также подтверждается ранее согласованное распределение полномочий: ПЖСК предоставляет в качестве вклада под строительство часть земельного участка в соответствии со схемой застройки (п. 1.2.1 договоров), а член ПЖСК принимает на себя обязанности по возведению объекта с организационной и финансовой сторон (п. 1.2.2 договоров) (т.1, л.д. 36-43, т.2, л.д. 47).

В 2007 году члены ПЖСК заключили с ПЖСК договоры субаренды, в соответствии с которыми они взяли у ПЖСК в субаренду на срок до 01.03.08г. части земельного участка согласно схеме застройки для строительства индивидуального жилого дома (т.1, л.д. 65-140).

Условия указанных договоров подтверждают согласованное ранее решением общего собрания от 30.01.05г. распределение полномочий между ПЖСК и его членами полномочий по строительству индивидуальных жилых домов, согласно которому функции по организации и финансированию строительства взяли на себя члены ПЖСК.

То, что ПЖСК и его члены действовали в соответствии с распределением этих функций, фактически подтверждено Управлением в ходе проверки: Управлением не обнаружено каких-либо доказательств того, что строительство ведётся непосредственно ПЖСК: в материалах проверки отсутствуют какие-либо договоры между ПЖСК и организациями на ведение работ по разработке проектов жилых домов и на их строительство. Также отсутствуют какие-либо письменные доказательства того, что ПЖСК принимал меры по организации строительства, получению для этого необходимых согласований, либо финансировал это строительство. Как следует из сделанных в ходе проверки фотографий, строительство домов ведётся по разным проектам, земельный участок застраивается не типовыми домами, разной планировки, этажности.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии доказательств того, что лицом, осуществляющим строительство, является именно ПЖСК, так как Управлением не доказано, что фактически строительство ведётся, организуется ПЖСК (сходная позиция о надлежащем субъекте административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 95. КоАП РФ, высказана ФАС СКО в постановлении от 09.01.08г. N N Ф08-8632/07-3244А).

Вывод о ничтожности договоров субаренды в этой связи правового значения для вывода о надлежащем субъекте административного правонарушения, вменённого в вину ПЖСК, правового значения не имеет. В рамах дела об административном правонарушении определяющим является то, каким образом отношения по строительству построены фактически, в действительности.

В соответствии с п.п. 2, 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении установлению подлежит лицо, совершившее противоправные действия, за которые предусмотрена административная ответственность, и виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу п.1 ст. 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьёй 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно п. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у Управления отсутствовали установленные норами КоАП РФ основания для привлечения ПЖСК к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, поскольку отсутствуют необходимые доказательства того, что вменённое ПЖСК в вину административное правонарушение совершено именно ПЖСК.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции, котором постановление Управления о привлечении ПЖСК к административной ответственности признано законным, подлежит отмене. Оспариваемое постановление Управления подлежит признанию незаконным и отмене. Апелляционная жалоба ПЖСК удовлетворяется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.11.08г. отменить. Признать незаконным и отменить постановление Управления Государственного строительного надзора Краснодарского края от 20.08.08г. N 14-Ю-70с о привлечении ПЖСК "Акватория" к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5. КоАП РФ.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова Т.И. Ткаченко