Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2009 г. N 15АП-6960/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-2503/2008-7/47

06 марта 2009 г.

15АП-6960/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2009 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Потаповой С.С.

при участии:

от истца: представитель Таранов А.А. по доверенности от 06.03.2008г. (т.1, л.д.125), представитель Розаков В.Х. по доверенности от 06.03.2008г. (т.1, л.д.125)

от ответчика: представитель Васянович Д.А. по доверенности от 16.02.2009г. N 35, представитель Слуцкая Т.А. по доверенности от 12.11.2008г. N 254, представитель Крылов А.А. по доверенности от 12.11.2008г. N 253, представитель Гузова Г.Н. по доверенности от 28.02.2009г. N 42, представитель Лактионов А.Г. по доверенности от 19.11.2008г. N 331,

в судебном заседании приняла участие эксперт Ростовского государственного строительного университета Шляхова Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тарановой Ольги Аркадьевны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04 сентября 2008 г. по делу N А32-2503/2008-7/47

по иску индивидуального предпринимателя Тарановой Ольги Аркадьевны

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью Производственное объединение "Агропроммаш"

о взыскании убытков в виде неотработанного аванса,

принятое в составе судьи Дуб С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Таранова Ольга Аркадьевна (далее -предприниматель, заказчик) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Агропроммаш" (далее - общество, подрядчик) о взыскании убытков в виде неотработанного аванса в размере 1 734 645 рублей 55 копеек (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, л.д. 91-94, т.1).

Общество с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Агропроммаш" обратилось к предпринимателю со встречным иском.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04 сентября 2008 г. (л.д. 155-157, т.3) в удовлетворении иска отказано, встречный иск возвращен ответчику в связи с поступлением от него ходатайства о возврате встречного иска (л.д.133, т.3). Судебный акт мотивирован тем, что экспертным заключением ООО "Кубаньэксперт" от 27.06.08 (л.д. 151-174, т.2) подтверждается выполнение ответчиком работ на сумму 3 016 716 рублей 29 копеек, в то время как истцом произведена предоплата ответчику в размере 2 988 300 рублей, что свидетельствует об отсутствии оснований для взыскания с ответчика убытков. Заключение от 19.08.2008г. (л.д. 100-103, т.3) эксперта государственного учреждения Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации о фактическом выполнении ответчиком подрядных работ по договору N 32 от 15.05.07 на сумму 1 330 790 рублей представленное истцом в материалы дела, судом первой инстанции не принято во внимание. Ходатайство предпринимателя о проведении по делу повторной экспертизы (л.д.128-129, т.3) отклонено как необоснованное.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение от 04.09.2008г., указывая на то, что суд необоснованно отклонил ходатайство предпринимателя о назначении повторной экспертизы по делу с целью исключения противоречий в имеющихся материалах дела двух экспертных исследованиях по определению стоимости фактически выполненных по строительству склада-ангара по договору подряда N 32 от 15.05.07, так как имеется значительная разница в исчисленной специалистами стоимости выполненных работ на объекте, а пояснениями в судебном заседании 25.08.08 эксперта ООО "Кубаньэксперт" Белоусова И.Ю. указанные противоречия не устранены. По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции и экспертами ООО "Кубаньэксперт" не учтено, что работы по договору не выполнены в полном объеме, 23.07.07 подрядчик в одностороннем порядке покинул строительную площадку, не изготовив объект за согласованную сторонами твердую цену договора, в которую были включены затраты, издержки, расходы, в том числе затраты по доставке материалов на расстояние менее 300 км; экспертами ООО "Кубаньэксперт" необоснованно применена сметная стоимость работ при отсутствии в деле утвержденной сметы со стороны заказчика; неправомерно возложены на заказчика транспортные расходы, в то время как расстояние между населенными пунктами г. Новокубанск и г. Ростов-на-Дону составляет менее 300 км и указанные расходы должны относится на подрядчика. Судом первой инстанции, по мнению заявителя апелляционной жалобы, не учтено, что работы подрядчиком выполнены некачественно, что подтверждается имеющимися в материалах дела неоднократными претензиями со стороны заказчика к качеству выполненных подрядчиком работ, а техническим заключением ООО "Архстройпроект" N 207 от 24.07.07 (л.д.58-62, т.1) подтверждается, что по состоянию на 24.07.07 недостроенный объект по договору подряда N 32 от 15.05.07 выполнен с существенным отклонениями от утвержденного рабочего проекта, что может повлиять на несущую способность основных конструкций здания и будет представлять угрозу для жизни и здоровью людей, эксплуатационная надежность недостроенного складского здания и состояние строительных конструкций угрожает жизни и здоровью людей, что требует выполнение работ по приведению всех конструкций металлического каркаса в полное соответствие с утвержденным и согласованным рабочим проектом.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить решение суда без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения ссылаясь на то, что отсутствуют сомнения в компетентности экспертов ООО "Кубаньэксперт".

Решение суда в части возврата встречного иска в апелляционном порядке сторонами не обжалуется.

В суде апелляционной инстанции предпринимателем заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, которое ранее заявлялось в суде первой инстанции, со ссылкой то, что имеются противоречия в выводах специалистов ООО "Кубаньэксперт" и эксперта государственного учреждения Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации.

Определением апелляционного суда от 20.11.2008 (л.д. 87-90, т.4) по ходатайству предпринимателя назначена повторная экспертиза на основании части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проведение которой поручено другому иной экспертной организации - Ростовскому государственному строительному университету, на разрешение экспертов поставлен один и тот же вопрос об определении объема и стоимости выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Агропроммаш" работ по договору подряда от 15.05.2007г. N 32 исходя из цены договора подряда на объекте "ангар-склад", расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова, 78 а, по состоянию на 23.07.2007г. После проведения повторной экспертизы, которая проректором по научной работе Ростовского государственного строительного университета профессором Шиловым В.А поручена экспертам Шляховой Е.А. (кандидат технических наук, стаж экспертной работы 11 лет), Бескопыльному А.Н. (доктор технических наук, стаж экспертной работы 24 года), Вернези Н.Л. (кандидат технических наук, стаж экспертной работы 18 лет), Веремеенко А.А. (кандидат технических наук, стаж экспертной работы 4 год) экспертное заключение и прилагаемые к нему материалы представлены в суд апелляционной инстанции. Согласно экспертного заключения Ростовского государственного строительного университета от 28.01.2009 г. эксперты пришли к выводу, что стоимость фактически выполненных ответчиком работ по договору подряда от 15.05.2007г. N 32 исходя из цены договора подряда от 15.05.2007г. N 32 на объекте "ангар-склад" в соответствии с договором и рабочим проектом в договорных ценах составляет 1 283 564 рублей, а если принять во внимание и стоимость работ, не предусмотренных рабочим проектом, то составляет 1 315 354 рублей.

Ответчиком по результатам повторной экспертизы представлены дополнительные возражения на апелляционную жалобу со ссылкой на несогласие с выводами экспертов Ростовского государственного строительного университета, сделанными в повторном экспертном заключении от 28.01.2009г. По мнению ответчика при повторной экспертизе специалистами необоснованно не применена индексация изменения цен и соответствующие коэффициенты удорожания; неправильно использованы территориальные единичные расценки, действующие на территории Ростовской области, а не Краснодарского края; определяя стоимость металла, эксперты необоснованно исходили из того, что подрядчик доставил на площадку и смонтировал металл, а не изготовленные металлоконструкции, без учета трудозатрат на их изготовление; при расчете монтажа покрытий из профилированного настила необоснованно исчислены нормы расхода материалов на единицу покрытия, что привело к занижению работ по этому разделу работ на сумму 181321 рубль; не учтен металл, оставленный на объекте на сумму 112124 рубля; неправомерно исключены из объемов работ лакокрасочные работы; неправомерно исключены из объемов транспортные расходы подрядчика в размере 78826 рублей 95 копеек по доставке металлопродукции на объект на расстояние более 300 км, а также стоимость работ по изготовлению проектно-сметной документации на сумму 156853 рубля 26 копеек.

Ответчиком заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта ООО "Кубаньстройэксперт" Белоусова И.Ю. для дачи пояснений. Ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено, поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции эксперт ООО "Кубаньстройэксперт" Белоусов И.Ю. давал пояснения в судебном заседании, о чем имеется отметка в протоколе судебного заседания от 25.08.2008г. (т.3, л.д.153).

Суд апелляционной инстанции определил пригласить в судебное заседание для дачи пояснений эксперта Ростовского государственного строительного университета, участвовавшего в проведении повторной экспертизы Шляхову Е.А. для выяснения имеющихся у сторон вопросов к специалисту для устранения разногласий сторон и противоречий в выводах специалистов.

Предпринимателем в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено ходатайство об отказе от исковых требований в части, превышающей сумму иска в размере 1672946 рублей (т.5, л.д. 53-54), то есть на сумму 61699 рублей 55 копеек. Истец просил принять отказ от данной части исковых требований и в указанной части прекратить производство по делу. В части взыскания с ответчика задолженности в размере 1 672 946 рублей истец поддержал исковые требования, просил взыскать с ответчика указанную сумму, а также понесенные при рассмотрении настоящего спора судебные расходы, включающие расходы по уплате государственной пошлины, а также расходы по проведению двух судебных и одной внесудебной экспертизы за счет истца.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Оценив правомерность частичного отказа от иска в соответствии с требованиями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив полномочия лица, заявившего ходатайство об отказе от иска, апелляционная инстанция не усматривает процессуальных препятствий к принятию частичного отказа, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц, в связи с чем, частичный отказ от иска подлежит принятию судом, а производство в этой части подлежит прекращению с отменой в указанной части судебного акта суда первой инстанции.

В судебном заседании 02.03.08 в связи с поступлением от ответчика дополнительных возражений на апелляционную жалобу со ссылкой на несогласие с выводами экспертов Ростовского государственного строительного университета, суд апелляционной инстанции определил объявить перерыв до 06.03.08 с целью предоставления возможности эксперту представить суду дополнительные пояснения с учетом возражений по вопросу правильности выводов экспертов.

В период объявления перерыва 05.03.09 через канцелярию суда от ответчика посредством факсимильной связи поступило заявление об учете правовой позиции ответчика, которое принято судом апелляционной инстанции.

От эксперта через канцелярию суда 05.03.09 поступили дополнительные пояснения с приложением фотоматериалов о проведенном с учетом возражений ответчика 03.03.09 дополнительном осмотре для проверки доводов о фактическом расходе профилированного настила с учетом крепления листов и их реального нахлеста.

От предпринимателя через канцелярию 05.03.09 поступило ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде запрета совершать любые сделки по отчуждению и обременению любым способом принадлежащего обществу недвижимого имущества.

После перерыва 06.03.09 судебное заседание объявлено продолженным.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, между индивидуальным предпринимателем Тарановой Ольгой Аркадьевной (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Агропроммаш" (подрядчик) был заключен договор от 15.05.2007г. N 32 (т.1,л.д.14-15), по условиям которого подрядчик обязался в течение 60 дней в срок до 15.07.2007г. выполнить следующие работы: изготовить проектно-сметную документацию; согласно рабочим чертежам ПСД изготовить полный комплект металлоконструкций ангара утепленного, рамной конструкции, размером 21х42х5м (объект); произвести монтаж свайных фундаментов объекта; смонтировать металлоконструкции объекта с установкой ферм кровли по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова, 78а; произвести наружную обшивку объекта оцинкованным профилированным листом с утеплением минеральной ватой URSA; изготовить и установить металлические ворота и двери на объекте.

Согласно пункту 1.7 договора подрядчик принял на себя обязанность обеспечить качество строительства согласно СНиП.

В соответствии с пунктами 2.1.-2.3. договора стоимость работ является твердой и составляет 3 984 400 рублей. Заказчик производит оплату аванса в размере 75% от договорной стоимости работ - 2988300 рублей в срок до 23.05.2007г. Оставшуюся сумму в размере 996100 рублей заказчик оплачивает подрядчику в течение трех календарных дней с момента подписания акта сдачи-приемки объекта.

Согласно пункта 3.4 договора транспортные расходы по доставке металлоконструкций свыше 300 км относятся на заказчика.

Во исполнение условий договора истец уплатил ответчику аванс в размере 2 988 300 рублей (квитанции к приходным кассовым ордерам N 21 от 23.04.07 г., N 10 от 25.04.07 г., N 32 от 23.05.07 г., б/н от 23.04.07 г., т.1, л.д.57).

Установив, что подрядчиком работы выполняются некачественно с отклонениями от рабочего проекта, а также несвоевременно, объект не готов, несмотря на истечения срока договора подряда, истец направил ответчику претензии от 20.07.2007г. (т.1, л.д.16-19), от 22.07.2007г. (т.1, л.д.21-22), от 23.07.2007г. N 3 (т.1, л.д.24).

Судом установлено, что 23.07.07 подрядчик прекратил работы на объекте и покинул его, при этом 05.08.07 в адрес подрядчика предприниматель отправил письмо (л.д. 25, т.1) с указанием направить на объект представителей для уточнения размера ущерба в результате прекращения работ и некачественного выполнения их с отступлениями от рабочего проекта.

Материалами дела подтверждается, что акт приемки выполненных работ N 3 от 29.07.07 (л.д. 35-50, т.2) не подписан заказчиком и составлен подрядчиком в одностороннем порядке.

Спор по делу возник в связи с уклонением подрядчика от возврата неотработанного им аванса.

В силу статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. Статья 450 Кодекса предусматривает, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Предъявление предпринимателем требования о возврате неотработанного аванса в связи с истечением срока выполнения работ и неисполнением подрядчиком договорных обязательств является таким односторонним отказом и одновременно расторжением договора.

Стороны в судебном заседании не оспаривали, что договор подряда между ними фактически расторгнут.

Из материалов дела следует, что впоследствии строительство объекта было завершено иными подрядными организациями (договоры подряда от 10.08.07 л.д. 28, т.1, договор подряда N 1 от 24.07.07 (л.д. 76, т.1), договор подряда N 2 от 10.08.07 (л.д. 80, т.1) первичные бухгалтерские документы на закупку материалов, акты приемки выполненных работ - л.д. 30-56 т.1).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. В соответствии со статьей 711 Кодекса заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий такого обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В силу статей 309, 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить фактически выполненные подрядчиком работы.

В силу частей 1 и 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Из материалов дела следует, что для определения стоимости фактически выполненных ответчиком работ на объекте судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза.

В соответствии с экспертным заключением от 27.06.2008г. (т.2,л.д.151-174) стоимость выполненных ответчиком работ на объекте "ангар-склад" определена экспертами ООО "Кубаньстройэксперт" в размере 3 016 716 рублей 29 копеек.

Истец не согласился с результатом проведенной по делу экспертизы. В качестве опровержения результатов судебной экспертизы истцом в суд первой инстанции представлено заключение от 19.08.2008г. специалиста государственного учреждения Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации, в соответствии с которым, стоимость фактически выполненных ответчиком работ на объекте "ангар-склад" составляет 1 330 790 рублей.

Судом первой инстанции заключение от 19.08.2008г. не принято во внимание. Ходатайство истца о проведении по делу повторной экспертизы отклонено судом первой инстанции как необоснованное, суд указал, что отсутствуют сомнения в обоснованности заключения экспертизы, проведенной ООО "Кубаньстройэксперт", не имеется противоречий с исследования эксперта Южного регионального центра судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Следует учесть, что поскольку в материалы дела сторонами были представлены два экспертных исследования с различными выводами о стоимости фактически выполненных подрядчиком работ на спорном объекте, суд первой инстанции данные противоречия в выводах экспертов не устранил, правовую оценку имеющемуся в материалах дела заключению от 19.08.2008г. (л.д. 100-103, т.3) государственного учреждения Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации не дал.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Для устранения противоречий в выводах экспертов, суд апелляционной инстанции по ходатайству предпринимателя назначил проведение повторной экспертизы, проведение которой поручено другому экспертной организации - Ростовскому государственному строительному университету. На разрешение экспертов поставлен вопрос об определении объема и стоимости выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Агропроммаш" работ по договору подряда от 15.05.2007г. N 32 исходя из цены договора подряда на объекте "Ангар-склад", расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова, 78 а, по состоянию на 23.07.2007г. Повторная экспертиза проректором по научной работе Ростовского государственного строительного университета профессором Шиловым В.А поручена экспертам РГСУ Шляховой Е.А. (кандидат технических наук, стаж экспертной работы 11 лет), Бескопыльному А.Н. (доктор технических наук, стаж экспертной работы 24 года), Вернези Н.Л. (кандидат технических наук, стаж экспертной работы 18 лет), Веремеенко А.А. (кандидат технических наук, стаж экспертной работы 4 год). Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Доводы ответчика о том, что при повторной экспертизе специалистами необоснованно не применена индексация изменения цен, не применены коэффициенты удорожания, неправильно использованы ТЕР (территориальная единичная расценка) Ростовской области, а не Краснодарского края; определяя стоимость металла, эксперты необоснованно исходили из того, что подрядчик доставил на площадку и смонтировал металл, а не изготовленные металлоконструкции, без учета трудозатрат на их изготовление; при расчете монтажа покрытий из профилированного настила необоснованно исчислены нормы расхода материалов на единицу покрытия на сумму 181321 рубль и соответственно на весь объем работы; не учтена стоимость металла, оставленного на объекте на сумму 112124 рубля; неправомерно исключены из объемов работ лакокрасочные работы, а также стоимость работ по изготовлению проектно-сметной документации в сумме 156853 рубля 26 копеек не принимаются апелляционным судом ввиду следующего.

Экспертами при повторной экспертизе установлено, что строительно-монтажные работы выполнены не в полном объеме, предусмотренном договором от 15.05.2007г. N 32 и рабочим проектом; строительно-монтажные работы и конструктивные элементы объекта выполнены с отклонениями от проектных размеров при отсутствии согласования с заказчиком необходимости внесения этих изменений; изменения проектных решений не имеют обоснования, подтверждения расчетами и внесения в рабочий проект; выполненные работы по защите металлоконструкций от коррозии не могут быть приняты в связи с несоответствием их требованиям рабочего проекта.

Так, из заключения следует, что стойки ворот (С-2) в осях "6-7" из швеллера [14, длиной 4.30 м в количестве двух штук (лист 9 РП) не установлены, также отсутствуют две стальные пластины размером 200x200x10 мм; в каждой связи проектом предусмотрено четыре диагональных элемента из профильных труб 60x60x2 мм, длиной 4.515м (лист 10, лист 11 РП, поз.2 (Св-1)). Данная длина не может быть размещена в качестве диагонали в прямоугольник со сторонами ~ 2.1x2.0 м. Фактически в каждой связи выполнено два диагональных элемента длиной ~ 4.6 м вместо предусмотренных проектом четырех; горизонтальные элементы (лист 11 РП, поз.1 (Св-1) из профильных труб 100x80x4 мм, длиной 4.05 м не установлены (фото 3, приложение В); cвязи Св-1 приварены к поясам ферм Ф-1 внахлест, а не встык, что технологически является менее трудоемкой операцией, но не подтверждено расчетами, в рабочий проект не внесены изменения и не согласованы с заказчиком; вследствие приварки связей Св-1 внахлест отдельные диагональные элементы связаны между собой сваркой через трубчатую проставку (фото 4, приложение В), что может вызвать снижение пространственной жесткости связей. Данное решение не подтверждено расчетами, в рабочий проект не внесены изменения и не согласованы с заказчиком.

Вертикальные связи (Св-2) выполнены в осях "1-2", "4-5", "7-8", "10-11" по осям "А" и "Б", вместо предусмотренных проектом в осях "1-2", "5-6" и "10-11" по осям "А" и "Б". Данное проектное решение не подтверждено расчетами, в рабочий проект не внесены изменения и не согласованы с заказчиком; диагональные элементы вертикальных связей Св-2 между колоннами выполнены длиной ~ 5.54 м; между фахверковыми стойками длиной ~ 6.20 м, вместо предусмотренных проектом 6.53 м (лист 11 РП, фото 5, приложение В); крепежные элементы (фасонки) всех связей (Св-2) из стальной пластины выполнены с отклонением от проектных размеров, в среднем 148x148x5 мм, вместо предусмотренных 200x200x6 мм, (фото 6, приложение В). Диагональные элементы связей (Св-2) сварены не встык, а внахлест. Это приводит к изгибу элементов в центральной части и может в дальнейшем повлиять на их пространственную жесткость.

Горизонтальные связи (Сг-1) установлены в осях "1-2", "4-5", "7-8", "10-11" по осям "А" и "Б", вместо предусмотренных проектом в осях "1-2", "5-6" и "10-11" по осям "А" и "Б". Данное проектное решение не обосновано расчетами, в рабочий проект не внесены изменения и не согласованы с Заказчиком. Связи Сг-1 выполнены в количестве 16 штук, не соответствующем проекту. При этом продольные элементы в направлении по осям "А" и"Б" связей (Сг-1) из профильной трубы 60x60x2 мм, длиной 4.12м (лист 6 РП, поз. 1) отсутствуют (фото 7, приложение В); крепежные элементы (фасонки) всех связей (Сг-1) из стальной пластины выполнены с отклонением от проектных размеров, в среднем 148x148x5 мм, вместо предусмотренных 200x200x6 мм.

Горизонтальная обрешетка стен - прогон (Пр-2 ) из профильной трубы 60x40x3 мм предусмотрена к монтажу с шагом 800 мм, фактически выполнена с шагом 950 мм, в результате смонтировано шесть прогонов вместо проектных семи. Монтаж прогонов (обрешетка) потолка (Пр-3) из профильной трубы 60x40x3 мм выполнен с большим шагом (проектный шаг 1000 мм, лист 5 РП), в меньшем, чем предусмотрено проектом, количестве - восемнадцать, вместо двадцати двух штук.

Высота ангара до низа обрешетки потолка составляет 4.94 м, т.к. прогоны потолка (Пр-3) сварены не встык, как предусмотрено проектом (Узел 2, лист 12 РП), а внахлест к нижнему поясу ферм. Данное изменение привело к уменьшению высоты помещения на 60 мм и эффективного внутреннего объема складского помещения примерно на 53 м3 (фото 8, приложение В).

По мнению экспертов, визуальная оценка качества защитного покрытия металлоконструкций по представленным в материалы дела фотодокументам дала неудовлетворительный результат. Проектом предусмотрена защита стальных конструкций от коррозии согласно СНиП 3.04.03-85 (лист 1 РП), при этом внешний вид лакокрасочных покрытий должен соответствовать V классу по ГОСТ 9.032 - 74. Согласно требованиям нормативной документации для V класса не допускаются: разнооттеночность покрытий; дефекты, влияющие на защитные свойства покрытия (проколы, сморщивание и др.). На фотографиях N N 071-074 (папка Приложений к делу, диск фотографии) на поверхности металлоконструкций отчетливо видны все вышеперечисленные дефекты.

На момент обследования экспертами установлено, что поверх грунтовки заказчиком нанесено эмалевое покрытие, однако сквозь всю его толщу явно видны пятна ржавчины. В связи с этим была произведена оценка качества покрытий в соответствии с методикой ГОСТ 15140-78 - оценка адгезии методом решетчатых надрезов (фото 10, Приложение В). Согласно представленному подрядчиком сертификата соответствия (N РОСС RU.AE.B22236, срок действия с 21.04.2004 по 21.04.2007 - срок действия истек до начала производства работ - 15.05.2007 г., том 2, стр. 96) для нанесения грунтовочного слоя использовалась грунтовка ГФ-021, красно-коричневая, ГОСТ Р 51693-2000. В соответствии с данным стандартом адгезия покрытия должна составлять не более 2 баллов. В результате оценки адгезии установлено, что полное отслаивание покрытия вдоль линий надрезов решетки и в местах их пересечения наблюдается не менее, чем на 9 % и не более, чем на 28 % поверхности решетки, что соответствует величине адгезии 3 балла.

Из заключения следует, что работа по нанесению защитных покрытий выполнена некачественно, нуждается в переделке и не может быть учтена при расчете стоимости выполненных работ, следовательно довод ответчика неправомерном исключении из объемов работ лакокрасочных работ подлежит отклонению апелляционной инстанцией.

С учетом изложенного, в результате исследования экспертная комиссия пришла к следующим выводам:

- стоимость фактически выполненных ответчиком работ по договору подряда от 15.05.2007г. N 32 исходя из цены договора подряда от 15.05.2007г. N 32 на объекте "ангар-склад" в соответствии с договором и рабочим проектом в договорных ценах составляет 1 283 564 рублей (32,22% - доля стоимости фактически выполненных работ по строительству объекта составляет по отношению к стоимости работ, которые необходимо выполнить);

- стоимость фактически выполненных ответчиком работ по договору подряда от 15.05.2007г. N 32 в соответствии с договором, рабочим проектом и с учетом стоимости работ, не предусмотренных рабочим проектом, составляет 1 315 354 рублей (33,01% - доля стоимости фактически выполненных работ по строительству объекта составляет по отношению к стоимости работ, которые необходимо выполнить).

Истец в судебном заседании не возражал принять стоимость фактически выполненных ответчиком работ по договору подряда с учетом стоимости работ, не предусмотренных рабочим проектом. С учетом указанной суммы истец просит взыскать с ответчика 1 672 946 рублей сумму неосвоенного аванса.

В материалы дела экспертом представлены пояснения по вопросам, поставленным в отзыве ответчика, которые приобщены к материалам дела.

Эксперт Ростовского государственного строительного университета Шляхова Е.А. по вопросам, поставленным ответчиком в судебном заседании апелляционной инстанции пояснила, что в экспертном заключении расчеты выполнены без индексации, без применения коэффициентов удорожаний, компенсаций, поскольку целью этих расчетов является исчисление стоимости фактически выполненных работ к стоимости всех работ на объекте, предусмотренных рабочим проектом и договором, так как отсутствует согласованная сторонами смета, а цена договора является твердой и не подлежит изменению.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанная позиция эксперта Шляхова Е.А., подтвержденная в экспертном заключении является правильной, поскольку применение индексов, коэффициентов удорожания или различного рода компенсаций при исчислении объема и стоимости фактически выполненных работ не может считаться обоснованным, так как это не предусмотрено договором, в котором установлена твердая цена на весь объем работ по строительству склада-ангара.

Кроме того, исходя из требований пунктов 6, 7 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов, что также исключает возможность дополнительно учитывать расходы подрядчика на изготовление из металла конструкций, которые уже включены в стоимость готового объекта, а пересмотр цены, в том числе в связи с удорожанием работ и материалов, договором не предусмотрен.

Эксперт Ростовского государственного строительного университета Шляхова Е.А. в судебном заседании также указала, что транспортные расходы подрядчика не учитывались поскольку расстояние согласно атласа автомобильных дорог между городом Новокубанск и городом Ростов-на-Дону составляет менее 300 км., а следовательно указанные расходы по условиям договора не подлежат включению в стоимость выполненных работ. В стоимость выполненных работ не включены лакокрасочные работы по причине их ненадлежащего качества. В пункте 1 договора от 15.05.2007г. N 32 предусмотрено составление проектной документации, однако проектная документация ответчиком не изготовлена и не приложена к материалам дела, поэтому расходы по составлению проектно-сметной документации не учтены в стоимости выполненных работ. На вопрос ответчика о применении территориальных единичных расценок Ростовской области, а не Краснодарского края, экспертом дан ответ со ссылкой на то, что расчеты произведены в соответствии с Территориальными единичными расценками на строительные работы ТЕР-2001, утвержденными постановлением администрации Ростовской области, то есть соответствующего субъекта, где территориально расположен объект строительства и осуществлялось строительство (в данном случае - Ростовская область), что общеизвестно и не подлежит дополнительному доказыванию. На вопрос ответчика о применении коэффициентов при расчете расхода профилированного настила, экспертом указано на то, что коэффициенты использованы согласно (РДС) 82-201-96 Правила разработки норм расхода материалов в строительстве, при этом специалистами при определении количества профилированного настила также учитывался "нахлест" смежных листов как по ширине листов, так и по длине листов. Такая укладка профилированного настила общепринята при выполнении кровельных покрытий, ограждающих конструкции стен и прочих поверхностей, с целью обеспечения достаточной герметичности, защиты от проникновения воды и влаги, а так же при облицовке утепленных поверхностей.

Суд апелляционной инстанции в судебном заседании 02.03.09 предложил сторонам и эксперту дополнительно произвести осмотр и определить на месте реальный объем примененных при строительстве ангара-склада облицовочных материалов с учетом имеющегося на ангаре нахлеста профлистов.

По результатам дополнительного осмотра, проведенного по инициативе апелляционного суда, представлены дополнительные пояснения эксперта с приложением расчетов и фотоматериалов. Из письменных пояснений эксперта следует, что при составлении локального сметного расчета N 1 за основу был принят перечень работ, подлежащих выполнению ООО ПО "Агропроммаш" по рабочему проекту, согласованному с заказчиком. В соответствии с рабочим проектом, для облицовки стен и устройства кровельного покрытия подрядчиком должны были быть использованы следующие виды профилированного листового материала (РП, лист 5,12): профлист НС35-1000-0,7 - кровельное покрытие (лист 12 РП); профлист МП20-1000-0,5 - наружная облицовка стен (лист 5,12 РП); профлист С8-1150-0,5 - внутренняя облицовка стен (лист 5 РП); профлист С8-1150-0,5 - подшивка потолка (лист 5 РП). В рабочем проекте отсутствуют указания по выполнению облицовочных работ: нет планов раскладки и раскроя профилированных истов, указаний по направлению их укладки (горизонтальная или вертикальная), величин нахлестов, расположения крепежных элементов, указаний по обеспечению герметичности стыков для защиты внутренних слоев утеплителя "URSA" от воздействия атмосферных осадков. Также в проекте отсутствуют какие-либо указания по мерным размерам профилированных листов.

Для составления локального сметного расчета N 1 при определении расхода материала на устройство кровельного покрытия были учтены параметры профилированного листа НС35-1000-0,7, по ГОСТ 24045-94 "Профили стальные листовые гнутые с трапецевидными гофрами для строительства. ТУ". Из пояснений следует, что в соответствии с рекомендациями по выполнению кровельных работ, крепление листов в месте нахлеста должно производиться в верхнюю волну, при этом одновременно пробиваются два листа, крепить листы в нижнюю волну нельзя, так как она служит естественным водостоком для атмосферных осадков и нарушение ее целостности неизбежно приведет к протечке кровли и замоканию утеплителя.

Экспертом установлено, что листы по ширине перекреты на 29 см ( ГОСТ 24045-94 и фото N 1). Помимо нахлеста по ширине, необходим нахлест и по длине листов, что и было учтено при составлении сметы. При проведении дополнительных счетно-обмерных работ 03.03.2009г. фактически уложенных на крыше профлистов установлено, что по ширине склада уложено 3 листа, по длине -53 листа, что составляет 1264,05м и соответствует расчету экспертного заключения.

Фактический расход профлиста С8-1150-0,5 показал, что на облицовку стен использовано 128 листов общей площадью 799 м, при этом в каждом пролете между колоннами смонтировано по 4 листа, (фото N N 2,3); на обшивку дверей и ворот использовано 7 листов площадью 41,1м2, (фото NN 4,5).

При осмотре обшивки потолка на участке доступном для обмера размером 21х10,85м установлено, что по ширине склада уложено 3 листа, по длине - 10 листов, общей площадью 228,9м2. Визуально установлено, что характер укладки профлистов не меняется по всей длине склада (фото N 6,7), поэтому пропорционально рассчитан расход израсходованных профлистов на всю площадь склада, который составил 935 м2, что практически соответствует расчетной величине приведенной в исследовании.

Из письменных пояснений эксперта следует, при расчете материала на наружную облицовку стен из профлиста МП20-1000-0,5, учитывалось, что листы данного типа в торговой сети имеются длиной 3, 6 и 12 м. Профлисты мерной длины изготавливаются только после дополнительного согласования изготовителя продукции с заказчиком, при этом сроки изготовления увеличиваются. По проекту высота ангара составляет 5 м, поэтому в сметный расчет были заложены профлисты длиной 6 м. Помимо заложенного в смете отхода профлиста по высоте, учитывался нахлест по ширине с целью обеспечения герметичности, поскольку данная сторона стены является наружной и наиболее подвержена замоканию от воздействия атмосферных осадков.

При оценке фактически использованного профлиста МП20 на объекте "ангар-склад" экспертом установлено, что на наружную облицовку стен и ворот применялся лист мерной длины 5.30 м и 2.5 м, в результате общий расход фактически использованного профлиста марки МП20 составил 836,65 м2, а не 949,08 м2 расчетного количества. Одновременно с этим, установлено, что фактически профлисты всех примененных марок имеют декоративно-защитное полимерное покрытие из полиэстера, в то время как в исследовании в расценках учитывались оцинкованные листы без покрытия. По мнению эксперта, из фотографий объекта видно, что профлисты имеют покрытие белого цвета, представителями ООО ПО "Агропроммаш" в судебное заседание 02.03.2009 г. были представлены для демонстрации образцы аналогичного внешнего вида.

При контрольном обмере объекта "ангар-склад" по вопросу фактического расхода облицовочного материала использованного индивидуальным предпринимателем, экспертом установлено, что все наружные и частично внутренние углы конструкций закрыты уголками, окна изолированы фигурными накладками, наружные стыки арочных фронтонов обрамлены уголками, фото N N 8,9,10,11,12. В рабочем проекте не были учтены мероприятия по защите стыков конструкций от проникновения влаги - нащельники, отливы, уголки, фасонки, козырьки и т.д., хотя очевидно, что негерметичность конструкции неизбежно приведет к замоканию утеплителя и попаданию влаги внутрь складского помещения. Работы по герметизации стыков ангара в дополнительном сметном расчете не учтены. По мнению эксперта, в результате повторного осмотра по определению фактического количества примененных при строительстве ангара-склада облицовочных материалов с учетом реального нахлеста профлистов на объекте, доля стоимости фактически выполненных работ по строительству объекта составляет по отношению к стоимости работ, которые необходимо выполнить может быть после повторного осмотра откорректирована и составляет 29,20%, а в денежной форме стоимость всех фактически выполненных подрядчиком на объекте работ составляет 1 163 604 рубля.

Таким образом, с учетом проведенного по инициативе апелляционного суда дополнительного осмотра, довод ответчика о том, при расчете материала из профилированного настила экспертами неправильно исчислен расход исходя из норм расхода облицовочных материалов на единицу покрытия (с учетом реального нахлеста профлистов на объекте), что отличается от фактического расхода облицовочного материала на сумму 181321 рубль, подлежит отклонению как не подтвержденный документально.

Довод ответчика о том, что эксперт необоснованно исключил из объемов работ стоимость работ по изготовлению проектно-сметной документации в сумме 156853 рубля 26 копеек не принимается, поскольку доказательств изготовления согласно условиям договора (пункт 1 договора от 15.05.2007г. N 32), передачи и согласования с заказчиком проектно-сметной документации не представлено, подрядчик вел работы по рабочему проекту без утвержденной проектно-сметной документации, а следовательно экспертами при повторной экспертизе её стоимость обоснованно не учтена в стоимости выполненных работ.

Утверждение общества о том, что экспертами при повторной экспертизе не учтен металл, оставленный на объекте на сумму 112124 рубля не может быть принято, поскольку двусторонней накладной после прекращения подрядных работ на передачу остатков металла на эту сумму в материалах дела не имеется, а счет-фактура N 00000028 от 13.09.07 (л.д. 40, т.3) является односторонним документом. Из текста заключения при проведении первоначальной экспертизы, с которой согласился ответчик, не следует, что при определении стоимости фактически выполненных работ следует учитывать какие-либо годные остатки металла, которые могут быть использованы заказчиком. Кроме того, в заключении экспертов как при первоначальном исследовании, так и при повторном, не отражено, что имеются неиспользованные остатки металлопродукции, которые подлежат учету и использованы заказчиком.

Из материалов дела не следует, что ответчик после прекращения работ на объекте и оставления стройплощадки передавал по двустороннему акту или накладной неиспользованные остатки металла на указанную ответчиком сумму, или требовал вернуть металл, как не имеется доказательств удержания или использования такого металла со стороны заказчика, который не был учтен экспертами при проведении экспертных исследований при определении объема работ и использованных при этом материалов подрядчика, оплаченных заказчиком. При этом, исходя из предмета настоящего спора, оснований, у суда при отсутствии встречного иска обязывать истца принять к зачету денежного требования неиспользованный металл (то есть не денежное требование) не имеется. По мнению апелляционной инстанции, разногласия о наличии (отсутствии) остатков металла на объекте находятся за рамками настоящего спора и подлежат разрешению при наличии требования о возврате металла в самостоятельном порядке при условии доказанности данных доводов.

Суд апелляционной инстанции также не может принять утверждение ответчика о неправильном применении экспертами при расчете стоимости выполненных работ территориальных единичных расценок. Из заключения следует, что расчеты произведены в соответствии с Территориальными единичными расценками на строительные работы ТЕР-2001, утвержденными нормативными актами на территории Ростовской области, то есть соответствующего субъекта, где территориально расположен объект строительства и осуществлялось строительство (в данном случае - Ростовская область), что не опровергнуто ответчиком.

В то же время, по мнению апелляционного суда, из представленных в материалы дела путевых листов от 14-15 июня 2007 г. (л.д. 26, т.3), от 24.06.07 (л.д. 29, т.3), от 21.06.07 (л.д. 32, т.3), от 20.06.07 (л.д. 35, т.3), от 09.05.07 (л.д. 38, т.3) на автомобиль КАМАЗ 5320, регистрационный знак У 425 ЕУ следует, что доставка металлоконструкций от производственной базы ответчика в городе Новокубанске Краснодарского края по улице Ленинградской, 11 до объекта в городе Ростове-на-Дону по улице Вавилова, 78а осуществлялась на расстояние 350 км. Из информации системы АвтоТрансИнфо на сайте www.ati.su следует, что расстояние по маршруту Новокубанск-Ростов-на-Дону через Кропоткин, Тихорецк, Кущевскую и город Аксай составляет 315 км, а через город Батайск-282 км; расстояние по маршруту Новокубанск-Ростов-на-Дону через Григорополисскую, Новоалександровск, Красногвардейское, Песчанокопское, Егорлыксакая, Кагальницкая, Кировская, Батайск, Ростов-на-Дону составляет 314 км. Поскольку общеизвестно, что движение в город Ростову-на-Дону через город Батайск по Ворошиловскому мосту грузовому транспорту запрещено, суд апелляционной инстанции считает, что доставка груза могла быть осуществлена либо через город Аксай, либо через Западный мост, а следовательно расстояние между городами составляет более 300 км, в то время как следует также учитывать и пробег грузового автомобиля по городу Новокубанск от производственной базы и по городу Ростов-на-Дону до объекта (объект находится в Северо-Западной части города). Следовательно, оснований не принимать транспортные расходы подрядчика, исчисленные экспертами при проведении первоначальной экспертизы в размере 78826 рублей 95 копеек в соответствии с пунктом 3.4 договора у апелляционного суда не имеется.

С учетом изложенного, оценив на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поскольку материалами дела подтверждается факт выполнения ответчиком по договору от 15.05.2007г. N 32 работ на общую сумму 1 315 354 рублей, в то время как истцом произведена предоплата в размере 2 988 300 рублей, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неосвоенный аванс в размере 1 594 119 рублей 05 копеек (за минусом не учтенных экспертами при повторной экспертизе транспортных расходов подрядчика в размере 78826 рублей 95 копеек по доставке металлопродукции на объект на расстояние более 300 км: 1672946 - 78826 рублей 95 копеек=1594119 рублей 05 копеек).

Как следует из материалов дела, от предпринимателя через канцелярию 05.03.09 поступило ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде запрета совершать любые сделки по отчуждению и обременению любым способом принадлежащего обществу недвижимого имущества.

По мнению апелляционного суда, указанное ходатайство не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Согласно статье 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных Кодексом, и иного лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры). Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Статья 91 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к обеспечительным мерам относит запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора. Из смысла указанных статьей следует, что конечная цель принятия обеспечительных мер - реальное исполнение (реализация) решения суда. Меры по обеспечению иска принимаются судом с учетом конкретных обстоятельств дела и только тогда, когда в этом действительно есть необходимость.

Заявляя о принятии мер в виде запрета ответчику совершать любые сделки по отчуждению и обременению любым способом принадлежащего ему недвижимого имущества, предприниматель не привел доказательств отчуждения принадлежащего обществу имущества; совершения действий, направленных на обременение имущества предприятия. Доказательств того, что возникла угроза невозможности исполнить судебный акт, заявитель не представил.

Таким образом, по мнению суда, предприниматель не доказал необходимость принятия обеспечительных мер, в связи указанное ходатайство подлежит отклонению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по настоящему спору подлежат отнесению на участвующих в деле лиц пропорционально удовлетворенным требованиям.

Так как сумма иска составила 1672946 рублей, в соответствии со статьей 333.21 НК РФ в настоящем споре подлежит уплате 19864,73 рублей государственной пошлины по иску. По настоящей апелляционной жалобе подлежит оплате 1000 рублей государственной пошлины.

Поскольку из заявленной в иске суммы судом апелляционной инстанции, с учетом изменения решения суда, фактически удовлетворено 1594119 рублей 05 копеек, то государственная пошлина подлежит взысканию со сторон в следующих пропорциях: с ответчика 95 %, с истца - 5%. В денежном эквиваленте с истца подлежит взысканию 985 рублей 99 копеек (935 рублей 99 копеек - по иску; 50 рублей - по апелляционной жалобе), с ответчика - 19878 рублей 74 копейки (18928 рублей 74 копейки - по иску; 950 рублей - по апелляционной жалобе) государственной пошлины.

При обращении с иском по квитанциям от 07.02.2008г. (т.1,л.д.5) на сумму 17066 рублей, а также от 03.09.2008г. (т.4,л.д.8) на сумму 4000 рублей истцом уплачена государственная пошлина в размере 21066 рублей. При обращении с апелляционной жалобой по квитанции от 03.09.2008г. (т.4, л.д.7) истцом уплачена государственная пошлина в размере 1000 рублей. При этом, истцу следует возвратить из федерального бюджета 1201 рубль 27 копеек уплаченной государственной пошлины по иску в связи с частичным отказом от иска.

Поскольку при обращении в судебные инстанции истцом государственная пошлина уплачена в полном объеме, с ответчика в пользу истца следует взыскать 19878 рублей 74 копейки в возмещение уплаченной государственной пошлины.

Судебные расходы на проведение судебных экспертиз по делу подлежат отнесению на участвующих в деле лиц также в пропорции: на ответчика - 95 % , на истца - 5%.

На основании платежного поручения от 28.05.2008г. N 16 (т.3, л.д. 109) истцом оплачено 196000 рублей за проведение экспертизы в суде первой инстанции. На основании платежных поручений от 19.11.2008г. N 29 (т.4, л.д. 71), от 26.11.2008г. N 30 (т.4, л.д. 92), от 15.12.2008г. N 33 (т.4, л.д. 103) истцом оплачено 220000 рублей за проведение экспертизы в суде апелляционной инстанции.

Таким образом, с ответчика в пользу истца следует взыскать 395200 рублей в возмещение понесенных расходов в связи с проведением по делу судебных экспертиз в суде первой и апелляционной инстанции.

Всего с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма судебных расходов в размере 415078 рублей 74 копейки (19878 рублей 74 копейки в возмещение уплаченной государственной пошлины, 395200 рублей в возмещение понесенных судебных издержек в связи с проведением экспертиз по делу).

Заявленное истцом ходатайство о взыскании также с ответчика расходов в размере 15000 рублей за проведенное строительно-технического исследование (заключение от 19.08.2008г. специалиста государственного учреждения Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации) удовлетворению не подлежит, поскольку исследование проведено во внесудебном порядке, следовательно, к судебным расходам не относится.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 269-271,272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о принятии обеспечительных мер отказать.

Принять отказ индивидуального предпринимателя Тарановой Ольги Аркадьевны от иска в сумме 61699 рублей 55 копеек и в этой части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.09.2008 г. по делу N А32-2503/2008-7/47 отменить, производство по делу прекратить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.09.2008 г. по делу N А32-2503/2008-7/47 изменить, удовлетворить требования истца частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Агропроммаш", ИНН 2343003360, зарегистрированного по адресу: 352243, Краснодарский край, Новокубанский район, город Новокубанск, улица Ленинградская, дом 11, в пользу индивидуального предпринимателя Тарановой Ольги Аркадьевны сумму убытков в виде неотработанного аванса в размере 1594119 рублей 05 копеек.

Перераспределить судебные расходы.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Тарановой Ольге Аркадьевне из федерального бюджета 1201 рубль 27 копеек уплаченной государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Агропроммаш", ИНН 2343003360, зарегистрированного по адресу: 352243, Краснодарский край, Новокубанский район, город Новокубанск, улица Ленинградская, дом 11, в пользу индивидуального предпринимателя Тарановой Ольги Аркадьевны 415078 рублей 74 копейки в возмещение понесенных судебных расходов.

В остальной части оставить решение суда без изменений.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова С.В. Ехлакова