Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2009 г. N 15АП-8787/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-15015/2008-70/136-34АЖ

10 марта 2009 г.

15АП-8787/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Гуденицы Т.Г., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Батуриной А.А.

при участии:

от ООО "Новороспассажиртранс": Шалимовой Ю.В. паспортные данные сверены, доверенность (исх. N 10-27 от 05 июня 2008 года), действительна до 05 июня 2009 года;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новороспассажиртранс",

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13 октября 2008 года по делу N А32-15015/2008-70/136-34АЖ

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Новороспассажиртранс"

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску

о признании незаконным и отмене постановления от 17.07.2008. N 216 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации,

принятое судьей Гречка Е.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Новороспассажиртранс" (далее - ООО "Новороспассажиртранс") обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску (далее - Инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 17.07.2008 года N 216, которым общество привлечено к ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ( далее - Кодекс) с наложением штрафа в сумме 30 000 рублей. . Заявление мотивировано отсутствием вины общества.

Решением суда от 13 октября 2008 года в удовлетворении требования отказано. Решение мотивировано доказанностью события правонарушения и вины общества в его совершении.

Не согласившись с указанным выводом, общество с ограниченной ответственностью "Новороспассажиртранс" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило его отменить.

В судебном заседании представитель подателя жалобы огласила ее доводы, настаивая на незаконности проведения контрольной (проверочной) закупки.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании поручения N 620 от 09 июля 2008 года инспекцией была проведена проверка, по результатам которой составлен акт проверки, акт проверочной закупки и протокол осмотра от той же даты, 11 июля 2008 года составлен протокол N 6057 об административном правонарушении и 17 июля 2008 года вынесено постановление по делу об административном правонарушении, которым обществом привлечено к ответственности по статье 14.5 Кодекса с наложением штрафа в сумме 30 000 рублей. Обществу вменено невыдача бланка строгой отчетности - билета при перевозке пассажира в автобусе ЛИАЗ 525645 госномер ЕА 148 по маршруту N 8 ( с.Владимировка - Дворец творчества), от остановки проспект Дзержинского до остановки Дворец творчества, стоимость проезда 6 рублей.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела

Принимая решение, суд первой инстанции полагал доказанным событие правонарушения.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статьи 14.5 Кодекса продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22 мая 2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением" организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности при осуществлении названных в статье видов деятельности, в том числе продажи проездных билетов и талонов для проезда в городском общественном транспорте.

Инспекция установила, что водитель общества не выдал билет пассажиру. Между тем, как следует из акта проверочной закупки (л.д.43) в роли пассажира выступил заместитель начальника отдела Инспекции Даньшина О.С., присутствовавшим при проверке налоговый инспектор Ростко А.В. В акте указано, что покупка произведена для собственных нужд.

Согласно правовой позиции, определенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 года, а также определениях от 11 декабря 2008 года N 13221/08, от 26.11.2008 г. N 15010/08 контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведенная должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, является доказательством, полученным с нарушением закона, что недопустимо (части 3 статьи 26.2 Кодекса).

Так, осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Проверочная закупка, которую произвела инспекция, в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

При этом в определениях от 11 ноября 2008 года N 11159/08, от 26 ноября 2008 года N 15010/08, от 11 декабря 2008 года N 13221/08 Высшим Арбитражным судом Российской Федерации поддержана ранее высказанная позиция квалификации действий инспекции, как оперативно-розыскных мероприятий вне зависимости от того, что продукция приобреталась в личное пользование или с возвратом ее продавцу (проверяющему - денег).

При таких обстоятельствах данное доказательства следует считать полученным с нарушением закона, что в силу части 3 статьи 26.2 Кодекса недопустимо. При таких обстоятельствах следует апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда отменить, признать незаконным и отменить оспариваемое постановление.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем уплаченная при подаче апелляционной жалобы ее сумма 1000 рублей подлежит возврату ООО "Новороспассажиртранс" из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13 октября 2008 года по делу N А32-15015/2008-70/136-34АЖ отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску от 17.07.2008 года N 216 о привлечении ООО "Новороспассажиртранс" к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ.

Возвратить ООО "Новороспассажиртранс" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 462 от 03.12.2008 года.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Т.Г. Гуденица Н.Н. Смотрова