Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2009 г. N 15АП-7732/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-8178/2007-12/198

17 марта 2009 г.

15АП-7732/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Л.А Захаровой

при ведении протокола судебного заседания Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: Баранов В.Р. по доверенности от 23.04.2007 г.; Дрегля А. по доверенности от 04.06.2007 г.; после перерыва явились

от заинтересованного лица: Синько В.Н. по доверенности от 15.01.2009 г. N 04-07/00725; после перерыва Синько В.Н., Паращенко по доверенности от 15.01.09г. N 04-07/00725

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 3 по Краснодарскому краю,

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 августа 2008 г. по делу N А32-8178/2007-12/198

по заявлению ИП Кондря Л.И.

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 3 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения N 15-01/03173-ДСП от 28.02.07г.

принятое в составе судьи Савченко Л.А.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кондря Л.И. (далее - заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Краснодарскому краю N 15-01/03173-ДСП от 28.02.2007 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 11 августа 2008 г. по делу N А32-8178/2007-12/198 признано недействительным Решение МИ ФНС России N3 по Краснодарскому краю N15-01/03173-ДСП от 28.02.2007 г. Решение мотивировано тем, что налоговым органом не представлено доказательств использования предпринимателем в октябре 2006 года 3-х игровых столов. Протокол осмотра N 201388 от 30.10.2006 г. является недопустимым доказательством, поскольку составлен с нарушениями законодательства, он не может подтверждать факт обнаружения незарегистрированных игровых столов и являться доказательством неисполнения предпринимателем обязанности по регистрации объекта налогообложения и уплаты налога на игорный бизнес.

Межрайонная ИФНС России N 3 по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить решение арбитражного суда Краснодарского края от 11.08.2008 года по делу N А-32-8178/2007-12/198 полностью и прекратить производство по делу. Податель жалобы полагает, что неправомерен вывод заявителя о том, что его не уведомляли о проведении выездной налоговой проверки. Индивидуальный предприниматель Кондря Л.И. в проверяемом периоде, в нарушение главы 29 Налогового Кодекса РФ ст. 366 п.2 п.З п.4, поставил на учет в налоговой инспекции по месту осуществления деятельности в сфере игорного бизнеса не все объекты налогообложения, в подаваемых декларациях по уплате налога на игорный бизнес учитывал не все объекты и налог на игорный бизнес уплачивал не в полном объеме. В протоколе осмотра N 201388 от 30.10.2006 года ошибочно указан адрес: ст. Павловская ул. Промышленная 59 кв.7, что не является безусловным основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. Судом не дана оценка дополнительным доказательствам к протоколу осмотра N 201388 от 30.10.2006 года, а именно, фотографиям, которые подтверждали факт нахождения в игровом зале КАЗИНО "ВЕГАС" 3- х игровых столов. Все три игровых стола были в рабочем состоянии и имели все необходимые атрибуты для ведения игры.

В отзыве на апелляционную жалобу ИП Кондря Л.И. просил решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании инспекция ходатайствовала о допросе в качестве свидетелей понятых Саас А.В., Слабуновой С.В. Представители ИП Кондря Л.И. возражали против удовлетворения ходатайства.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 10.03.2009 г. 17 час. 45 мин. в целях предоставления возможности инспекции обеспечить явку в суд свидетелей Сасс А.В., Слабуновой С.В., после перерыва рассмотрение дела продолжено.

Сасс А.В., Слабунова С.В. в судебное заседание не явились, инспекция явку свидетелей не обеспечила.

В связи с вышеизложенным, суд определил в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетелей Сасс А.В., Слабуновой С.В. отказать.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной Инспекцией ФНС России N 3 по Краснодарскому краю в порядке статьи 89 Налогового Кодекса РФ проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Кондря Леонида Ивановича.

Начальником отдела оперативного контроля Инспекции ФНС РФ N 3 по Краснодарскому краю Федунов В.В. и оперуполномоченным Павловского МОРО Чернопятенко А.В., на основании решения руководителя налогового органа N 2 от 22.01.2007 года проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Кондря Л.И. в отношении казино "ВЕГАС", расположенного по адресу: Краснодарский край ст. Павловская, ул. Промышленная, 44 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (по вопросам правильности исчисления, уплаты и перечисления налога на игорный бизнес, НДФЛ за период с 01.08.2006 года по 31.12.2006 года).

По результатам выездной налоговой проверки предпринимателя Кондря Леонида Ивановича налоговым органом был составлен Акт выездной налоговой проверки от 29.01.2007 г. N 15-01/190 -ДСП. Выводы акта проверки основаны на данных Протокола осмотра N 201388 от 30.10.2006 г.

28.02.2007 года начальником Межрайонной ИФНС России N 3 по Краснодарскому краю Долговым В.Ф.было принято решение N 15-01/03173-ДСП о привлечении предпринимателя Кондря Л.И. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 части первой НК РФ в виде штрафа в сумме 50000 рублей, в том числе за октябрь 2006 года, пунктом 7 статьи 366 части первой НК РФ за нарушение требований, предусмотренных п.2 и 3 ст.366 НК РФ в виде штрафа в трехкратном размере ставки налога за октябрь 2006 года - 750000 руб., в соответствии со ст. 45 НК РФ доначислен налог на игорный бизнес в сумме 250 000 рублей за октябрь 2006 года, в соответствии со ст. 75 НК РФ исчислены пени за несвоевременную уплату налога на игорный бизнес в сумме 7632,5 рублей.

Указанное решение было обжаловано предпринимателем в порядке ст.137-138 НК РФ.

Как следует из обстоятельств дела, 28 июля 2006 года ИП Кондря Леонидом Ивановичем через представителя по доверенности Анохина Александра Александровича в Межрайонную инспекцию ФНС России N 3 по Краснодарскому краю было подано заявление о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес. Согласно поданному заявлению, на учет был поставлен один игровой стол по следующему адресу: ст. Павловская, ул. Промышленная 44.

Межрайонной инспекцией ФНС России N 3 по Краснодарскому краю было выписано свидетельство о регистрации объекта налогообложения налогом на игорный бизнес о том, что 02.08.2006 года ИП Кондря Леонид Иванович зарегистрировал по вышеуказанному адресу один игровой стол.

Согласно протоколу осмотра N 201388, составленному 30 октября 2006 года было установлено следующее: произведена проверка помещения казино "Вегас", по адресу: ст. Павловская, ул. Промышленная, 59, кв. 7, в зале находилось три игровых стола: стол для игры в "ПОКЕР", на котором на момент проверки производилась игра, в которой принимало участие четыре играющих и раздающий. Стол для игры в "БЛЕК ДЖЕК", на котором находилась информация с указанием минимальных и максимальных ставок, имелся набор фишек и колода карт, имелась переносная табличка напечатанная на простой бумаге формата А-4 компьютером о том, что стол закрыт. Стол для игры в рулетку, на котором были расположены фишки девяти номиналов, и имелся шарик на цифровом вращающемся табло, на столе также была напечатанная на компьютере табличка о том, что стол закрыт.

Из Протокола осмотра следует, что осмотр игрового зала был произведен в присутствии понятых Слабуковой СВ. и Сасс А.В., присутствующие в ходе проверки Яковлева А.В., Супряга Д.Г. и Дениско Б.В. от подписания Протокола осмотра отказались.

В ходе проверки инспекцией было установлено и отражено в Акте, что в течение октября 2006 г. заявлений о постановке на учет или снятия с учета объектов налогообложения игорным бизнесом не поступало. Налоговая декларация по сроку 20.11.2006 года за октябрь 2006 года в налоговую инспекцию по месту осуществления деятельности подавалась, налог в бюджет был уплачен 20.11.2006 года в размере 125 000 рублей. Исходя из вышеизложенного, инспекция пришла к выводу о нарушении ст. 366 ч. 2, ч. 3 НК РФ и доказанности факта использования в хозяйственной деятельности предпринимателя двух игровых столов, не зарегистрированных в налоговой инспекции как объектов налогообложения на игорный бизнес. В соответствии со ст. 366 ч.7 НК РФ невыполнение требований ст. 366 ч.2, ч.3 НК РФ более одного раза влечет взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога, т.е. 1500000 рублей ((2 *125 000 руб.)* 6).

При принятии решения суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Статьей 108 Налогового кодекса Российской Федерации установлены общие условия привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. Пунктом 1 названной нормы предусмотрено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены данным Кодексом. Порядок и основания привлечения к налоговой ответственности определены в главах 15 и 16 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст.366 НК РФ объектом налогообложения по налогу на игорный бизнес признается, в том числе, игровой стол.

В силу ч. 1 ст. 364 НК РФ игровой стол - специально оборудованное у организатора игорного заведения место с одним или несколькими игровыми полями, предназначенное для проведения азартных игр с любым видом выигрыша, в которых организатор игорного заведения через своих представителей участвует как сторона или как организатор;

Согласно ст. 366 Кодекса каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 366 Кодекса объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган.

Из приведенных норм следует, что игровой стол является объектом обложения налогом на игорный бизнес с момента установки его в игорном заведении и использования для проведения азартных игр.

Неисполнение обязанности по регистрации влечет применение мер ответственности, предусмотренных пунктом 7 статьи 366 Кодекса.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в информационном письме от 16.01.07 N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата" разъяснил: исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Кодекса, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

При рассмотрении данного спора подлежат исследованию следующие вопросы: в каком состоянии находились незарегистрированные игровые столы, были ли они на момент проведения осмотра помещения подготовлены к использованию для проведения азартных игр; каковы технические особенности подготовки столов к игре; какие параметры, предусмотренные специальными нормативами, свидетельствуют о готовности столов к игре.

Таким образом, при оценке обоснованности привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 7 статьи 366 Кодекса необходимо проверять факт подготовленности игрового оборудования к использованию для проведения азартных игр в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

При осуществлении контроля за исполнением законодательства о налогах и сборах должностные лица налоговых органов вправе осуществлять предусмотренные законом действия, в том числе проводить налоговые проверки, а также осмотры помещений и территорий, используемых налогоплательщиками для извлечения прибыли.

Порядок проведения указанных действий регламентирован действующим законодательством, поскольку их результаты могут являться доказательствами вины налогоплательщика в совершении правонарушения. Доказательствами признаются любые сведения о правонарушении, полученные с соблюдением требований закона.

На основании ст. 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Из материалов дела следует, что осмотр помещении был произведен инспекцией 30.10.2006 г., тогда как выездная налоговая проверка проводилась с 22.01.2007 г. по 29.01.2007 г.

В соответствии с ч.2 ст.92 НК РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Из пояснений инспекции установлено, что осмотр производился на основании поручения от 30.10.2006 г. N 00232, из которого следует, что начальнику отдела оперативного контроля Федунову В.В. и ст. госналогинспектору ООК Болдареву А.Э. поручено провести проверку соблюдения законодательства по Павловскому району. Таким образом, материалами дела подтверждено, что фактически осуществлялся осмотр помещений на основании поручения от 30.10.2006 г. N 00232, при этом никаких действий (выездных, камеральных проверок) в отношении налогоплательщика ИП Кондря ранее 22.01.07г. /назначения выездной проверки/ не производилось.

Согласно статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляется протокол, который подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. В протоколе, в частности, должны быть отражены выявленные при производстве действия, существенные для дела факты и обстоятельства.

Судом первой инстанции установлено, что в Протоколе осмотра N 201388 от 30.10.2006 г. налоговым органом указаны лица, присутствующие при ее проведении - официант Яковлева А.В., крупье Дениско Б.В., охранник Супряга Д.Г., которые от подписи указанного Протокола отказались. Предприниматель Кондря Л.И. при составлении Протокола осмотра отсутствовал. Доказательств надлежащего извещения ИП Кондря о проведении осмотра в материалах дела не имеется.

В соответствии с НК РФ при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Налогоплательщик в силу ст. 26 НК РФ может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя. Личное участие налогоплательщика в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, не лишает его права иметь представителя.

В соответствии с п. 3 ст. 26 НК РФ полномочия представителя должны быть документально подтверждены в соответствии с Налоговым кодексом РФ и иными федеральными законами.

Статьей 29 НК РФ определено, уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Доказательств, свидетельствующих о том, что присутствовавшие при проведении осмотра официант Яковлева А.В., крупье Дениско Б.В., охранник Супряга Д.Г. являются уполномоченным представителем предпринимателя, равно как и о наличии трудовых отношений между ними, налоговым органом представлено не было.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии проведенного налоговым органом осмотра требованиям п. 1, п. 2 ст. 92 НК РФ.

В обоснование использования игровых столов налоговый орган представил в материалы дела объяснения Яковлевой А.В., Симоновой Т.В., Гуйда М.В., Анохина А.А., Кириной О.С. (л.д. 75-85 т. 1).

Однако, как следует из представленной в материалы дела адресной справки (л.д. 126 т. 1) Яковлева Анастасия Витальевна на момент проверки являлась несовершеннолетней.

Объяснения гр. Гуйда М.В. не может быть принято в качестве доказательства, поскольку она не является работником предпринимателя, личность ее не установлена, что отражено в объяснении.

В своем объяснении Анохин А.А. и Кирина О.С. указали о том, что работал один игровой стол, 2 игровых стола были недоукомплектованные.

Кроме того, в судебном заседании 2.06.08 г. судом первой инстанции были допрошены в качестве свидетелей Дениско Б.В., Симонова Т.В.

Симонова Татьяна Викторовна в ходе допроса в качестве свидетеля пояснила, что в зале работал 1 игровой стол, 2 игровых стола не работали, они были накрыты тканью и на них была табличка "не работает" (л.д. 140-142 т. 2).

Свидетель Дениско Борис Васильевич также пояснил, что в игровом зале находились 3 игровых стола, но полностью укомплектован был только 1 игровой стол, на неработающих игровых столах стояли таблички "не работает" над ними не горел свет. Также свидетель пояснил, что в ходе проверки присутствовали три проверяющих работника милиции, понятых не было (л.д. 136-139 т. 2).

В соответствии со ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Учитывая изложенное, представленные в материалы дела доказательства с однозначной определенностью не свидетельствуют об обстоятельствах совершения предпринимателем вменяемого ему налогового правонарушения.

Кроме того, как следует из материалов дела регистрация объектов налогообложения и постановка на учет игрового стола произведена по адресу: ст. Павловская, ул. Промышленная,44. Из Протокола осмотра N 201388 от 30.10.2006 г. следует, что проверка объектов налогообложения производилась по адресу: ст. Павловская, ул. Промышленная, 59, кв. 7. Налоговый орган при принятии оспариваемого Решения не устранил имеющие место противоречия.

Протокол осмотра составляется в строгом соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации. В случае нарушения указанных требований протокол не признается надлежащим и достоверным доказательством факта совершения обнаруженного по итогам проверки налогового правонарушения, и при возникновении спора налоговый орган не может на него ссылаться как на обоснование своих требований и возражений.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что допущенные нарушения дают основания признать Протокол осмотра N 201388 от 30.10.2006 г. недопустимым доказательством, поэтому он не может подтверждать факт обнаружения в зале игровых автоматов предпринимателя незарегистрированных игровых столов и являться доказательством неисполнения предпринимателем обязанности по регистрации объекта налогообложения и полной уплаты налога на игорный бизнес.

Довод инспекции о том, что судом не дана оценка дополнительным доказательствам к протоколу осмотра N 201388 от 30.10.2006 года, а именно, фотографиям, которые подтверждали факт нахождения в игровом зале КАЗИНО "ВЕГАС" 3- х игровых столов, подлежит отклонению последующим основаниям.

Согласно ч.4 ст.92 НК РФ в необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия.

Однако представленные фотографии не могут однозначно свидетельствовать об использовании предпринимателем игровых столов, представлены нечеткие размытые фотографии, каких-либо иных доказательств использования предпринимателем в октябре 2006 года 3-х игровых столов налоговым органом не представлено.

Кроме того, данная фотосъемка произведена при составлении протокола осмотра, фотографии являются приложением к протоколу, который признан ненадлежащим доказательством, а потому не доказывают использования предпринимателем 3-х игровых столов.

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Представленные инспекцией доказательства однозначно не свидетельствуют о готовности игровых столов для проведения азартных игр.

Таким образом, суд первой инстанции с учетом материалов дела, показаний свидетелей, пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение МИ ФНС России N 3 по Краснодарскому краю N 15-01/03173-ДСП от 28.02.2007 г. является незаконным и необоснованным и подлежит отмене.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 августа 2008 г. по делу N А32-8178/2007-12/198 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Л.А Захарова